Innsynsrett for den saken gjelder – internt notat

I etterkant av møtet skrev A et notat, der det fremgikk at hun følte seg sterkt krenket av Bs innlegg. Departementsråden i Justisdepartementet skrev et brev om saken, som sammen med lovrådgiverens notat ble oversendt departementsråden i Fornyings- og administrasjonsdepartementet (FAD). I brevet fremholdt departementsråden at direktørens kommentarer hadde hatt preg av «sjikane og personangrep», og at B gikk «langt over streken for det man kan forvente av en offentlig tjenestemann». Justisdepartementet mente at forholdet burde tas opp med B, men overlot til FAD å vurdere hvordan dette mest hensiktsmessig burde skje.

FAD orienterte først B muntlig om brevet og notatet, og saken ble deretter tatt opp med ham i ledersamtale. B ba derfor om innsyn i dokumentene hos Justisdepartementet. Innsynsbegjæringen ble avslått, med den begrunnelse at dokumentene kunne unntas offentlighet i medhold av dagjeldende offentlighetslov § 5 annet ledd bokstav c om dokumenter for et organs interne saksforberedelse som er utarbeidet av ett departement til bruk i et annet.

I sin klage til ombudsmannen stilte B spørsmål ved avslaget, og forholdet til god forvaltningsskikk.

Justisdepartementet ble bedt om å redegjøre nærmere for hjemmelen for avslaget, herunder ble departementet spurt om en rett til innsyn kunne forankres i alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

Departementet fremholdt at notatet var utarbeidet dels for å orientere Justisdepartementets ledelse om hendelsen, «dels med sikte på en egnet oppfølging overfor FAD», og det kunne følgelig unntas offentlighet etter dagjeldende offentlighetslov § 5 første ledd, og § 5 annet ledd bokstav c. Brevet var et «oversendelsesnotat om de samme forhold som det vedlagte notatet omhandlet», og kunne etter departementets syn også unntas etter § 5 annet ledd bokstav c. Meroffentlighet hadde vært vurdert, men Justisdepartementet fant å kunne legge avgjørende vekt på at innsyn i notatet ville være en stor belastning for lovrådgiveren. I den forbindelse pekte departementet på at notatet var skrevet i en personlig og fortrolig tone, og ikke med det for øyet at B skulle lese det. B hadde for øvrig vært gjort kjent med hovedinnholdet i notatet muntlig, i møtet med FAD 11. april 2008.

Det hadde aldri vært tale om å innlede noen saksbehandling som kunne munne ut i et enkeltvedtak. Hensikten med oversendelsen til FAD hadde utelukkende vært å gjøre departementsråden der oppmerksom på at en av Justisdepartementets ansatte hadde hatt en ubehagelig opplevelse med direktøren for et organ som administrativt hører under FAD. Opplysningene i notatet var av orienterende karakter. Det kunne følgelig ikke være tale om noen innsynsrett for B etter forvaltningsloven.

Etter Justisdepartementets syn kunne B heller ikke bygge noen rett til innsyn på alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Uansett måtte hensynet til lovrådgiveren slå gjennom, i det en «underordnet ansatt må ha mulighet i fortrolighet å kunne redegjøre for sine overordnete om (ubehagelige) forhold som vedkommende har vært utsatt for i tjenesten». Justisdepartementet mente for øvrig at B heller ikke hadde behov for innsyn, i det han var kjent med hvilke forhold notatet dreide seg om. Han hadde selv vært til stede på seminaret, og «må vite hva han selv har sagt og på hvilken måte han har opptrådt».

B fremholdt på sin side at det ikke medførte riktighet at han muntlig var gjort kjent med innholdet i notatet. I møtet 11. april 2008 hadde departementsråden i FAD gitt ham en «generell karakteristikk av notatets kritiske innhold». Han mente således å ha et aktuelt behov for innsyn.

Han mente videre at Justisdepartementets oversendelse hadde hatt til hensikt å intimidere ham. Hvorvidt det var tale om et enkeltvedtak eller ikke, burde etter Bs syn ikke ha avgjørende betydning for hans rett til kontradiksjon.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«Før saken ble tatt opp til avslutning her, fant Justisdepartementet å kunne gi B innsyn i departementsrådens brev. Jeg har følgelig ikke lenger foranledning til å kommentere innsynsspørsmålet i forhold til dette dokumentet. Spørsmålet i det følgende er om B burde ha vært gitt innsyn i lovrådgiverens notat.

Jeg er enig i at offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav c gir hjemmel for å unnta dokumentet fra offentlighet. Departementet kan heller ikke kritiseres for den meroffentlighetsvurdering som er foretatt, og jeg har således ingen innvendinger mot at notatet unntas fra offentlighetens innsyn i sin alminnelighet.

Slik saken er opplyst her, kan notatet heller ikke karakteriseres som en sak om enkeltvedtak. Det har neppe på noe tidspunkt, verken i Justisdepartementet eller i FAD, vært tale om at saken kunne munne ut i et enkeltvedtak. Forvaltningslovens regler om partsinnsyn kommer derfor ikke direkte til anvendelse. Den kritikk Justisdepartementet gjennom FAD har rettet mot B er imidlertid av en slik karakter at saken må anses å være av betydning for B og hans stilling som direktør i Datatilsynet. Det er tale om skarp kritikk som eksplisitt dreier seg om hvordan direktøren skjøttet sitt arbeid som offentlig tjenestemann. Anklagene mot direktøren ble behandlet på svært høyt nivå – de ble målbåret av departementsråden i Justisdepartementet og oversendt departementsråden i det departement Datatilsynet administrativt er underlagt. Til dette kommer at Justisdepartementet i oversendelsen eksplisitt skrev til FAD at det mente «forholdet bør tas opp med» B.

Dette tilsier at det må stilles krav til saksbehandlingen selv om det ikke formelt sett er tale om forberedelse til et enkeltvedtak. Det grunnleggende, ulovfestede krav om at all saksbehandling i offentlig forvaltning skal skje på en forsvarlig måte, kommer til anvendelse. B hadde klart nok et behov for å kunne imøtegå kritikken. I hvilken grad forsvarlighetskravet gir B krav på innsyn i det aktuelle notatet, må bero på en konkret vurdering av de hensyn som gjør seg gjeldende.

Justisdepartementet har fremholdt at B ikke hadde behov for innsyn, i det han selv hadde vært til stede på møtet, og var kjent med hovedinnholdet i notatet. Jeg er ikke enig i dette. Rett nok visste B hva som var temaet for kritikken, men det ga etter mitt syn ikke et uttømmende grunnlag for å imøtegå den. B er fortsatt ukjent med konkret hva han skal ha sagt og gjort under møtet. At han selv var til stede på møtet er til liten hjelp – det er lovrådgiverens oppfatning av hans opptreden han må imøtegå. En viktig del av Bs behov for kontradiksjon er dessuten muligheten for å kunne korrigere eventuelle unøyaktigheter i lovrådgiverens faktiske fremstilling. Det har han ingen mulighet for dersom han ikke får kunnskap om hva det er han beskyldes for å ha sagt eller gjort.

Hensynet til lovrådgiveren kunne være et relevant mothensyn. Jeg vil ikke utelukke at en ansattsbehov for diskresjon etter omstendighetene kan begrunne en begrensning i kontradiksjonsretten. I dette konkrete tilfellet har jeg imidlertid vanskelig for å se at diskresjonshensynet kan være relevant. Direktør B er informert om hvem som har skrevet notatet, han er kjent med hva det gjelder og han er også innforstått med at lovrådgiveren føler seg «sterkt krenket» av ham. Det eneste han ikke vet, er konkret hva han etter lovrådgiverens mening skal ha sagt og gjort på møtet som førte til kritikk. Lovrådgiverens behov for diskresjon dreier seg følgelig utelukkende om behovet for å verne det konkrete innholdet i notatet – ikke om at det er ubehagelig for henne at B får vite at hun er kritisk til hans fremferd. Det vet han allerede. Den merbelastning innsyn vil medføre for henne, kan slik jeg ser det ikke veie tyngre enn Bs behov for innsyn.