Klage over avslag på søknad om tildeling av radiofrekvens

Departementets vedtak ble angrepet på flere forskjellige grunnlag, og P4 hadde rettslige innsigelser både til prosedyren ved tildelingen og til den konkrete skjønnsutøvelsen.

For det første hevdet P4 at en direktetildeling til NRK var i strid med de prosedyrer for tildeling av frekvenstillatelser som fulgte av loven og det underliggende EU-regelverket, og som i stedet ga anvisning på en prosedyre basert på konkurranse.

For det andre anførte P4 at departementet hadde lagt uriktige faktiske forhold til grunn når det gjaldt konsekvensene av at NRKs søknad ble tatt til følge og P4s søknad avslått. P4 satte i denne forbindelse spørsmålstegn ved om NRK Alltid Nyheter utgjorde en del av NRKs allmennkringkastingstilbud.

For det tredje mente P4 at den konkrete skjønnsutøvelsen fremstod som mangelfull og vilkårlig. Det ble vist til at departementet nokså inngående hadde drøftet konsekvensene av å stanse de analoge sendingene av NRK Alltid Nyheter, men bare i liten utstrekning vurdert hvilken betydning en tildeling til P4 ville ha for oppfyllelsen av P4s allmennkringkastingsoppdrag.

Endelig stilte P4 spørsmål om departementet hadde oppfylt sin utredningsplikt i saken. Det ble fremholdt at begrunnelsen for vedtaket ga grunn til å anta at det ansvarlige departement bare i begrenset grad selv hadde utredet eller foretatt en selvstendig vurdering av sakens faktiske og rettslige sider, men kun lagt Kulturdepartementets opplysninger og vurderinger til grunn uten en nærmere prøving av om de var korrekte eller hensiktsmessige. I denne sammenheng ble det vist til at Kulturdepartementet ved kulturministeren også utgjorde generalforsamlingen i det statlig eide NRK AS.

Samferdselsdepartementet ble i brev herfra bedt om å ta stilling til P4s anførsler.

For så vidt gjaldt prosedyren, ble departementet bedt om å utdype noe nærmere bakgrunnen for at «det etter departementets vurdering [faller] innenfor rammen av ekomloven og tillatelsesdirektivet å direktetildele NRK en forlenget frekvenstillatelse ut 2013 uten kunngjøring av frekvenskapasiteten, selv om P4 har meldt sin interesse for deler av frekvenskapasiteten» som det het i vedtak 10. desember 2007. Departementet ble særlig bedt om å redegjøre for hvorvidt myndighetene hadde adgang til å bygge på materielle og prosessuelle regler som fremgikk av direktiver som ikke i sin helhet var gjennomført i norsk intern rett, spesielt når disse ble benyttet for å begrense privates rettigheter. Også for det tilfellet at tillatelsesdirektivet ble lagt til grunn i saken, ble departementet bedt om å presisere hvilke nærmere bestemmelser i direktivet som hjemlet en direktetildeling til NRK.

Når det gjaldt den konkrete skjønnsutøvelsen, ble departementet bedt om å gi en mer utfyllende redegjørelse av om og eventuelt i hvilken grad opprettholdelsen av NRK Alltid Nyheter var en viktig og nødvendig del av NRKs allmennkringkastingstilbud. Departementet ble også bedt om å ta stilling til hvorvidt man i større utstrekning burde ha vurdert betydningen av en tildeling til P4 for P4s oppfyllelse av sine allmennkringkastingsforpliktelser.

Under henvisning til forvaltningsloven § 17, jf. ekomloven § 9-1, ble departementet også bedt om å opplyse hvorvidt saken var blitt tilstrekkelig utredet innen vedtaket ble truffet, herunder i hvilken utstrekning konsekvensene for P4 av et avslag var blitt belyst.

Samferdselsdepartementet ga et omfattende svar. Til spørsmålet om tildelingsprosedyren hadde vært i overensstemmelse med det som ekomloven og det underliggende EU-regelverket ga anvisning på, bekreftet departementet at ved overskuddsetterspørsel etter frekvensressurser foreskrev ekomloven § 6-4 i utgangspunktet en konkurranseprosedyre, men det ble vist til at «Norge har en fast og langvarig praksis med direktetildeling til NRK som kringkaster med særlig pålagte oppgaver av allmenn økonomisk betydning (allmennkringkastingsforpliktelsene)». Departementet fremholdt deretter at:

«myndigheters praksis [er] en anerkjent rettskildefaktor. Det vises her blant annet til Torstein Eckhoffs Rettskildelære. Det følger videre av Eckhoffs Rettskildelære at det ikke kan oppstilles faste kriterier for når praksis er rettsskapende. Hvor utbredt, fast og langvarig vedkommende praksis er, vil kunne være momenter av betydning.»

Departementet fortsatte med å påvise «en langvarig og ensrettet forvaltningspraksis» når det gjaldt allmennkringkasteres særlige rett til frekvenser avsatt til kringkastingsformål, herunder NRKs helt spesielle stilling i norsk kringkastingshistorie med lang tradisjon for direktetildeling av frekvenstillatelser. Om nyere praksis het det:

«Etter ekomlovens tilblivelse har direktetildelingen blant annet funnet sted gjennom tildelingen av NRKs frekvenstillatelser for analog transmisjon av allmennkringkasteren P1 med hjemmel i ekomloven § 6-2, jf. brev til NRK fra Post- og teletilsynet datert 14. november 2005:

”Tildelingen av sendertillatelser etter slike unntaksprosedyrer innebærer en særlig rett for NRK (…) Ref. direktiv 2002/77, konkurransedirektivet, særlig artikkel 4 jf. artikkel 2. Tildeling av særlige og eksklusive rettigheter er i utgangspunktet forbudt, men det kan innenfor rammen av direktiv 2002/77 artikkel 4 og direktiv 2002/20 artikkel 5 (2) gjennomføres dersom slik tildeling er til fordel for en kringkaster med et definert allmennkringkastingsoppdrag.”»

Samferdselsdepartementet mente videre at prosedyren med direktetildeling til NRK kunne forankres både direkte i EØS-avtalens hoveddel samt i EUs direktivpakke på ekomområdet som var inntatt i EØS-avtalen gjennom henvisning i vedlegg. Det ble pekt på EØS-avtalen artikkel 59 (2) som åpner for å vektlegge allmenne hensyn ved tildelingen av frekvenser. Departementet uttalte at det tolket bestemmelsen dit hen at nasjonale myndigheter her var gitt en rett til å fravike EØS-avtalens generelle konkurranseregler i tilknytning til frekvensutlysninger i tilfeller der foretaket var blitt tillagt oppgaven å utføre tjenester av «almen økonomisk betydning», og der de generelle konkurransereglene rettslig eller faktisk hindret foretaket å utføre de særlige oppgaver som det var blitt pålagt. I slike tilfeller måtte en direktetildeling av frekvensene være tillatt.

Departementet gikk så inn på de detaljerte reglene i direktivpakken, og hevdet at tillatelsesdirektivet artikkel 5 (2) åpnet for at myndighetene kunne vedta særskilte kriterier og prosedyrer for tildeling av radiofrekvenser til kringkastere som var utpekt til å utføre særskilte oppdrag for å ivareta almene interesser i samsvar med EØS-reglene. Det ble fremhevet at disse særskilte prosedyrene:

«følger av fast og langvarig praksis med direktetildeling til kringkastere med særlige pålagte oppgaver. Disse særlige pålagte oppgavene er nært knyttet til innholdsregulering og audiovisuelle retningslinjer, typisk allmennkringkastingsforpliktelser.»

Departementet oppsummerte deretter sitt syn på denne måten:

«Tillatelsesdirektivet artikkel 5 (2) med henvisning til rammedirektivet artikkel 1 (3) gir de nasjonale myndigheter adgang til å fravike tildelingsprosedyren oppstilt i ekomloven § 6-4, en direktetildeling av frekvensressurser til kringkastere med særlig pålagte allmennkringkastingsforpliktelser strider således ikke med folkerettslige forpliktelser.»

Det ble også vist til en artikkel av Hans Petter Graver i Lov og Rett nr. 4/5 2004 «Konsesjoner og konkurranse – om krav fra fellesskapsretten til prosedyrer med tildeling av offentlige tillatelser», og særlig side 240-241 i artikkelen hvor det het:

«Direktivene inneholder ingen klare føringer på utformingen av saksbehandlingsreglene og hvordan valget av dem som skal få konsesjon skal skje …

Vi ser … at det på området for sekundærregelverk ikke er noen enhetlig tilnærming til bruk av konsesjoner, konsesjonsvilkår eller saksbehandling for å fremme konkurranse og likebehandling. Dette er uttrykk for at de krav som stilles, må tilpasses de aktuelle tekniske, økonomiske og politiske forhold.» (departementets uth.)

Etter å ha konkludert med at prosedyren med direktetildeling kunne forankres både direkte i EØS-avtalens hoveddel og i direktivpakken – med støtte i juridisk teori – gikk departementet over til å se på det materielle innholdet av vedtaket, dvs. den konkrete skjønnsutøvelsen. Det fremgikk at svarene i stor grad bygget på en korrespondanse med Kirke- og kulturdepartementet.

Her ble det blant annet fremholdt at produksjon og formidling av nyhets- og aktualitetsområder var en av hjørnesteinene i NRKs allmennkringkastingsoppdrag, at NRK Alltid Nyheter bidro til oppfyllelse av disse målsetningene ved å levere et bredt tilbud av aktualitetsstoff til en stor del av befolkningen samt at NRK Alltid Nyheter representerte et nyhets- og aktualitetsbasert tilbud av en art som ikke var tilgjengelig gjennom kommersiell radio. Det forhold at NRK Alltid Nyheter bare nådde en del av befolkningen, kunne ikke bety at kanalen ikke var en del av NRKs allmennkringkastingstilbud. Det ble også vist til at NRKs generalforsamling eksplisitt hadde vedtatt at «Alltid-kanalene» fortsatt skulle inngå som en del av NRKs tilbud i FM-nettet, og at generalforsamlingen gjennom sin myndighet til å fastsette og endre vedtektsbestemmelsene måtte ha en vid adgang til å definere det nærmere innholdet av NRKs allmennkringkastingsoppdrag. Til P4s innvending om at en slukking av NRK Alltid Nyheter på FM-nettet ikke ville få noen konsekvenser for sendingene på DAB, ble det uttalt at mangelen på DAB-radioer medførte at en slukking på FM-nettet rent faktisk ville innebære at en relativt stor del av befolkningen mistet tilgangen til dette tilbudet, og at NRKs allmennkringkastingstilbud dermed ble vesentlig innskrenket.

Til anførselen om at skjønnsutøvelsen fremstod som mangelfull og vilkårlig ved at konsekvensene av en tildeling til P4 for P4s utføring av sitt allmennkringkastingsoppdrag ikke var berørt, uttalte departementet:

«Slik departementet ser det ville en avveining dermed ikke vært mellom hensynet til P4s allmennkringkastingsoppdrag og formidlingen av NRK Alltid Nyheter, men mellom hensynet til P4s kommersielle interesser i bedre geografisk dekning og hensynet til formidlingen av NRKs allmennkringkastingstilbud. Departementet kan vanskelig se at dette skulle vært nærmere vurdert i tildelingsvedtaket, gitt at vedtaket er begrunnet i unntaksprosedyren for bl.a. allmennkringkastere i direktiv 2002/20/EF.»

Når det gjaldt utredningsplikten, ble det vist til at en rekke av vurderingene som lå til grunn for vedtaket henhørte under Kirke- og kulturdepartementet, eksempelvis hva som nærmere lå i allmennkringkastingsbegrepet. Det var på denne bakgrunn at Samferdselsdepartementet hadde innhentet synspunkter derfra i tråd med hva som er vanlig forvaltningspraksis.

Avslutningsvis het det i brevet fra departementet:

«Samferdselsdepartementet erkjenner at vedtaket av 10. desember 2007 kunne vært utdypet noe mer, ikke minst kunne hjemmelsgrunnlaget vært klargjort ytterligere. Samferdselsdepartementet har imidlertid lagt til grunn at P4 er en profesjonell, kommersiell aktør med lang fartstid som må antas å være kjent med at det gjennom en lang tid har vært vanlig med direktetildeling til NRK på bakgrunn av deres allmennkringkastingsforpliktelser.

Samferdselsdepartementet har gjennom denne prosessen tatt inn over seg at denne delen av frekvensforvaltningen kunne vært tjent med en klargjøring direkte i ekomloven. Departementet vil derfor ved neste lovrevisjon vurdere å fremsette forslag om at regelen om direktetildeling til kringkastere med særlig pålagte kringkastingsforpliktelser fastsettes i lovs form.»

P4 kom med merknader til departementets svar hvor det igjen ble fremholdt at ekomloven oppstilte en unntaksfri skal-regel om at myndighetene ved overskuddsetterspørsel etter frekvensressurser tildelte frekvenstillatelser i tråd med en prosedyre som baserte seg på utlyste objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmessige utvelgelseskriterier, jf. ekomloven § 6-4. P4 hevdet også at departementets rettsoppfatning om at dersom (i) almene hensyn taler for det og (ii) det ikke er i strid med folkerettslige forpliktelser «skal kringkastere med særlig pålagte allmennkringkastingsforpliktelser gis forrang», ikke hadde forankring verken i ekomloven, andre lover eller forskrifter eller øvrige internrettslige rettsgrunnlag. Riktignok forelå det en (ikke-implementert) adgang til å gi generelle unntaksregler om direktetildeling i det bakenforliggende fellesskapsrettslige regelverket, men etter P4s oppfatning var en forvaltningspraksis med direktetildeling til NRK ikke tilstrekkelig til å oppfylle direktivets krav om at det måtte vedtas slike særskilte unntaksprosedyrer. For dette måtte det i det minste kreves at praksisen var tilstrekkelig fast, langvarig og kjent. P4 hevdet også at eldre forvaltningspraksis ikke kunne være relevant siden situasjonene ikke var sammenlignbare:

«Når det gjelder hvilken praksis som er relevant, må det etter vårt syn være tale om tildeling av begrensede frekvensressurser til NRK Alltid Nyheter eller andre av Alltid-kanalene på bekostning av P4 eller andre kommersielle aktører med konsesjonspålagte almenkringkastingsforpliktelser fra tiden etter at ekomloven trådte i kraft. Etter hva vi er kjent med, er antallet frekvenser tildelt i denne perioden begrenset.»

Dessuten mente P4 at unntaksprosedyrene som direktivene ga anvisning på, ikke var anvendelige i denne saken siden det her ikke var tale om å tildele radiofrekvensen til en kringkaster som hadde blitt utpekt til å utføre særskilte oppdrag for å ivareta almene interesser i samsvar med EØS-reglene. Det var på det rene at NRK Alltid Nyheter ikke var en del av NRKs kjernevirksomhet. Etter P4s syn befant kanalen seg i beste fall i ytterkanten av NRKs allmennkringkastingstilbud, og den var derfor ikke nødvendig for oppfyllelsen av NRKs allmennkringkastingsforpliktelser. Kanalens eksistensberettigelse var ifølge P4 å fungere som et tidsbegrenset «lokkemiddel» på FM-båndet for å trekke brukergrupper over til DAB når FM-sendingene ble slukket.

P4 gjentok for øvrig sine tidligere innvendinger for så vidt gjaldt den konkrete skjønnsutøvelsen som lå til grunn for tildelingen til NRK.

P4s merknader ble oversendt Samferdselsdepartementet sammen med noen utdypende spørsmål som spesielt vedrørte tildelingsprosedyren og forholdet mellom ekomloven og Norges internasjonale forpliktelser på området. Departementet redegjorde for sitt syn:

«Det er etter departementets syn mulig å tolke ekomloven § 6-4 innskrenkende på bakgrunn av en direktivkonform fortolkning av EUs direktivpakke for elektronisk kommunikasjon og fast, langvarig forvaltningspraksis med direktetildeling av frekvenser til NRK på bakgrunn av deres allmennkringkastingsforpliktelser (…)

Videre vises det til at ekomloven pga. målsetning om samtidig harmonisering av ekomlovgivningen innenfor EØS-området, kom til under meget knappe tidsfrister (…) Dette tilfellet som her behandles, viser etter vårt syn at det innenfor knappe tidsrammer har vært vanskelig å ta inn over seg endringene i markedet og koordinere på en måte som gir full forutberegnelighet for alle markedsaktører. Som vi viser til i brev av 27. november 2008 er det ikke annet vi kan gjøre med det på det nåværende tidspunkt, enn å bidra til å klargjøre loven på dette punkt ved neste lovendring.»

Videre viste departementet til presumsjonsprinsippet og prinsippet om direktivkonform fortolkning i EØS-retten som etter departementets oppfatning innebar at «rettsanvendere skal fortolke nasjonal rett innskrenkende så langt som mulig for å gi EU-retten virkning», og uttalte i denne anledning:

«I denne sak er spørsmålet om en kan legge vekt på EØS-avtalens regler og direktivene som ikke (i sin helhet) er gjennomført i nasjonal rett. Samferdselsdepartementet fremhever at det her i denne sak ikke er tale om «klar motstrid» mellom ekomlovens regler om tildeling av frekvenser og direktivene. Når det følger av Finnanger I-saken at «norske lovregler i videst mulig omfang skal tolkes i overenstemmelse med de direktiver vi er bundet av»taler dette sterkt for at reglene i rammedirektivet og tilgangsdirektivet må tillegges betydelig vekt.»

Etter å ha gått nærmere inn på forarbeidene til ekomloven for å undersøke om motstriden var tilsiktet fra lovgivers side, konkluderte departementet slik:

«Dette medfører at myndighetene har lagt til rette for harmonisering med EU-lovgivningen, både gjennom lov/forskrifter og gjennom den løpende forvaltningen av regelverket. Lovteksten i ekomloven og ordlyden i loven er også forenklet for å tilpasse norsk lovgivningstradisjon og norske markedsforhold. Uttalelsene viser at motstrid mellom ekomloven og direktivene ikke har vært tilsiktet. Dette åpner etter vårt syn for å foreta en direktivkonform fortolkning av ekomloven i samsvar med EØS-avtalen og direktivene.»

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«Både NRK og P4 søkte om å få tildelt frekvensressursen 93 MHz fra Tryvannsenderen som ville bli ledig når NRKs frekvenstillatelse 1000837 utløp 31. desember 2007. Den omstridte frekvensen ble brukt, og brukes stadig i dag, til distribusjon av kanalen NRK Alltid Nyheter. Det forelå altså to konkurrerende søknader til den frekvensressursen som ble ledig fra 1. januar 2008. Jeg tar først stilling til om overskuddsetterspørselen utløste krav til fremgangsmåten ved tildelingen av frekvenstillatelsen.

Det er naturlig å ta utgangspunkt i ekomloven § 6-4, som har stått sentralt i undersøkelsen av saken. Bestemmelsen lyder:

«§ 6-4 Fremgangsmåte ved begrensning av antallet frekvenstillatelser

Myndigheten kan begrense antallet tillatelser til bruk av nærmere bestemte frekvenser i det elektromagnetiske frekvensspekteret dersom dette er nødvendig for å ivareta brukernes interesser og for å legge til rette for bærekraftig konkurranse. Begrensning av antallet frekvenstillatelser skal skje i samsvar med følgendefremgangsmåte:

1.   interesserte skal gis anledning til å uttale seg i samsvar med § 9-2

2.   avgjørelse om å begrense antallet tillatelser til bruk av frekvenser skal begrunnes og offentliggjøres

3.   interesserte skal inviteres til å søke de ledige frekvenstillatelsene.

Ved utlysing av et begrenset antall tillatelser skal utvelgelseskriteriene være objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmessige.»

Innholdet av bestemmelsen er nærmere avklart i forarbeidene, jf. merknadene til § 6-4 i Ot.prp. nr. 58 (2002-2003) s. 111:

«Når det er større etterspørsel etter frekvenstillatelser enn tilgjengelig frekvensmengde, må antallet frekvenstillatelser begrenses. Myndigheten fordeler tilgjengelige frekvensressurser.

Når myndigheten ikke kjenner forholdet mellom etterspørsel og tilbud i forhold til det totale antall frekvenstillatelser som kan gis, inntrer krav om prosedyrer for gjennomføringen av frekvenstildelingen. Før frekvenstildeling gjennomføres skal allmennheten gis anledning til å uttrykke sitt syn på begrensningen av antallet frekvenstillatelser gjennom offentlig høring. Etter å ha gitt allmennheten adgang til å fremme sine synspunkter fatter myndigheten en beslutning som offentliggjøres. Det begrensede antall frekvenstillatelser skal deretter tilbys til allmennheten ved at interesserte inviteres til å søke de ledige tillatelsene. Invitasjonen må inneholde opplysninger som er tilstrekkelig til at potensielle deltagere i konkurransen om frekvenstillatelser kan vurdere om de vil delta.

I forbindelse med fordelingen av frekvenstillatelsene må det oppstilles kriterier for hvordan den eller de som skal få frekvenstillatelse skal pekes ut. Kriteriene skal være objektive, transparente ikke-diskriminerende og forholdsmessige (proporsjonale). I utgangspunktet kan budgivningen gjennomføres på to måter: Gjennom auksjon hvor det betales med penger eller ved at det bys med annet enn penger (utbygging). Eksempel på sistnevnte er ”skjønnhetskonkurranse”. Avgjørelse gjennom en auksjon hvor det betales med penger er objektiv, transparent, ikke-diskriminerende og forholdsmessig. I en konkurranse hvor det bys med annet enn penger, må myndigheten fatte en beslutning basert på et sett med utvelgelseskriterier som må tilfredsstille kravene om objektivitet, transparens, ikke-diskriminering og forholdsmessighet.»

«Utgangspunktet i henhold til ekomloven er at alle skal gis mulighet til å konkurrere om frekvenstillatelser når det finnes et begrenset antall, og det må legges til grunn at det er overskuddsetterspørsel for den ressursmengde som er tilgjengelig (som i tilfellet 93 MHz). Dette innebærer blant annet at fordelingen av tillatelser skal gjennomføres ved en konkurrerende prosedyre hvor utvelgelseskriteriene er åpne, transparente og ikke-diskriminerende. En tillatelse skal som hovedregel fordeles ved en auksjon hvor det betales kontant, eller ved en auksjon hvor det betales med annet enn penger, typisk geografisk dekning og utbyggingstakt (såkalt skjønnhetskonkurranse).»

Til tross for det overnevnte besluttet departementet å tildele frekvenstillatelsen direkte til NRK, uten utlysning av den ledige frekvensressursen, under henvisning til «unntaksprosedyren» i EU-direktiv 2002/20/EF (tillatelsesdirektivet). Et sentralt spørsmål i saken har vært hvordan denne «motstriden» mellom ekomloven og det underliggende fellesskapsrettslige rammeverk skal løses. Etter sin ordlyd åpner ekomloven § 6-4 ikke for noen unntaksprosedyrer.

Det følger klart av forarbeidene til ekomloven at den var ment å gjennomføre de folkerettslige forpliktelser som fulgte av at EUs direktivpakke på ekomområdet ble tatt inn i EØS-avtalen, jf. for eksempel Ot.prp. nr. 58 (2002-2003) s. 8:

«Rettsaktene [EUs direktivpakke på ekomområdet] er en del av reguleringen av det indre marked, og vil bli tatt inn i EØS-avtalen med tilsvarende frister for gjennomføring i Norge. Gjennom lovforslaget her foreslås det at disse rettsaktene tas inn i norsk rett, og at det legges til rette for harmonisering med EU-lovgivningen både gjennom lov/forskrifter og gjennom den løpende forvaltning av regelverket. Harmoniserte rammebetingelser sikrer norske virksomheter med aktiviteter innenfor EØS-området lik behandling innenfor hele EØS-området som den de er kjent med i Norge.» (min uth.)

Denne forhistorien gjør det rimelig å oppstille en presumsjon om at det vil være samsvar mellom lovens bestemmelser og de internasjonale forpliktelser den var ment å gjennomføre. En eventuell motstrid, iallfall en tilsiktet sådan, vil ha en sterk formodning mot seg. Med tanke på at ekomloven er en gjennomføring av direktivpakken på ekomområdet, må det videre være på det rene at bakgrunnsretten vil komme inn som en vesentlig tolkningsfaktor ved den nærmere utlegning av bestemmelsene i loven.

Etter tillatelsesdirektivet artikkel 3 er utgangspunktet at medlemsstatene skal sikre fri adgang til å utby elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester. Samtidig erkjennes det at det kan være nødvendig for myndighetene – blant annet av hensyn til skadelig interferens – å gjøre bruken av radiofrekvenser avhengig av individuelle bruksrettigheter. Artikkel 5 i direktivet forteller på hvilke nærmere vilkår bruken kan gjøres avhengig av individuelle bruksrettigheter og stiller samtidig krav til prosedyren ved tildeling av individuelle frekvenstillatelser. Jeg er imidlertid enig med P4 i at artikkel 5 ikke får anvendelse på konkurransetilfellene, som vi står overfor i angjeldende sak. En slik utlegning av bestemmelsen har støtte i ordlyden, jf. artikkel 5 nr. 2 som i den danske oversettelsen av direktivet lyder:

«2. Hvor det er nødvendig at tildele individuelle brugsrettigheter til radiofrekvenser og numre, tildeler medlemsstaterne efter anmodning sådanne rettigheder til enhver virksomhed, der udbyder eller bruger net eller tjenester i henhold til den generelle tilladelse, med forbehold af artikel … 7…

Med forbehold af særlige kriterier og procedurer, som medlemsstaterne fastsætter for tildeling av brugsret til radiofrekvenser til udbydere af radio- eller tv-spredningsvirksomhed med henblikk på mål af almen interesse under overholdelse af fællesskabsretten, tildeles sådanne brugsrettigheder gennem åbne, ikkediskriminerende og transparente procedurer …» (min uth.)

Videre heter det i artikkel 5 nr. 5:

«5. Medlemsstaterne må ikke begrænse det antal brugsrettigheder, der skal tildeles, undtagen hvor dette er nødvendig for at sikre en effektiv anvendelse af radiofrekvenser, jf. artikel 7.» (min uth.)

Det er ikke tvilsomt at det på FM-båndet er slik knapphet på frekvensressurser at antallet frekvenstillatelser som gis, må begrenses. I vår sak var den aktuelle frekvensen 93 MHz fra Tryvannssenderen. Det forelå (minst) to konkurrerende søknader til den aktuelle radiofrekvensen. I et slikt tilfelle er man etter min mening utenfor det som artikkel 5 regulerer. Artikkel 5 må etter min mening forbeholdes tilfellene der det ikke foreligger konkurrerende søknader om samme frekvensressurs og der antallet frekvenstillatelser ikke er begrenset, typisk fordi det stadig er ledig kapasitet på sendernettet.

Departementet på sin side har sterkt fremholdt at en direktetildeling kan forankres nettopp i artikkel 5 nr. 2 (Med forbehold af særlige kriterier og procedurer som medlemsstaterne fastsætter etc.). Etter mitt syn viser imidlertid henvisningene til artikkel 7 som fremhevet over, at når det gjelder konkurransetilfellene så reguleres disse uttømmende av sistnevnte spesialregel. Synspunktet at artikkel 5 ikke omfatter et tilfelle som i vår sak, har også støtte hos Graver i nevnte artikkel i Lov og Rett nr. 4/5 2004 s. 239 hvor det heter:

«Bare der det er nødvendig å tildele individuelle bruksrettigheter til radiofrekvenser og numre, kan antallet bruksrettigheter begrenses og gjøres avhengig av konsesjon … Den aktuelle bestemmelse i direktivet når det gjelder tildeling og vilkår for en frekvenstillatelse, er artikkel 7.»

Her nevnes ikke artikkel 5 i det hele tatt. Artikkel 7 har i den danske oversettelsen av direktivet overskriften Procedure for begrænsning af det antal brugsrettigheder til radiofrekvenser, der vil blive tildelt, og den relevante passus for vår sak er nr. 3:

«3. Hvis det er nødvendigt at begrænse tildelingen av brugsrettigheter til radiofrekvenser, tildeler medlemsstaterne sådanne rettigheder på grunnlag av udvælgelseskriterier, som skal være objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssigt afpassede.»

Som Graver viser på s. 240-241, og som departementet også har trukket frem til støtte for sin sak, legger ikke artikkel 7 noen klare føringer på utformingen av saksbehandlingsreglene og hvordan valget av dem som skal få konsesjon skal skje. I sin endelige rapport i forbindelse med lovgivningsarbeidet – KOM (2000) 239 endelig MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN Resultaterne af den offentlige hoering om revurdering af kommunikationslovgivningen i 1999 og vejledende principper for de nye rammebestemmelser – viste Kommisjonen i denne sammenheng særlig til nærhetsprinsippet og at de enkelte medlemsstater hadde rett til selv å treffe beslutning om hvilke tildelingsordninger som egnet seg best i det angjeldende land, jf. pkt 2.4.2 i rapporten. Likefullt følger det av direktivet at ved knapphet på frekvensressurser skal interessenter inviteres til å søke de ledige frekvenstillatelsene og ikke minst skal rettigheter tildeles på grunnlag av nærmere angitte objektive utvelgelseskriterier. Medlemsstatenes ordninger må utformes med dette for øye. Artikkel 7 oppstiller ingen unntak fra disse utgangspunktene.

Slik jeg leser ekomloven § 6-4 med tilhørende forarbeider, er bestemmelsen en implementering av tillatelsesdirektivet artikkel 7. Overskriftene i de to bestemmelser gir støtte til et slikt syn. Det kan diskuteres om ordlyden i loven går lenger enn det som foreskrives i direktivet. Av forarbeidene til ekomloven § 6-4 fremgår det imidlertid at en har tatt inn over seg det som opprinnelig var Kommisjonens uttalte ønske, at tildelingen burde skje ut fra konkurransebaserte prosedyrer og auksjoner. Det gjøres i forarbeidene greie for at budgivningen kan skje enten gjennom auksjon eller ved såkalt «skjønnhetskonkurranse», der det bys med annet enn penger. Etter det jeg forstår, har begge disse metoder vært benyttet de seneste år. Gjennom presiseringene i forarbeidene er det mye som taler for at norske myndigheter har «overoppfylt» direktivets krav, som altså ikke legger uttrykkelige føringer på hvordan tildelingen nærmere bør skje.

Det fremgår av det jeg hittil har sagt, at jeg mener det er et feilspor å tale om «motstrid» mellom ekomloven og bakgrunnsretten i EU. Såvidt jeg kan bedømme ut fra en gjennomgang av ekomloven, er den en lojal etterlevelse av våre internasjonale forpliktelser på området.

Spørsmålet etter dette blir om departementet kan høres med sin anførsel om at direktetildelingen til NRK kan gjøres med grunnlag i langvarig og konsistent forvaltningspraksis. Jeg stiller meg tvilende til om dette kan føre frem. For det første skal det mye til for at en myndighetspraksis – selv om den er konsistent og langvarig – kan endre en regel som i stor grad er forankret i en klar lovtekst, og som i tillegg er en gjennomføring av våre internasjonale forpliktelser på området. For det andre har departementet etter mitt skjønn heller ikke vist til noen relevant myndighetspraksis på området. Praksis fra tiden før vi hadde kommersielle allmennkringkastere kan ikke tillegges nevneverdig vekt.

Jeg kan ikke se at departementet har påvist noen relevant praksis i den relativt korte tiden etter at ekomloven trådte i kraft.

Etter å ha konkludert med at fremgangsmåten ved tildelingen ikke var i overensstemmelse med det som loven samt det underliggende fellesskapsrettslige regelverket tilsier, er det lite hensiktsmessig å gå nærmere inn på den konkrete skjønnsutøvelsen i forbindelse med tildelingsvedtaket. Jeg antar likevel at det generelle prinsippet i forvaltningsloven § 41 kommer til anvendelse, dvs. at dersom det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, er vedtaket likevel gyldig. Feilen i dette tilfellet bestod i direktetildelingen til NRK uten forutgående utlysning av den ledige frekvensressursen hvor interesserte aktører ble invitert til å delta på like vilkår. Det kan med den redegjørelse P4 har gitt etter min mening ikke være særlig tvilsomt at en konsesjonstildeling i tråd med den foreskrevne prosedyre i ekomloven, ville kunne ha medført et annet utfall i saken. Dette må iallfall sies å være tilfellet dersom tildelingen hadde foregått gjennom auksjon hvor det bys med penger, jf. merknadene til ekomloven § 6-4 i Ot.prp. nr. 58 (2002-2003) s. 111. Men også hvor aktørene bød med annet enn penger – basert på et sett med utvelgelseskriterier som tilfredsstilte kravene til objektivitet, transparens, ikke-diskriminering og forholdsmessighet – kan det ikke utelukkes at utfallet ville blitt et annet.