Bakgrunn
Høsten 2011 ble A overtallig i stilling som lærer ved en videregående skole. Hun ble deretter tilsatt i stilling som kantineleder ved B videregående skole. Våren 2012 ble det besluttet å omorganisere kantinen ved B videregående skole og innlemme driften av denne i undervisningen i et av fagene i studieretning «mat og restaurantfag». Stillingen som kantineleder falt bort, og den ble erstattet med en stilling som kombinerte kantineansvar og undervisning. Denne stillingen ble utlyst forsommeren 2012, med søknadsfrist 20. juni 2012. Det meldte seg ti søkere, hvorav flere med pedagogisk kompetanse. Innstilling ble gitt 25. juni 2013, og denne ble anket 28. juni 2012 av plasstillitsvalgt ved skolen. Fylkeskommunen avviste anken 5. oktober 2012 og oversendte kopi av vedtaket til Skolens landsforbund ved e-post 23. oktober 2012.
På vegne av A brakte Skolenes landsforbund 4. juni 2013 saken inn for ombudsmannen. Det ble blant annet anført at det fulgte av opplæringslova 23. juni 2006 nr. 724 § 10-1 at «… fylkeskommune ikke hadde rettslig adgang til å tilsette en søker uten godkjent kompetanse i lærerdelen av stillingen så lenge det fantes andre søkere med godkjent utdanning», at «A [var] overtallig i sin kantinelederjobb og skulle derfor ha fortrinnsrett til å omplasseres til en annen stilling som hun var kvalifisert for» og at fylkeskommunen ikke hadde adgang til «å smelte lærerdelen inn i en annen jobb der det ikke er lovkrav til kompetanse og deretter vektlegge kompetansen til denne delen av jobben høyere enn undervisningsdelen av jobben».
Undersøkelser herfra
Etter en gjennomgang av sakens dokumenter ble det funnet grunn til å foreta nærmere undersøkelser.
Det fremgikk av de innsendte dokumentene at innstilling til stillingen ble avgitt uten at noen av de ti søkerne hadde blitt intervjuet. Ut over innstillingen var ikke tilsettingsprosessen dokumentert. Tre av søkerne syntes å ha den påkrevde pedagogiske utdannelsen, og disse var derfor formelt kvalifiserte for stillingen. Den tilsatte hadde på tilsettingstidspunktet ikke fullført pedagogiske utdannelse.
Fylkeskommunen ble bedt om å redegjøre for årsaken til at det ikke ble gjennomført intervjuer i forkant av tilsettingen. Det ble også bedt om en nærmere redegjørelse for om fylkeskommunen mente at den tilsatte oppfylte kravene i opplæringslova 17. juli 1998 nr. 61 § 10-1 om at «[d]en som skal tilsetjast i undervisningsstilling i grunnskolen og i den vidaregåande skolen, skal ha relevant fagleg og pedagogisk kompetanse». Dersom fylkeskommunen mente at den tilsatte ikke oppfylte kravet til relevant faglig og pedagogisk kompetanse, ble det bedt redegjort for om det var adgang til å se bort fra denne bestemmelsen. Avslutningsvis ble det bedt om kommentarer til anførselen om at A hadde fortrinnsrett til stillingen, herunder begrunnelse og dokumentasjon for hvorfor hun i tilfellet ikke hadde en slik rett.
I brev 13. august 2013 gjorde fylkeskommunen rede for sine synspunkter. Det ble opplyst at årsaken til omorganiseringen blant annet var at kantinedriften ikke var lønnsom, samtidig som det var ønskelig å la driften av kantinen gå inn som et tilbud i undervisningen i «praksisnær opplæring». Fylkeskommunen viste dessuten til at skolen manglet kompetanse på kjøttfag, butikkfag og vareeksponering innenfor denne retningen av utdanningsprogrammet «restaurant og matfag».
Det ble deretter vist til at det ved vurderingen av hvem som skulle innstilles til stillingen ble lagt vekt på om søkerne hadde den etterspurt kompetanse innen matfag, retning kjøttfag og erfaring fra fagområdene butikkfag og vareeksponering. Av ti søkere til stillingen mente fylkeskommunen at det bare var den tilsatte som hadde den etterspurte kjøttfaglige og butikkfaglige kompetansen. Fylkeskommunen fant det derfor ikke nødvendig å gjennomføre intervjuer. Det ble videre vist til at skolen hadde gjennomført samtale med A, der bakgrunnen for at hun ikke var aktuell for stillingen ble tatt opp.
Fylkeskommunen opplyste at den tilsatte, i motsetning til klageren, ikke hadde den formelle faglige eller pedagogiske kompetansen på tilsettingstidspunktet. Han hadde ett år igjen av den treårige, yrkesfaglige lærerutdanningen og hadde heller ikke avlagt fagbrev i kjøttfag. Fylkeskommunen opplyste videre at den ved tilsettingen hadde lagt til grunn at han hadde «den faglige utdanningen som krevdes, og mer enn fire år praksis i faget. I det man skulle dekke fagområdet kjøttfag, som han hadde praksis fra og avlagt tverrfaglig prøve i faget, fant skolen at han skulle tilbys tilsetting på vilkår, til tross for at han ikke hadde avlagt fagbrev.» Det ble også vist til at selv om den tilsatte manglet den formelle faglige og pedagogiske kompetanse på søknadstidspunktet, hadde han «relevant praksis og bakgrunn» innenfor det aktuelle programområdet han var under opplæring til og han hadde planer om å avlegge fagbrev. Han hadde dessuten gjennomført to av tre år av den yrkesfaglige faglærerutdanningen og ville avlegge pedagogikkeksamen innen utløpet av skoleåret.
I brev 13. august 2013 viste fylkeskommunen til at det ved ansettelsen var lagt til grunn at A «ikke oppfylte kompetansekravene for stillingen, heller ikke kantinelederdelen». Fylkeskommunen mente derfor at det var adgang til å tilsette søker uten fullført pedagogisk utdanning, på vilkår av at den nødvendige pedagogiske utdanningen ble gjennomført og at fagbrev ble tatt som planlagt. Som hjemmel for dette synspunktet ble det vist til forskrift til opplæringslova § 14-5. Fylkeskommunen utdypet sitt synspunkt på at A ikke var kvalifisert for stillingen i brev 28. oktober 2013. Det ble blant annet vist til at opplæringslova § 10-1 angir «minimum kravet for kompetanse som kreves for å kunne undervise i den videregående skole», samt at bestemmelsene i Hovedtariffavtalens fellesbestemmelse § 2 punkt 2.2 åpner for at «skikkethet skal være et vurderingstema ved tilsetting».
Til spørsmålet om fortrinnsrett til stillingen opplyste fylkeskommunen i brev 13. august 2013 at A hadde fått tilbud om og takket ja til en stilling som fag-/miljøarbeider, og at hun i denne stillingen beholdt lønn som adjunkt. Tilbud om denne stillingen ble gitt fremfor å si henne opp med henvisning til at de hadde plikt til å tilby «annet passende arbeid», jf. arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62 § 15-7 nr. 2. På bakgrunn av dette mente fylkeskommunen at det ikke var grunnlag for å hevde fortrinnsrett til stillingen etter arbeidsmiljøloven § 14-2.
Skolenes landsforbund har i sine redegjørelser til ombudsmannen blant annet vist til at A både hadde 18 års erfaring med undervisning i fagfeltet «restaurant og matfag» og at kjøttskjæring og opplæring i produkter som skulle selges i ferskvaredisken var en del av kokkeutdannelsen da hun ble utdannet. Det var derfor feil av fylkeskommunen å legge til grunn at hun ikke oppfylte de faglige kravene som ble stilt. Det ble anført at den tilsatte kun hadde fagbrev som kokk, og ikke i butikkslakterfaget, og at han derfor ikke oppfylte de formelle kravene i utlysingsteksten. Det ble videre fremholdt at forskrift til opplæringslova § 14-5 kun åpner for å tilsette noen på vilkår dersom det «ikkje melder seg søkjar som fyller kompetansekrava».
Avslutningsvis ble det vist til at A vil lide et økonomisk tap ved overgangen til fagarbeiderstillingen, selv om hun beholdt adjunktlønnen. Dette fordi hun ville stå i fagarbeiderkoden lønnsmessig og ikke få samme lønnsutvikling som hun ville hatt hvis hun hadde beholdt adjunktkoden.
Mitt syn på saken
Jeg har ikke funnet grunn til å se nærmere på anførselen om klagerens fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 14-2 nr. 1. Det er ikke omtvistet at A fikk tilbud om og takket ja til annen stilling, med samme lønnsnivå, selv om denne var plassert under en annen stillingskode. Fylkeskommunen har fremholdt at klageren ikke var oppsagt, men at hun ble gitt et tilbud etter regelen i arbeidsmiljøloven § 15-7 nr. 2. Fylkeskommunen har videre oversendt kopi av dokumenter som omhandlet omorganiseringen av kantinedriften, hvor det fremgår at både organisatorisk plassering av kantinen og selve driften skulle legges om. Spørsmålet om omorganiseringen av kantinetilbudet i realiteten innebar en endringsoppsigelse er av en slik karakter at det ikke er egnet til behandling her. Det vises i denne sammenheng til at endringer som må sies å være resultatet av enighet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver ikke er å anse som endringsoppsigelser.
Ved vurderingen av hvilke krav som skal legges til grunn for tilsetting i en stilling som både har en administrativ del og en undervisningsdel, er det avgjørende hvordan stillingen er presentert for potensielle søkere.
I utlysingsteksten ble det søkt etter en person som hadde undervisningskompetanse og fagkompetanse innen matfag, kjøttfag. Det var ønskelig «med erfaring og praksis innen butikkfag og vareeksponering, god på samarbeid, liker å jobbe med utfordringer, faglig dyktig og kreativ» og at søkerne «har undervisningskompetanse i flere fag». Videre ble stilt krav om at søkeren måtte ha «gode pedagogiske evner og kunne samarbeide godt. Ha god arbeidskapasitet og bidra med gode løsninger for våre elever.» Kvalifikasjonskravene for yrkesfaglærere ble dessuten oppgitt å være «fire års praksis etter fagutdanningen, to års yrkesteoretisk utdanning og pedagogisk utdannelse». Det ble opplyst at kvalifikasjonskravene kunne fravikes dersom den som ble tilsatt i stillingen «forplikter seg, og tar det innenfor et bestemt tidsrom».
Selv om det fremgår av utlysingsteksten at stillingen verken var en ren undervisnings- eller administrativ stilling, er det klart at den er lyst ut som en 100 % -stilling, hvor den administrative delen klart hang sammen med undervisningsdelen. Skolen la heller ikke opp til tilsetting av mer enn en person i stillingen. Det er derfor de formelle vilkårene for tilsetting i yrkesfaglærerstilling på videregående skole som følger av opplæringslova og forskrift til opplæringslova som kommer til anvendelse.
Tilsetting av lærer uten formelle kvalifikasjoner
Målet ved en tilsetting er å finne den søkeren som etter en helhetsvurdering må anses best kvalifisert for stillingen. Vurderingen tar utgangspunkt i de kvalifikasjonskravene som følger av utlysingsteksten, samt eventuelle lov- og avtalefestede krav.
For undervisningsstillinger følger det av opplæringslova § 10-1 første ledd første punktum og forskrift til opplæringslova § 14-3 bokstav b at den som skal tilsettes i undervisningsstilling i yrkesfag på den videregående skolen skal ha relevant faglig og pedagogisk kompetanse. Opplæringslova og forskrift til opplæringslovas krav til formell og pedagogisk kompetanse er i utgangspunktet absolutte, hvilket innebærer at det ikke er anledning til å tilsette undervisningspersonell som ikke oppfyller kravene, dersom det melder seg søker som oppfyller de formelle kompetansekravene.
Det er først i de tilfeller der ingen av de andre søkerne oppfyller de formelle kompetansekravene at opplæringslova § 10-6 åpner for midlertidig tilsetting av personer som ikke oppfyller de lovbestemte kvalifikasjonskravene. For tilsetting i yrkesfag er adgangen til tilsetting av søker som ikke oppfyller kompetansekravet noe videre. Det følger av forskrift til opplæringslova § 14-5 at: «Når det til utlyst full stilling eller delstilling i yrkesfag ikkje melder seg søkjar som fyller kompetansekrava, kan søkjar som fyller dei faglege krava, men manglar pedagogisk eller yrkesteoretisk utdanning, tilsetjast på det vilkår at utdanninga blir fullført». Forutsetningen for tilsetting på vilkår etter opplæringsforskriften § 14-5 er i likhet med tilsetting i andre undervisningsstillinger at det ikke har meldt seg søkere som oppfyller de lovbestemte kvalifikasjonskravene. Dette innebærer at den avveining av søkere som skal skje etter opplæringslova § 10-5 og HTA § 2 punkt 2.2, hvor det blant annet skal tas hensyn til de faglige og personlige kvalifikasjonene, først skal skje når det er avklart hvilke søkerne som oppfyller de formelle kravene til stillingen.
Denne tolkingen har støtte i teorien. Om opplæringslova § 10-5 heter det blant annet følgende i Helgelands kommentarutgave til opplæringslova (2. utg. 2006) på side 298:
«Når stillingen er omfattet av kompetansekravene etter §§ 9-1 eller 10-1, står valget mellom søkere som fyller kompetansekravene, andre søkere er ikke med og konkurrerer. Dette betyr at når det bare er én av søkerne som fyller kompetansekravene, skal denne søkeren velges selv om han eller hun ikke er den beste ut fra en totalvurdering.»
Det legges til grunn at fylkeskommunen ikke er uenig i at den tilsatte ikke oppfylte de formelle kompetansekravene i forskrift til opplæringslova, og det er heller ikke bestridt at A oppfylte kravene til pedagogisk kompetanse. Forholdet reguleres etter dette ikke av opplæringslova § 10-6 eller forskrift til opplæringslova § 14-5.
Hvorvidt en søker er egnet for stillingen er således ikke relevant for vurderingen av om personen oppfyller de formelle kvalifikasjonskravene etter opplæringslova. Personlig egnethet kan derfor først tas med i vurderingen når søkere som oppfyller de formelle kvalifikasjonskravene skal vurderes opp mot hverandre. I denne saken oppfylte ikke den tilsatte kompetansekravene i opplæringslova § 10-1, jf. forskrift til opplæringslova § 14-3 bokstav b, noe tre av de andre søkerne syntes å gjøre. Forholdet reguleres derfor ikke av opplæringslova § 10-6 eller forskrift til opplæringslova § 14-5. Den tilsattes personlige egnethet for stillingen var derfor irrelevant. At fylkeskommunen anfører at det ville være vanskelig å få andre kompetente søkere til stillingen, ved å lyse den ut på nytt, gir ikke adgang til å tilsette en søker som ikke oppfylte de formelle pedagogiske kompetansekravene når det hadde meldt seg flere formelt kvalifiserte søkere til de aktuelle stillingene. Det vises i denne sammenheng til tidligere uttalelse i sak 2013/387 om kompetansekravet i opplæringslova § 10-1. Jeg kan etter dette ikke se at fylkeskommunen hadde rettslig adgang til å tilsette en søker som ikke oppfylte de formelle kompetansekravene når det var formelt kvalifiserte søkere til de aktuelle stillingene.
Saksbehandlingen og kvalifikasjonsvurderingen av A
Det følger av forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 annet ledd at vedtak om tilsetting i offentlig forvaltning er et enkeltvedtak. Forvaltningen har da en plikt til «å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes», jf. forvaltningsloven § 17 første ledd. I tilsettingssaker skjer dette normalt ved vurdering av søknadene med vedlegg, ved intervju av søkerne og innhenting av referanser. Kjennskap til søkerne fra tidligere tilsettingsforhold vil også kunne bidra til sakens opplysning.
Det er på det rene at det ikke foreligger en ubetinget plikt å innkalle alle formelt kvalifiserte søkere til intervju. Det fremgår dessuten av de innsendte dokumentene at den tilsatte allerede arbeidet som faglærerassistent ved skolen, slik at det må antas at skolen allerede var kjent med ham og hans kvalifikasjoner. Et intervju vil imidlertid være en hensiktsmessig måte å oppfylle forvaltningens forpliktelser etter § 17 første til tredje ledd til å sørge for at saken er så godt opplyst som mulig og å gi søkeren anledning til å fremme sitt kandidatur. Videre vil et intervju ofte være et egnet virkemiddel for å sikre at forvaltningen oppfyller kvalifikasjonsprinsippet, som innebærer at det er den av søkerne som etter en helhetsvurdering som anses best kvalifisert for stillingen som skal tilsettes.
A hadde arbeidet ved B videregående skole i under ett år, og da i en administrativ stilling. Før dette hadde hun undervist i 18 år på studieretning «restaurant og matfag», men da ved en annen videregående skole i fylket. På bakgrunn av dette fremstår hun som formelt kvalifisert til undervisningsdelen av stillingen. Fylkeskommunens tidligere erfaringer med klageren i kantinelederstillingen er i seg selv ikke tilstrekkelig til å konstatere at hun ikke er personlig egnet til å undervise. Slik saken er opplyst, skal det være en kombinasjon av manglende fagkunnskaper i undervisningsdelen av stillingen og hennes personlige egnethet i den administrative delen av stillingen som har vært avgjørende. Det har også vært uenighet mellom fylkeskommunen og Skolenes landsforbund om A faktisk oppfylte kravene i utlysingsteksten til «fagkompetanse innen matfag, kjøttfag» og om hun hadde erfaring fra fagområdene butikkfag og vareeksponering. Et vesentlig spørsmål blir da om fylkeskommunen hadde tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at A ikke hadde de nødvendige kvalifikasjonene og om saken var «så godt opplyst som mulig».
Fylkeskommunen ville ved et intervju trolig hatt bedre grunnlag til å vurdere As faglige kompetanse, og om hun hadde den erfaringen som skolen hadde behov for å få dekket inn. Det er også et moment at skolen hadde valgt å kombinere undervisningsstillingen med kantineansvarsstillingen, og således låst seg til kandidater som oppfylte kvalifikasjonskravene i opplæringslova. Fylkeskommunen ville ved å gjennomføre intervjuer også kunnet fått avklart om A hadde de nødvendige fagkunnskapene som var ønsket i undervisningsdelen av stillingen. Det vises i denne sammenheng til at en del av saken har dreid seg om uenighet knyttet til As kjøttfaglige kompetanse fra kokkeutdanningen og arbeidserfaring.
Jeg kan derfor ikke slutte meg til fylkeskommunens syn om at tidligere kunnskap om og erfaringen med A var tilstrekkelig til å trekke konklusjoner om at hun ikke hadde den nødvendige faglige kompetansen som var påkrevd i undervisningsdelen av stillingen. En samtale om hvorfor hun eventuelt ikke ble ansett som aktuell for stillingen kan ikke erstatte et formelt intervju, hvor en søker gis mulighet til å presentere seg selv og sine kvalifikasjoner.
Det kan reises spørsmål om saken var tilstrekkelig opplyst hva gjelder klagerens kvalifikasjoner og personlige egnethet, og om fylkeskommunen hadde tilstrekkelig grunnlag til å foreta en selvstendig vurdering av As faglige kvalifikasjoner. Det er på det rene at den tilsatte ikke fylte det lovbestemte kravet til pedagogisk kompetanse, samtidig som flere av de andre søkerne, herunder A, oppfylte opplæringslovas krav til undervisningskompetanse. Som et minimum burde en av de andre søkerne, som oppfylte de pedagogiske kvalifikasjonskravene i opplæringslova, vært vurdert, alternativt burde det vært foretatt en ny utlysing.
Spørsmålet om A er personlig egnet til arbeidet som kantineansvarlig kan jeg vanskelig ta stilling til da dette beror på en sammensatt og skjønnsmessig vurdering.
Konklusjon
Jeg har kommet til at det i denne saken ble begått saksbehandlingsfeil. Fylkeskommunen har tilsatt en person i undervisningsstilling som ikke oppfylte de formelle kvalifikasjonskravene i opplæringslova § 10-1, jf. forskrift til opplæringslova § 14-3 bokstav b, til tross for at det synes å være tre av søkerne som oppfylte de lovbestemte formelle kvalifikasjonskravene. Det var derfor ikke rettslig adgang til å tilsette den aktuelle søkeren i stillingen og tilsettingen må kritiseres. Samtidig må det presiseres at tilsettingen er gjennomført og søkeren som ble tilsatt har ikke vært part i saken her. Uttalelsen min har ikke betydning for rettsstillingen til den tilsatte.
Jeg ber fylkeskommunen merke seg mine innvendinger til saksbehandlingen og at den sikrer at fremtidige tilsettingssaker av undervisningspersonell er i tråd med ovennevnte. Fylkeskommunen bes videre foreta en gjennomgang av gjeldende rutiner og tilsettingsreglement slik at saksbehandlingen innrettes i tråd med det jeg har påpekt. Om nødvendig bes fylkeskommunen gjøre de videregående skolene i fylket kjent med disse.
Det vil også være på sin plass om fylkeskommunen beklaget feilene overfor A.