• Forside
  • Uttalelser
  • Klageinstansens utredningsplikt og vurdering av fordeler og ulemper i dispensasjonssak

Klageinstansens utredningsplikt og vurdering av fordeler og ulemper i dispensasjonssak

Saken gjelder en søknad om dispensasjon fra en reguleringsplan som bestemmer at byggetillatelse for bolig først kan gis etter at en atkomstvei er rustet opp. Stavanger kommune avslo søknaden. I klage til Fylkesmannen i Rogaland anførte søkerne at dispensasjon vil medføre redusert trafikk og bedre trafikksikkerhet på den eksisterende veien. Fylkesmannen unnlot imidlertid å undersøke denne anførselen nærmere, da hun mente den var for lite konkretisert fra klagernes side. Klagen førte ikke frem.

Ombudsmannen er kommet til at det foreligger brudd på fylkesmannens utredningsplikt, ved at en sentral anførsel som med enkle midler kunne vært opplyst nærmere, ikke ble tilstrekkelig utredet. I tillegg knytter det seg begrunnet tvil til om fylkesmannens vurdering av fordeler og ulemper etter plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd annet punktum er riktig. Fylkesmannen bes derfor om å behandle saken på nytt.

Sakens bakgrunn

Stavanger bystyre vedtok en reguleringsplan. Formålet med planen er å tilrettelegge for boligbebyggelse med tilhørende anlegg, jf. § 1 i utfyllende bestemmelser, og det åpnes for å bygge tre nye boliger. I planens § 3 ble det satt rekkefølgekrav om opparbeidelse av areal for uteopphold og lek, felles gangvei og oppstillingsplass for avfalls­dunker.

Etter forutgående midlertidig forbud mot tiltak ble reguleringsplanen endret ved vedtak i bystyret, hvor det ble fastsatt et nytt rekkefølgekrav i § 3 første kulepunkt:

«Utbygging kan ikke skje før hovedvei med tilhørende fortau er opparbeidet fra krysset … og fram til planområdet.»

Planen synes deretter å ha vært til behandling i Miljøverndepartementet, som opprettholdt det nye rekkefølgekravet.

Grunneierne – ved advokat A – søkte om dispensasjon fra dette rekkefølgekravet. I søknaden anførte advokat A ulike fordeler han mente en dispensasjon ville medføre. Om trafikk het det:

«Det er … særlig grunn til å fremheve at det i dag foregår en ikke ubetydelig anleggstrafikk til og fra planområdet, som følge av at området blir benyttet til parkerings­plass/opplagsplass for anleggskjøretøy og diverse anleggs­utstyr (blant annet forskalingsutstyr).

Det er videre slik at kaiområdet blir utleid til ca 8 båter, hvor av flere har vært bebodd. Også dette generer trafikk til og fra området, særlig fordi båteierne enten bor i båten eller er bosatt på fast­landet. Ingen av båteierne har bolighus på [øya].

Ovennevnte trafikk vil opphøre ved en utbygning av [eiendommen], og erstattes med trafikk til og fra et bolighus. Det kan som følge av dette ikke være tvil om at en eventuell dispensasjon vil redusere omfanget av trafikk/belastning på dagens infra­struktur.

Jeg finner også grunn til å fremheve at man ved en dispensasjon slipper nærings-/anleggstrafikk i et bebygd boligområde. Hensynet til trafikksikkerhet, særlig for barn og unge, taler således med tyngde for å innvilge dispensasjonen som omsøkt.»

Kommunen avslo søknaden, og grunneierne påklaget avslaget. Klagen ble over­sendt til Fylkesmannen i Rogaland, da kommunen ved sin forberedende klagebehandling ikke tok denne til følge.

Før klagesaken ble behandlet, sendte fylkesmannens saksbehandler en e-post til Stavanger kommune om «betydningen av klagers anførsler vedrørende trafikk». Det ble bedt om kommunens «vurdering og begrunnelse når det gjelder hvorvidt nå­værende bruk av det aktuelle område som parkering/lagerplass/båtplass i dag er lovlig/ eventuelt ulovlig». For det tilfellet at kommunen anså nåværende bruk for lovlig, ble det spurt om kommunen ved behandlingen av dispensasjonssøknaden hadde «vurdert omfanget» av anleggstrafikken.

Kommunen svarte i e-post 25. november 2013 at den «ikke [har] lagt [seg] opp i» «[h]va området er blitt brukt til fra … 2008 til nå». Trafikk­omfanget ble vurdert slik:

«Vi mener ikke der er mye trafikk til eiendommen».

Kommunens uttalelse ble oversendt klagerne, som ved e-post fra advokat B blant annet bemerket at dagens bruk av planområdet var lovlig og at kommunen «over­hode ikke har vurdert omfanget av dagens trafikkforhold».

Fylkesmannen behandlet klagesaken og stadfestet 20. desember 2013 kommunens avslag.

Hun pekte på at det var «noe uklart» om dagens bruk av området var lovlig. Om dagens trafikk viste fylkesmannen til at «klager ikke har opplyst noe konkret om hvilke trafikk­mengder det er tale om», og at det derfor var «vanskelig å ha en noenlunde sikker opp­fatning om hvor stor denne trafikken er i forhold til den trafikken omsøkt bolig forventes å generere».

Etter forutgående henvendelse til ombudsmannen anmodet klagerne fylkesmannen om å omgjøre sitt vedtak. Klagerne ga mer utfyllende informasjon om disponeringen av området til parkeringsplass for anleggskjøretøy og opplagsplass for anleggsutstyr. Det ble blant annet anslått at det «daglig foretas ca. 6 bevegelser (3 med anleggskjøretøy og 3 med personbiler) til og fra området».

Omgjøringsbegjæringen ble ikke tatt til følge.

Grunneierne – ved advokat A – klaget til ombudsmannen, og anførte at fylkes­mannens vedtak var «truffet på et uriktig grunn­lag uten at saken er tilstrekkelig utredet» og at «[d]eler av Fylkesmannens retts­anvendelse er feil».

Undersøkelsene herfra

Det ble funnet grunn til å foreta nærmere undersøkelser. Fylkesmannen ble i brev 14. april 2014 bedt om å gi begrunnet svar på om saken var tilstrekkelig utredet etter forvaltningsloven 10. februar 1967 (fvl.) § 33 femte ledd, jf. § 17 første ledd vedrørende dagens trafikkmengde og lovligheten av denne. Videre ble fylkesmannen spurt om dagens bruk, og følgelig også dagens trafikk til og fra planområdet, ble ansett lovlig slik saken nå var opplyst.

Det ble vist til at dispensasjon fra rekke­følge­kravet ville medføre at trafikken til plan­området blir redusert sammen­lignet med dagens situasjon dersom opplysningene fra klagerne ble lagt til grunn. Fylkesmannen ble spurt om hun i så fall mente at dette med­førte at fordelene ved å gi dispensa­sjon ville være klart større enn ulempene, jf. plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 (pbl.) § 19-2 annet ledd annet punktum.

I sitt svar viste fylkesmannen blant annet til e-posten fra Stavanger kommune 25. november 2013 og konklu­derte med at «det nøyaktige omfanget av dagens trafikk ikke var klarlagt fra kommunens side og at kommunen heller ikke har vurdert om dagens bruk av området er lovlig».

Videre viste fylkesmannen til søkers plikt etter pbl. § 19-1 til å sende inn en begrunnet dispensasjonssøknad, slik at det «primært [vil] være opp til søker selv å gi mest mulig nøyaktige faktiske opplysninger knyttet til egen eiendom». Heller ikke ved sin kommentar til kommunens e-post 25. november 2013 kom klagerne med «ytterligere konkrete opp­lysninger om dagens næringstrafikk». Fylkesmannen mente følgelig at klagerne har fått «tilstrekkelig anledning til å belyse saken fra sin side». Videre het det:

«Slik saken var opplyst har Fylkesmannen lagt til grunn at det var vanskelig ut fra klagers opplysninger å danne seg en oppfatning av hvilke trafikkmengder det her er tale om og hvorvidt disse overstiger forventet trafikk fra omsøkte bygning, ev. fra samtlige planlagte bygg innenfor planen (presedensvirkningen). Da disse forhold uansett ikke var tilstrekkelig utredet fra klagers side, fant ikke Fylkesmannen grunn til å utrede nærmere om bruken var lovlig. Fylkesmannen har imidlertid merket seg klagers anførsel om at bruken må være lovlig da den ble etablert på et tidspunkt da eiendommen var regulert til næringsformål. Vi kan ikke se at denne oppfatning er motsagt av kommunen.»

I sin vurdering av om fordelene ved å gi dispensa­sjon vil være klart større enn ulempene dersom opplysningene fra klager ble lagt til grunn, mente fylkesmannen at det «vanskelig [kan] forstås at reduk­sjonen av trafikk fra området vil bli vesentlig ved gjennomføring av omsøkte tiltak, selv om trafikken til en viss grad vil endre karakter fra store til mindre kjøre­tøy». Etter dette kunne fylkesmannen ikke se at det «er dokumentert at bortfall av anleggs­trafikk i seg selv ville ført til en vesentlig reduksjon av trafikken fra det aktuelle området slik at dette momentet kunne fått avgjørende betydning ved fordels­vurderingen etter pbl. § 19-2 (for­delene ved dispensasjonen må være ‘klart større enn ulempene’)».

Fylkesmannens pekte på at hennes opprinnelige vedtak kunne vært mer utførlig begrunnet på dette punktet, og presiserte blant annet følgende:

«Det aktuelle planområdet består av tre boliger hvor det til sammen vil kunne parkeres 6 biler. Den aktuelle saken gjelder bare én bolig, men vil åpenbart kunne skape presedensvirkninger innenfor planområdet. Det fremgår av sitatene ovenfor at den eksisterende næringsvirksomhet på eiendommen var kjent da departementet valgte å opprettholde rekkefølgekravet på eiendommen, selv om omfanget fremsto som uklart. Rekkefølgekravet vil etter dette ivareta relevante hensyn i samsvar med de momenter som er vektlagt i Miljøverndepartementets klageavgjørelse, da veg­standarden på [øya] ikke anses tilstrekkelig til å betjene trafikken fra dette bolig­området i tillegg til utbygging av andre regulerte boliger. Det er ikke uvanlig at næringstomter i Stavanger kommune transformeres til boligbruk. Det kan da godt tenkes at trafikken fra det aktuelle området reduseres både i omfang og karakter (for eksempel fra større til mindre kjøretøyer) når bruken endres fra næring til bolig. Hovedpoenget er imidlertid at det er den nye regulerte boligbruken som begrunner rekkefølgekravet. Det vil da ha liten vekt i en dispensasjonsvurdering at den opprinnelige (‘bortregulerte’) næringsvirksomheten medførte større trafikk­messige problemer enn det som følger av gjennomføring av boligplanen. Fylkes­mannen deler kommunens oppfatning av at reguleringen til boliger ‘gir en permanent bruk som gjør at tilhørende veisystem må være på plass.’ Utbygging av boliger aktualiserer i seg selv at hensynet til barn og unge ivaretas på en bedre måte gjennom opparbeidelse av trafikksikkerhetstiltak. Fylkesmannen kan i likhet med kommunen ikke se at bortfall av den aktuelle næringstrafikken i seg selv vil skape tilfredsstillende trafikkforhold for planlagt boligbebyggelse i området. Rekkefølge­kravet vil derfor fortsatt være like aktuelt, også for det aktuelle boligområdet. En bedre opplysning av saken mht. til den aktuelle næringstrafikken ville etter Fylkes­mannens oppfatning vanskelig kunne føre til en annen vurdering av dispensasjons­spørsmålet. Vi beklager at dette ikke kom tydelig fram i vår klage­avgjørelse. Ev. eksisterende trafikkproblemer må primært løses ved at kommunen opparbeider tilfredsstillende infrastruktur og ikke gjennom dispensasjon fra rekke­følgekravet.»

Klagerne kommenterte deretter fylkesmannens redegjørelse. De mente at de burde fått anledning til å fremskaffe ytterligere dokumentasjon når fylkesmannen «ikke ville akseptere» begrunnelsen som ble oppgitt i søknaden. Fylkes­mannens dispensasjons­vurdering ble kommentert og anført å gi uttrykk for en «uriktig lov­forståelse».

Ombudsmannen ser slik på saken

Fylkesmannens utredningsplikt

Plan- og bygningsloven § 19-2 åpner for at kommunen kan gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i reguleringsplan dersom nærmere fastsatte vilkår er oppfylt. Slik dispensasjon krever grunngitt søknad, jf. pbl. § 19-1 første punktum. Som en del av sin begrunnelse i dispensa­sjons­søknaden har klagerne anført at opp­føring av ny bolig vil med­føre endret trafikk­type og redusert trafikkmengde til plan­området. Det er en forutsetning for at dette momentet er relevant i dispensasjonsvurderingen at dagens trafikk er lovlig. Spørsmålet er om saken på disse punktene var tilstrekkelig opp­lyst ved fylkes­mannens klagesaks­behandling.

I tillegg til den generelle bestemmelsen i fvl. § 17 første ledd første punktum, er klageinstansens utredningsplikt eksplisitt forankret i fvl. § 33 femte ledd:

«Klageinstansen skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Den kan pålegge underinstansen å foreta nærmere undersøkelser m.m.»

Som det fremgår av ordlyden, gir bestemmelsen klageinstansen et selvstendig ansvar for å påse at saken er til­strekkelig opplyst. Under visse omstendigheter vil likevel den som er part i en sak, kunne ha et medansvar for saks­utredningen. Det klareste tilfellet er der parten er pålagt undersøkelsesplikt eller plikt til å fremskaffe visse opplysninger. En slik plikt krever i så fall hjemmel i lov eller i medhold av lov. I tillegg kan parten ha et visst ansvar for selv å legge frem opplysninger som er i hans egen favør, eller som han selv står klart nærmest til å bringe på det rene. I Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (9. utg. 2010) s. 286 heter det:

«Selv om det ikke er plikt til det, må forvaltningen kunne regne med at partene i noen grad bidrar til sakens opplysninger når de oppfordres til det, eller når saken angår noe de selv har søkt om. I slike situasjoner må man i det minste kunne vente at parten opplyser om slike forhold som han må forstå vil styrke hans sak»

Som fylkesmannen har påpekt følger det av pbl. § 19-1 første punktum at dispensasjon krever «grunngitt» søknad. Selv om klagerne i søknaden om dispensasjon ikke har angitt konkret trafikkmengde, er det ikke tvilsomt at kravet til grunn­gitt søknad er oppfylt.

Fylkesmannen har lagt til grunn at størrelsen på dagens trafikkmengde, og hvorvidt denne overstiger forventet trafikk fra den nye boligen eller fra de tre boligene reguleringsplanen åpner for, «uansett ikke var tilstrekkelig utredet fra klagers side». Derfor «fant ikke Fylkesmannen grunn til å utrede nærmere om bruken var lovlig».

Om klagerne hadde et selvstendig medansvar for sakens utredning utover det som fremkom i søknaden, må sees i sammenheng med fylkesmannens utredningsplikt. Hvor omfattende og nøyaktige undersøkelser fylkesmannen må foreta for å oppfylle sin plikt, beror på en konkret vurdering der blant annet hensynet til å oppnå et forsvarlig resultat veies mot tids- og ressursbruken.

Saken gjelder dispensasjon fra et rekkefølgekrav om opparbeidelse av «hovedvei med til­hørende fortau». Ved vurdering av om vilkårene for å dispensere er oppfylt, vil hensynet til trafikksikkerhet stå sentralt. At klagerne har gitt opplysninger som tilsa at trafikk­sikker­heten blir bedre dersom dispensasjon gis, ga fylkesmannen en oppfordring om å foreta nærmere undersøkelser av dagens trafikkmengde og lovligheten av denne. Før klagesaken ble behandlet stilte fylkesmannen kommunen spørsmål om nettopp dette, noe som kan tyde på at fylkes­mannen også selv oppfattet å ha en slik utredningsplikt. Kommunens mangelfulle svar tilsier at fylkesmannen burde foretatt ytterligere undersøkelser.

Det er ikke nødvendig for ombudsmannen å ta stilling til hvordan fylkesmannen konkret burde utført undersøkelsene. Det ville imidlertid vært lite ressurskrevende å kontakte klagerne og bedt om en mer konkret redegjørelse. Selv om de ikke har en plikt til å ­ut­rede saken på lik linje med fylkesmannen, vil det være i klagers interesse å bidra til slik opp­­lysning av saken ved å legge frem opplysninger som antas å være i deres favør. Dette støttes her av at klagerne i søknaden ba om at deres advokat ble kontakten dersom «noe skulle være uklart eller det skulle være behov for ytterligere informa­sjon/doku­men­tasjon». Ombudsmannen viser i denne forbindelse til at fylkesmannen etter fvl. § 33 femte ledd annet punktum «kan pålegge» kommunen å foreta nærmere undersøkelser.

Fylkesmannen anses etter dette for ikke å ha oppfylt sin plikt til å opplyse saken, jf. fvl. § 33 femte ledd første punktum.

Dispensasjonsvurderingen

Det følger av pbl. § 19-2 annet ledd at dispen­sa­sjon ikke kan gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må for­delene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.

Fylkesmannen har lagt til grunn at hovedhensynet bak rekkefølgekravet er å «ivareta hensynet til nødvendig trafikksikkerhet for myke trafikanter langs hovedveien …». Hun har kommet til at verken dette hensynet eller hensynene i lovens formåls­bestemmelse blir vesentlig tilsidesatt ved dispensasjon. Ombudsmannen har på denne bakgrunn ikke gått nærmere inn på om dette vilkåret er oppfylt.

Spørsmålet for ombuds­mannen blir etter dette om vilkåret om at fordelene ved å gi dispensa­sjon må være «klart større» enn ulempene etter en samlet vurdering, er oppfylt.

Hensynet bak bestemmelsen det er søkt dispensasjon fra, vil nødvendigvis kunne være relevant også i den samlede vurderingen av fordeler og ulemper ved dispensasjon.

En av fordelene klagerne har pekt på, er altså redusert trafikkmengde og endret trafikk­type – som igjen vil medføre bedre trafikksikkerhet på den aktuelle veien. Som nevnt er det en forutsetning for å kunne legge vekt på en slik eventuell reduksjon av trafikken at dagens trafikk er lovlig.

Ombudsmannen kan ikke se at fylkesmannen uttrykkelig har svart på om dagens trafikk er lovlig. Bemerkningen om at hun ikke kan se at klagernes oppfatning er «mot­sagt av kommunen», oppfattes imidlertid slik at hun anser at det er tilfellet.

Slik saken nå er opplyst, synes altså dagens bruk av planområdet å være lovlig. Dersom klagernes opplysninger legges til grunn, vil dispensasjon fra rekkefølgekravet medføre redusert trafikk­mengde til planområdet. Fylkes­mannen har riktignok vist til at reduksjonen ikke kan anses å være vesentlig nok til at fordelene ved dispensa­sjon vil være «klart» større enn ulempene. Klagerne har imidlertid anført konkrete argumenter mot den trafikkmengden fylkesmannen har lagt til grunn at ny bolig vil generere, og dermed anført at differansen mellom antall bevegelser med motorvogn til og fra planområdet med og uten dispensasjon blir større enn etter fylkesmannens opp­fatning. Videre er det ikke bare den tallmessige reduksjonen som er relevant, men også endring av trafikktype til mindre kjøre­tøy. Fylkesmannen har ikke under­søkt klagernes opplysninger nærmere.

Fylkesmannen mener denne saken «åpenbart [vil] kunne skape presedensvirkninger innen­for planområdet». Slik søknaden er formulert vil imidlertid neppe presedenshensyn være til hinder for inn­vilgelse av dispensasjon i denne saken. Klagerne har i søknaden redegjort for dagens trafikk «til og fra plan­området» og påpekt at slik trafikk vil «opphøre ved en utbygging av [eiendommen], og erstattes med trafikk til og fra et bolighus» (ombudsmannens utheving). Dersom dagens anleggs­trafikk til og fra plan­området vil opphøre allerede ved oppføring av den første av de tre boligene som reguleringsplanen åpner for, vil ikke momentet om reduksjon av trafikk og bedring av trafikksikkerhet gjøre seg gjeldende ved søknad om bolig nummer to og tre.

Slik saken er opplyst ved ombuds­mannens behandling, knytter det seg etter dette begrunnet tvil til om fylkesmannens dispen­sa­sjons­vurdering er riktig. Dette anses som et forhold av betydning i saken, jf. sivilom­buds­mannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd siste punktum.

Oppsummering

Da saken ikke var tilstrekkelig utredet ved fylkesmannens klagebehandling, bes det om at saken opplyses bedre vedrørende dagens trafikk, og at fylkesmannen deretter tar de betraktningene som fremgår i denne uttalelsen med seg i sin nye dispensasjonsvurdering. Fylkesmannen bes sende kopi av sin fornyede vurdering hit.

Videre utvikling etter ombudsmannens uttalelse

I sin nye vurdering så fylkes­mannen «ingen grunn til å betvile klagers opplysninger om dagens trafikk». Hun kom til at en varig dispensasjon ikke kunne gis fordi det ville medføre at hensynene bak rekkefølgekravet (og lovens opparbeidelsesplikt i pbl. § 18-1) fortsatt ville gjøre seg gjeldende med styrke. For midlertidig dispensasjon vektla fylkesmannen at den aktuelle reguleringsplanen kunne «gjennomføres for én bolig samtidig som trafikksituasjonen i området ikke forverres, men trolig i marginal utstrekning forbedres», og kom til at lovens vilkår var oppfylt.

Fylkesmannen omgjorde sitt vedtak etter fvl. § 35 første ledd bokstav a, slik at det på nærmere vilkår ble gitt midlertidig dispensasjon fra regulerings­bestemmelsenes rekkefølgekrav i § 3 første kulepunkt (og opparbeidelses­plikten i pbl. § 18-1), pbl. jf. § 19-3 jf. § 19-2.