Kommunal- og moderniseringsdepartementets behandling av krav om lovlighetskontroll i innsigelsessak

Uttalelse

Sakens bakgrunn

Saken gjelder et krav om lovlighetskontroll etter kommuneloven (koml.) § 59 nr. 1 første punktum. Kravet ble fremsatt av fire medlemmer av (det daværende) kommunestyret i Naustdal. Opprinnelig gjaldt kravet fire vedtak som ble truffet av kommunestyret 11. mai 2011. Dette var vedtakelse av reguleringsplan for Engebøfjellet (sak 022/11), samt utbyggings­­avtale, utslippstillatelse og en sideavtale knyttet til virksomheten som regulerings­planen åpner for. De fire representantene som fremmet kravet om lovlighetskontroll, mente at sakenes nære sammenheng tilsa at realitetene i alle sakene måtte være kjent før kommune­styret behandlet plansaken. Dette mente de ikke var oppfylt.

Fiskeridirektoratet hadde innsigelse mot reguleringsplanen, og mekling førte ikke frem. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane sendte derfor saken til (det daværende) Miljøvern­departementet, jf. den nå opphevede plan- og bygningsloven av 1985 (plbl.) § 27-2 nr. 2. Fylkesmannen kom derfor til at hun ikke hadde myndighet til å foreta lovlighetskontroll av kommunestyrets vedtak. Det fremgår av Fylkes­mannens brev til Naustdal kommune 8. juli 2011 at «[k]ravet er oversendt Miljøvern­departementet i samband med handsaming av Fiskeridirektoratet si motsegn mot reguleringsplanen».

Kommunal- og moderniseringsdepartementet traff 17. april 2015 vedtak i saken. Innsigelsen ble ikke tatt til følge, og departementet godkjente reguleringsplanen. I departementets vedtak er ikke kravet om lovlighetskontroll nevnt, og det fremgår ikke direkte av vedtaket at anførslene som ble fremsatt i kravet, er vurdert.

En av de fire kommunestyrerepresentantene etterlyste i brev til departementet 2. oktober 2015 behandlingen av kravet om lovlighets­kontroll av kommunens planvedtak.

Departementet svarte i brev 6. november 2015 blant annet:

«Departementet gjer merksam på at kravet om lovlegkontroll av kommunestyret sitt vedtak i reguleringssaka var del av dokumenta i saka. Departementet sitt vedtak legg til grunn at kommunestyret sitt vedtak i reguleringssaka er lovleg fatta av rett organ og at det ikkje [er] i strid med plan- og bygningslova. Vi gjer merksam på at det ikkje kan krevjast lovlegkontroll etter kommunelova av ei statleg avgjerd.»

Klager klaget deretter til ombudsmannen. Han anførte at han ikke har fått formelt svar fra departementet på kravet om lovlighetskontroll av kommune­styrets vedtakelse av regulerings­­plan for Engebøfjellet.

Undersøkelsene herfra

Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken nærmere.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet ble spurt om kommunestyrets vedtakelse av regulerings­planen med innsigelse innebærer en avgjørelse etter koml. § 59 nr. 1 første punktum, med den konsekvens at det foreligger en plikt til å foreta lovlighetskontroll. Ombudsmannen ba videre om nærmere redegjørelse for hvordan kravet i så fall er behandlet, eventuelt hvorfor det ikke er behandlet.

Departementet svarte ikke direkte på om det mener kommunestyrets vedtakelse av regulerings­­planen med innsigelse, innebærer en avgjørelse etter koml. § 59 nr. 1. Følgende fremgikk av departementets svar:

«I de tilfellene det er fremmet innsigelse til en reguleringsplan og myndigheten til å treffe planvedtaket er overført fra kommunen til departementet, vil ikke fylkes­mannen behandle kravet om lovlighetskontroll. Dette vil isteden følge med saken til departe­mentet, og bli behandlet av departementet i forbindelse med behandlingen av plansaken. Departementet må ved behandlingen av innsigelsessaken også ta stilling til om kommunen har truffet et gyldig vedtak, og i den forbindelse vil anførslene i en lovlighets­klage bli vurdert.»

Slik redegjorde departementet for sin behandling av kravet om lovlighetskontroll:

«Kravet om lovlighetskontroll av reguleringsplanen var del av saksdokumentene, og ble vurdert i forbindelse med departementets behandling av innsigelsessaken etter plan- og bygningsloven. Som påpekt i brev til klager av 06.11.2015 mener departementet at kommunestyrets vedtak av reguleringsplanen var lovlig fattet av rett organ, og ikke i strid med plan- og bygningsloven. Fylkesmannen hadde som nevnt over i 2011 konkludert med at kommunestyrets vedtak av utbyggingsavtalen og avtalen om kultur- og næringspolitiske mål­settinger var lovlig fattede vedtak. Departementet kunne ikke se at kommunestyrets god­kjenning av reguleringsplanen var ugyldig fordi planen ble vedtatt før de andre sakene ble behandlet.

Forutsetningen for at departementet kan stadfeste kommunale reguleringsplaner med innsigelse, er som nevnt at det foreligger et gyldig planvedtak i kommunen. I tråd med tidligere praksis ble kravet om lovlighetskontroll etter kommuneloven i den aktuelle saken behandlet som en del av innsigelsessaken. Departementet ser i etter­tid at lovlighetsklagen burde vært uttrykkelig nevnt og kommentert i vedtaket. Vi kan imidlertid ikke se at dette har hatt betydning for avgjørelsen i saken.»

Klager kommenterte deretter departementets svar.

Ombudsmannens syn på saken

Er kommunestyrets vedtak en avgjørelse?

Etter koml. § 59 nr. 1 første punktum kan tre eller flere medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget sammen bringe «avgjørelser» truffet av blant annet folkevalgt organ inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet.

Hvis det ikke foreligger innsigelse mot et planforslag, må det anses klart at kommune­styrets vedtakelse av reguleringsplaner normalt vil være «avgjørelser» etter denne bestemmelsen. Da foreligger det en plikt til å kontrollere avgjørelsens lovlighet hvis det er fremsatt slikt krav.

Når det er fremmet innsigelse mot en reguleringsplan, følger det av plbl. § 27-2 nr. 2 at regulerings­planen som er vedtatt av kommunestyret må «sendes departementet som avgjør om planen skal stad­festes». Det inne­bærer at planen som hovedregel ikke får rettsvirkninger før den eventuelt er stadfestet av departementet. Denne konsekvensen av innsigelser kommer tydeligere frem i plan- og bygningsloven av 2008 (pbl.). Etter pbl. § 12-4 første ledd annet punktum gjelder en reguleringsplan fra kommunestyrets vedtak, «dersom ikke saken skal avgjøres av departementet etter § 12-13», som omhandler innsigelse og vedtak av departementet.

Spørsmålet blir om manglende rettsvirkning av kommunens vedtakelse av reguleringsplan grunnet innsigelse medfører at slike kommunale planvedtak ikke er «avgjørelser» etter koml. § 59 nr. 1 første punktum.

Ordlyden favner vidt, og en naturlig språklig forståelse av denne utelukker ikke at kommune­styrets vedtak kan anses som en avgjørelse.

Etter NOU 1990:13 side 409 og Ot.prp. nr. 42 (1991-1992) side 300 er det bare «endelig avgjørelse som kan bringes inn for lov­lighets­kontroll, ikke innstillinger avgitt av administra­sjonen eller folkevalgt organ». For­arbeidene trekker altså et skille mellom endelige avgjørelser og innstillinger.

Kommunal areal­planlegging tilligger i utgangspunktet kommunen, noe som kommer tydelig frem ved at kommunes planvedtak får umiddel­bare retts­virkninger der det ikke foreligger inn­sigelse. Kommunen har her vedtatt ønsket areal­disponering for plan­området. Selv om det er departementets vedtak som gir rettsvirkninger, synes det i slike tilfeller lite treffende å (kun) anse kommunestyrets vedtak som en innstilling til departementet.

Det er likevel ikke gitt at kommunens vedtak skal anses som en «endelig avgjørelse». Saken er som nevnt ikke endelig avgjort på dette tidspunktet, da departementets behandling gjenstår. Det er imidlertid ikke selve saken, men avgjørelsen som skal være endelig. Kommune­styrets vedtak innebærer en endelig avslutning av kommunens befatning med saken på dette tidspunktet.

Slik forståelse synes å ha støtte i daværende Kommunal- og regionaldepartementets rund­skriv H-2299, hva gjelder tilfeller der den endelige avgjørelsen som bestemmer sakens realitet, tas utenfor den kommunale organisasjonen, for eksempel av et statlig organ som her. Departementet har i pkt. 6.1.3.2 i rundskrivet lagt til grunn at forarbeidenes skille mellom innstilling og endelig avgjørelse «ikke avskjærer at denne typen beslutninger omfattes av lovlighets­kontrollen. Videre er det gode grunner for at beslutninger og/eller utsagn som utgjør kommunens siste formelle befatning med saken før realiteten avgjøres, bør kunne lovlighetskontrolleres».

Ombudsmannen har tidligere uttalt seg om relevante momenter i vurderingen av om det dreier seg om en endelig avgjørelse. I årsmelding for 2004 side 73 (SOMB-2004-8) og årsmelding for 2005 side 148 (SOMB-2005-31) la ombudsmannen til grunn at det vil være avgjørende hvor selvstendig avgjørelsen fremstår, og hvilket reelt behov det er for kontroll av avgjørelsen isolert, løsrevet fra et senere realitetsvedtak.

Kommunestyrets vedtak fremstår nødvendigvis svært selvstendig, da det som nevnt om­fatter det kommunale ønsket om disponering av arealet innenfor planområdet. At det er mot­stridende interesser, slik at kompetansen til å vedta planen med retts­virkninger er løftet opp til departementet, endrer ikke dette.

Disponering av kommunens arealer og ressurser er en sentral del av det kommunale demo­kratiet. Slik arealdisponering vil kunne få store konsekvenser for kommunen, noe som tydelig gjør seg gjeldende i denne saken hvor reguleringsplanen åpner for omfattende gruve­drift med tilhørende anlegg. Da departementets vedtak naturligvis ikke er gjenstand for lovlighetskontroll, vil adgangen til lovlighetskontroll være avskåret for reguleringsplanen dersom kommunestyrets vedtak ikke kan kontrolleres. Det tilsier at det er et reelt behov for at kommune­styrere­presentantene bør få behandlet sitt krav om lovlighetskontroll selv om kommunens vedtak er uten umiddel­bare rettsvirkninger.

Ombudsmannen er etter dette kommet til at kommunestyrets planvedtak der det er fremmet innsigelse må anses som «avgjørelser» etter koml. § 59 nr. 1 første punktum. Det foreligger dermed plikt til å kontrollere lovligheten av vedtaket truffet av Naustdal kommune­­­­­styre.

Departementets myndighet til å behandle krav om lovlighetskontroll er delegert til Fylkes­mannen, men departementet kan selv overta behandlingen av kravet. Departementet legger til grunn at Fylkesmannen ikke vil behandle kravet om lovlighets­kontroll der det er fremmet innsigelse, men at kravet «vil … bli behandlet av departementet i forbindelse med be­handlingen av plansaken». Ombudsmannen har ingen innvendinger mot slik samlet behandling, forutsatt at kravet om lovlighetskontroll behandles på tilstrekkelig vis.

Er kravet om lovlighetskontroll tilstrekkelig behandlet?

Ved lovlighetskontroll skal det etter koml. § 59 nr. 4 første ledd tas stilling til om avgjørelsen:

«a. er innholdsmessig lovlig,

b. er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse, og

c. er blitt til på lovlig måte.»

Kravet om lovlighetskontroll gjelder litra c, nærmere bestemt om den nære sammenhengen mellom de fire sakene som ble behandlet i samme kommunestyremøte, tilsa at realitetene i alle sakene måtte være kjent før kommune­styret behandlet plansaken.

Det følger av koml. § 59 nr. 4 annet ledd at departementet skal oppheve avgjørelsen hvis det er gjort slike feil at den er ugyldig. Det følger klart av både NOU 1990:13 side 410 og Ot.prp. nr. 42 (1991-1992) side 300 at lovlighetskontrollen ikke innebærer kompetanse for departe­mentet til å fatte en ny avgjørelse.

Etter plbl. § 27-2 nr. 2 første ledd annet punktum kunne departementet, hvis det stadfestet regulerings­planen det var fremmet innsigelse mot, gjøre de endringer i planen som det fant påkrevd. Kommunen måtte i så tilfelle ha fått mulighet til å uttale seg, og planen måtte ikke endres i hovedtrekkene. Også der det ikke var fremmet innsigelse, hadde departementet hjemmel i plbl. § 27-2 nr. 3 annet ledd til å foreta de endringer som det fant påkrevd. Etter plan- og bygningsloven av 2008 er departementet gitt tilsvarende adgang til å endre regulerings­­planer, jf. pbl. § 12-13 annet og tredje ledd.

Departementets kompetanse ved behandlingen av reguleringsplaner – med eller uten inn­sigelse – rekker således mye lenger enn kompetansen ved behandlingen av lovlighetsklager.

Departementet synes å legge til grunn at behandlingen av saken etter plan- og bygnings­loven i stor grad konsumerer den behandlingen som her skal gjøres av kravet om lovlighets­kontroll.

Ombuds­­mannen er langt på vei enig i dette, og ser at det kan bli lite igjen av vurderingen som skal foretas etter kommuneloven. Det foreligger likevel en eksplisitt plikt til å behandle kravet om lovlighetskontroll. Hensynet til representantene som står bak kravet, tilsier dermed at det må fremgå av vedtaket at anførslene deres er vurdert. Hvor strenge krav som skal stilles til departementets vurdering, vil selvsagt måtte vurderes konkret i hver enkelt sak.

Departementet skriver i sitt svar til ombudsmannen at det ser at lovlighetsklagen «burde vært uttrykkelig nevnt og kommentert i vedtaket». Ombudsmannen er enig i dette, og anmoder departementet om å påse slik uttrykkelig lovlighetskontroll i frem­tidige innsigelses­saker.

I samme brev til ombudsmannen står det at kravet om lovlighetskontroll av regulerings­planen «ble vurdert» av departementet ved behandlingen av innsigelsessaken etter plan- og bygningsloven. Departementet skriver videre at det ikke kunne se at kommune­styrets godkjenning av reguleringsplanen var ugyldig fordi planen ble vedtatt før de andre sakene ble behandlet.

Ombudsmannen er under noe tvil kommet til at saken kan bero med den forklaringen departementet har gitt.

Oppsummering

Kommunestyrets planvedtak er en avgjørelse etter koml. § 59 nr. 1 første punktum, slik at det foreligger en plikt til å behandle kravet om lovlighets­kontroll. Selv om departementets behandling av reguleringsplanen etter plan- og bygnings­loven i stor grad vil konsumere slik behandling etter kommuneloven, må det fremgå av departementets vedtak at lovlighets­kravet er vurdert. Ombudsmannen finner under tvil å kunne la saken bero med den forklaringen departementet har gitt i sine svar på ombudsmannens spørsmål.