Klager eier eiendommen X i Sigdal kommune. Høsten 2005 utbedret/anla B vei over denne eiendommen opp til egen hytte på eiendommen Y. Veistrekningen var på ca. 150 meter. Det ble ikke søkt om tillatelse til de utførte arbeidene. Bs hytte ble senere samme år overdratt til C. Klager meldte fra til kommunen om veiarbeidene, og anførte at veien var ulovlig anlagt. B hadde merknader i saken i brev til kommunen, og opplyste blant annet at han hadde fått tillatelse til veiarbeidene av klager.
Saken ble behandlet av kommunens hovedutvalg for næring og drift. Rådmannen hadde i saksfremstillingen konkludert med at tiltaket var søknadspliktig etter plan- og bygningsloven (plbl.), og foreslo at den ansvarlige måtte varsles om retting av det ulovlige tiltaket. Hovedutvalget vedtok å utsette saken til befaring var foretatt. Befaring ble gjennomført og hovedutvalget la deretter til grunn at atkomsten til hytta var en traktorvei, og konkluderte med at tiltaket ikke var søknadspliktig etter plbl. Vedtaket ble påklaget av klager. Det ble hevdet at han aldri hadde gitt noen tillatelse til å anlegge vei opp til hytta, og at det ikke forelå noen avtalt veirett. Klager anførte videre at tiltaket gjaldt anlegg av kjøreatkomst til fritidsbolig, og at det således ikke var omfattet av unntaksbestemmelsene for veier i skogbruk og landbruk. Kommunen tok ikke klagen til følge og saken ble oversendt Fylkesmannen i Buskerud. Fylkesmannen avviste 13. april 2007 klagen med den begrunnelse at vurderingen av om et tiltak er søknadspliktig er en prosessledende beslutning som ikke kan påklages etter forvaltningsloven (fvl.) § 28. Det ble likevel lagt til grunn at det aktuelle tiltaket var søknadspliktig etter plbl. § 93 bokstav i) og j), og dermed ulovlig. C ble med hjemmel i plbl. § 113 pålagt å fremme søknad for tiltaket.
På bakgrunn av opplysninger om at det var B, og ikke C, som var tiltakshaveren, varslet fylkesmannen en mulig omgjøring av vedtaket. Fylkemannen fant i vedtak 29. juni 2007 ikke grunn til å endre oppfatningen om at tiltaket var søknadspliktig etter plbl., men opphevet pålegget overfor C.
Kommunen fattet 13. desember 2007 følgende vedtak i tråd med rådmannens forslag:
«Hovedutvalg for næring og drift, under henvisning til plan- og bygningsloven § 116 b, finner overtredelsen å være av bagatellmessig art. Ulovligheten forfølges ikke med sanksjoner.»
I saksutredningen het det blant annet at:
«På grunn av at utbedringen hadde formål å være vei til hytte er det søknadspliktig etter plan- og bygningsloven. Vi kan heller ikke se at tiltaket har medført vesentlige skadevirkninger. Stedlig vegetasjon vil kunne gro, og greit komme tilbake. Den som har fått arbeidene utført har ikke fått noen fordeler som følge av tiltaket.»
Klager brakte saken inn for ombudsmannen ved brev 18. februar 2008. Det ble blant annet stilt spørsmål om «[a]nlegg av 150 meter vei +/- 4 meters bredde med skjæringer opp til 1,80 meter og forflytning av 250 kbm masse og i randsonen for Svarttjern» kunne anses som et «bagatellmessig naturinngrep». Det ble påpekt at dersom veien ble liggende som i dag «vil det ta mange år før skadene er borte».
Ombudsmannen fant grunn til å undersøke deler av saken nærmere. Kommunen ble bedt om å presisere hvorvidt vedtaket 13. desember 2007 ble fattet etter plbl. § 116 b første eller annet ledd, samt stilt spørsmål ved hvordan kommunen vurderte saken i lys av plbl. § 10-1. Kommunen ble videre spurt om betydningen av at arbeidet var utført på annen manns grunn, samt bedt om å klargjøre hvilke arbeider på veien som var utført. Den ble også bedt om å utdype sine vurderinger av tiltakets virkning sett opp mot de interesser som gjør seg gjeldende i området og på skogbrukseiendommen.
Kommunen skrev i svarbrevet at vedtaket 13. desember 2007 var fattet etter plbl. § 116 b annet ledd. Det ble presisert at ulovligheten «har vært vurdert ut fra tiltaket i seg selv», og det ble opplyst at kommunen har et eget prosjekt vedrørende tilsyn med ulovligheter. Etter kommunens syn ville veiens bruk som «gangadkomst» frem til hytta ikke … føre til særlig negative virkninger ved at terrenget tar seg selv igjen». Eiendommen X ble opplyst å ligge innenfor kommunedelplanens LNF-område, men den ble ikke omfattet av «statens eller det kommuneaksepterte alternativ for barskogvern». Kommunen vurderte det slik at tiltaket ikke hadde vesentlige virkninger for skogbruksinteressene. Klager kom med merknader til kommunens svarbrev.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Slik saken er opplyst, har utbedringene/anlegg av atkomstvei opp til hytta på eiendommen Y ikke vært søknadsbehandlet verken etter plbl. eller etter forskrift 20. desember 1996 nr. 1200 om planlegging og godkjenning av veier for landbruksformål. Klager påpekte i klagen hit at det heller ikke er ønskelig å fremsette en slik søknad. Fylkesmannen la i vedtaket 13. april 2007 til grunn at tiltaket skulle ha vært søknadsbehandlet etter plbl. § 93 bokstav i) om «vesentlige terrenginngrep» og etter bokstav j) om «anlegg av vei», og at «[i]verksetting av det aktuelle tiltaket uten søknad må anses ulovlig og i strid med plan- og bygningsloven § 93». Dette ble fastholdt i fylkesmannens vedtak 29. juni 2007. Kommunen la i vedtaket 13. desember 2007 til grunn at «utbedringen hadde [til] formål å være vei til hytte» og at det derfor var «søknadspliktig etter plan- og bygningsloven». At veiarbeidene var søknadspliktige, og dermed ulovlige, synes dermed ikke bestridt, og danner grunnlaget for ombudsmannens behandling av saken. Hvorvidt det tidligere lå en skogsvei der, synes i denne sammenheng ikke å være av betydning, og spørsmålet har derfor heller ikke vært gjenstand for undersøkelsene herfra.
Hovedspørsmålet er om kommunen hadde rettslig grunnlag for å unnlate å gripe inn overfor den ulovlige anlagte veien.
Kommunen skal etter plbl. § 10-1 første ledd «føre tilsyn med at plan- og bygningslovgivningen holdes», og har etter dette som hovedregel plikt til å gripe inn overfor ulovlige forhold. Denne rettsoppfatningen har ombudsmannen også tidligere lagt til grunn i andre saker, se særlig uttalelsen inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2003 s. 301–304 (Somb-2003-95) samt ombudsmannssak 2007/985. Det fremgår av lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 39 (1993-94) s. 209) og Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-3/01 at kommuner som klar hovedregel har plikt til å forfølge ulovlige forhold etter plan- og bygningslovgivningen. Den samme lovforståelsen er også lagt til grunn i Odd Jarl Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett, Oslo 2000 s. 659.
Plan- og bygningsloven kapittel XIX gir anvisning på flere virkemidler kommunen kan anvende for å overholde håndhevingsplikten av ulovlige tiltak, for eksempel pålegg om retting etter § 113. For øvrig følger det av plbl. § 116 b første ledd at eventuelle sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten.
Selv om bygningsmyndighetene som hovedregel har en plikt til å gripe inn overfor ulovlige tiltak, kan de under visse forutsetninger unnlate å sanksjonere. En slik avgjørelse kan for det første treffes på grunnlag av vedtak om dispensasjon i henhold til plbl. § 7. I denne saken er det verken søkt om byggetillatelse etter plbl. § 93 bokstav i) eller j), eller om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel. Grunneier ønsker for øvrig ikke å fremsette slike søknader, da denne er imot tiltaket. Plbl. § 116 b annet ledd åpner videre for at bygningsmyndighetene helt kan avstå fra å forfølge ulovligheten dersom overtredelsen er av bagatellmessig betydning. Om det i visse tilfeller også finnes en tredje mulighet for å unnlate å forfølge ulovlige forhold på et mer fritt skjønnsmessig grunnlag, selv om forholdet ikke anses bagatellmessig, er etter lov og praksis usikkert. Problemstilingen ble tatt opp i uttalelsen inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2003 s. 301–304 (Somb-2003-95).
Hovedregelen er at kommunen må forholde seg til de to alternativene som er nevnt ovenfor. Kommunen konkluderte i vedtaket 13. desember 2007 med at overtredelsen var av «bagatellmessig art», og det ble presisert i svarbrevet hit 3. april 2008 at vedtaket var fattet etter § 116 b andre ledd. I bestemmelsen heter det:
«Finner plan- og bygningsmyndighetene at overtredelsen er av bagatellmessig betydning, kan de helt avstå fra å forfølge ulovligheten med sanksjoner. Beslutning om dette er ikke å anse som enkeltvedtak.»
Når en kommune har kommet til at en overtredelse er «bagatellmessig», og har fattet vedtak om å avstå fra å forfølge den med sanksjoner, er beslutningen om å avstå et vedtak som ikke kan påklages, jf. § 116 b annet ledd, andre setning. Selve vurderingen av om en overtredelse er å anse som «bagatellmessig» eller ikke, må imidlertid bero på et rettsanvendelsesskjønn som ombudsmannen kan prøve. Som utgangspunkt vil ombudsmannen normalt likevel være noe tilbakeholden i sin prøving, da vurderingen er skjønnspreget og kommunen som regel vil ha faktisk kunnskap om stedet som ombudsmannen ikke har.
Spørsmålet er om ulovligheten ved å utbedre/anlegge vei over eiendommen X og opp til egen hytte på eiendommen Y kan sies å være en overtredelse av «bagatellmessig betydning» jf. plbl. § 116 b annet ledd.
Ut fra en naturlig forståelse av ordlyden gir § 116 b annet ledd adgang til å avstå fra å sanksjonere små og ubetydelige overtredelser. Bestemmelsen må forstås i lys av hovedregelen om at plan- og bygningsmyndighetene har plikt til å forfølge ulovligheter. Hovedregelen skal sikre etterlevelse og respekt for plan- og bygningsregelverket og de hensyn reglene er satt til å beskytte, herunder ivareta borgernes tillit til forvaltningen.
Det må i den enkelte sak foretas en konkret vurdering av om overtredelsen er «av bagatellmessig betydning», jf. § 116 b annet ledd. Sentrale momenter i vurderingen vil være overtredelsens art og omfang. Ombudsmannen drar normalt ikke på befaring, og jeg må i min vurdering av saken derfor forholde meg til opplysningene i saksdokumentene, samt til klagens vedlagte bilder.
Fylkemannen viste i vedtaket 13. april 2007 til at «tiltaket synes å ligge innenfor det skogeieraksepterte vurderingsområde for vern i forslag til kommunedelplan for Trillemarka – Rollag østfjell». Kommunen opplyste i svarbrevet hit 3. april 2008 at «dette området [ikke] var … foreslått vernet i noen av forslagene». Det synes imidlertid ikke bestridt at den utbedrede/anlagte veien ligger i et område som etter kommunedelplan er regulert til LNF-område, jf. plbl. § 20-4 første ledd nr. 2. Det er videre lagt til grunn i saksfremstillingen til kommunens vedtak 21. september 2006 at «det meste av vegen både på østsiden og vestsiden av Svarttjern [ligger] innenfor 100 meters sonen til vernet vassdrag». Jeg kan ikke se at kommunen i vedtaket 13. desember 2007 verken la vekt på det forhold at veiarbeidene fant sted i et område kommunen har vedtatt som LNF-område, eller det opplyste forhold at veien lå langs vernet vassdrag. Dette er relevante momenter i vurderingen av om overtredelsen var «av bagatellmessig betydning» jf. plbl. § 116 b andre ledd, da en avståelse fra å følge opp ulovligheten innebærer en tilsidesettelse av de landbruks-, natur og friluftshensyn som ligger til grunn for områdets vedtatte arealbruksformål og vern. Jeg finner det mangelfullt at dette ikke ble nærmere vurdert og vektlagt i kommunens vedtak 13. desember 2007.
Det synes som kommunen og klager er uenige om omfanget av det naturinngrep som fant sted i 2005. Kommunen skrev i svarbrevet 3. april 2008 at hytteeier skal ha «oppgradert veien». Klager presiserte i brev hit 18. mai 2008 at det ikke ble anlagt en vei i 1970-71, og at skadene i terrenget fra 30 år tilbake skyldes bruk av skogsmaskiner ved hogst. I brev 23. mai 2006 til kommunen skrev B at «veien ikke hadde vært vedlikeholdt på mange år og så mer ut som et bekkefar» og at det ikke var mulig «selv med 4 hjulstrekker å benytte denne». Han oppga å ha utbedret ca. 150 meter vei opp til hytta, samt at det hadde blitt tatt masse fra gamle skjæringer, noe han beklaget. Klager skrev i klagen hit at det var foretatt «betydelige masseforflytninger og etablert flere skjæringer av mer enn 1 meters høyde – den høyeste er ca. 1,80 meter». Kommunen ble i brev herfra 29. februar 2008 bedt om å klargjøre hvilke arbeider som var utført, uten at det ble gitt en slik redegjørelse i kommunens svarbrev 3. april 2008. Uavhengig av om det ble opparbeidet en vei eller ikke i 1970-71, må kommunen ta stilling til den uenighet som synes å foreligge vedrørende omfanget av de foretatte terrenginngrepene i 2005, og klagers anførsler om at det er foretatt skjæringer på opptil 1,80 meter og forflytting av 250 kbm masse. Det bør være mulig å konstatere hvilke inngrep som skjedde i 1970-71, og hvilke som fant sted i 2005. Det vises i denne sammenheng til kommunens plikt til å sørge for at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf. fvl. § 17.
Det følger av kommunens vedtak 13. desember 2007 at tiltaket ikke hadde «vesentlige skadevirkninger» og at «[s]tedlig vegetasjon vil kunne gro, og greit komme tilbake». Klager påpekte i klagen hit at det «ikke bare [er] et spørsmål om at vegetasjon vil gro», men et «vesentlig forhold er at terrenget skal settes tilbake i opprinnelig stand, slik at sporene etter veien fjernes og nyplanting av trær kan foretas». Det ble også hevdet at «[h]vis veien bare blir liggende som i dag, vil det ta mange år før skadene er borte, og i mellomtiden vil trasen innby til ulovlig, motorisert ferdsel». Som kommunen har påpekt vil overtredelsens virkning kunne være et relevant moment i vurderingen etter plbl. § 116 b annet ledd første setning. Kommunen har imidlertid i vedtaket 13. desember 2007 ikke gitt en nærmere redegjørelse for hvordan de utførte skjæringene fra 2005 vil prege skogen på sikt og når vegetasjonen vil ha «restituert» seg, eller for det forhold at veiarbeidene kan åpne for ulovlig kjøring i et LNF-område. En redegjørelse for det her nevnte anses relevant i denne sammenheng, jf. fvl. § 17 første ledd.
Det er videre problematisk at kommunen ikke har vurdert betydningen av at ulovligheten er utført på annen manns grunn. En beslutning om å unnlate å forfølge ulovlige tiltak på annen manns grunn vil i større grad enn ved ulovlige tiltak på egen grunn kunne medføre svekket tillit til forvaltningen, da ulovligheten også har en side mot den private eiendomsretten. Dette burde vært hensyntatt i kommunens vurdering av om overtredelsen var av «bagatellmessig betydning».
På bakgrunn av ovenstående, samt det forhold at veien etter det opplyste ligger langs vernet vassdrag i et LNF-område, kan det reises tvil om det lovstridige forhold i denne saken er av «bagatellmessig betydning» jf. plbl. § 116 b annet ledd.
Kommunen bør derfor vurdere saken på nytt i lys av det som er fremholdt ovenfor, med sikte på å klarlegge om det var rettslig grunnlag for å avstå fra å forfølge det ulovlige veiarbeidet med sanksjoner.
Tiltakshaveren, B, har ikke vært part i ombudsmannssaken, og må derfor forelegges ombudsmannens brev og gis anledning til å uttale seg.
Jeg har ikke tatt stilling til hvem et eventuelt pålegg jf. plbl. kap. XIX skal rettes mot. Ved en eventuell befaring bør kommunen vurdere om grunneieren og tiltakshaveren skal få anledning til å være til stede.
Jeg ber om å bli underrettet om utfallet av den nye vurderingen.»