Sakens bakgrunn
X kommune lyste ut fast stilling som avdelingsleder for småskoletrinnet og SFO ved en barne- og ungdomsskole med tiltredelse 1. august 2020. Stillingen var tillagt 20-30 % undervisning. I utlysningsteksten ble det søkt etter personer med følgende kvalifikasjoner:
- Skolefaglig utdanning og formell undervisningskompetanse for grunnskolen
- Undervisningserfaring
- Har kunnskap om og erfaring med pedagogisk utviklingsarbeid
- Har gode kunnskaper om tilpasset opplæring, lover og forskrifter
- Har god digital kompetanse
- Skolelederutdanning vil bli vektlagt
- Personlig egnethet vil bli tillagt stor vekt
Det var også oppstilt krav til personlige egenskaper. Det ble søkt etter personer som blant annet kunne være en relasjonsbygger som skaper tillit og er tydelig, og som var grunnleggende samarbeidsorientert og hadde gode kommunikasjonsevner.
Utlysningen gjaldt også et vikariat som avdelingsleder på mellomtrinnet. Det var til sammen syv søkere til begge stillingene.
Ansettelsesutvalget utarbeidet et poengskjema som viste hvordan de syv kandidatene var vurdert etter forskjellige kvalifikasjoner. Parameterne det ble gitt skår for var erfaring som leder, pedagogisk kompetanse, gode kunnskaper om tilpasset opplæring, lover og forskrifter, god digital kompetanse, relasjonskompetanse og personlig egnethet.
Ansettelsesprotokollen viser at det var én og samme reserve for begge stillingene. Fordi den som ble tilbudt stillingen på småskoletrinnet takket nei, ble reserven ansatt. A (heretter «klager»), som var lærer ved skolen, mente seg forbigått ved ansettelsen i den faste stillingen på småskoletrinnet, og brakte saken inn for ombudsmannen. Hun mente at kvalifikasjonsprinsippet ikke var fulgt og at den ansatte ikke oppfylte kompetansekravene i opplæringslova. På telefon hadde hun fått opplyst om at hun var innstilt som nummer 4.
Våre undersøkelser
Sakens dokumenter ble innhentet og gjennomgått. I brev herfra ble kommunen stilt spørsmål om kvalifikasjonsvurderingen og om skriftlighet i saksbehandlingen.
Kommunen ble bedt om å svare på om kandidatene ble vurdert opp mot utlysningstekstens krav og de lovfestede kompetansekravene for fast ansettelse og undervisning på barnetrinnet. Kommunen svarte at kandidatenes undervisningskompetanse ble vurdert, og viste til at han som ble ansatt fikk lavere skår på undervisningskompetanse enn klager fordi klager hadde lang erfaring som lærer. Om de lovfestede kravene svarte kommunen at stillingen var en lederstilling som var tillagt 20% undervisning for å kunne tilby en 100% stilling. Kompetansekravene hadde blitt vurdert, og ved avgjørelsen ble det lagt til grunn at dette var en lederstilling og ikke en ren undervisningsstilling. Kommunen har redegjort for hvordan den kunne løse at den ansatte hadde mindre grad av undervisningskompetanse:
«Den som fikk stillingen, ville utvilsomt kunne fylle ledelsesdelen av stillingen med sin erfaring. Han har i mindre grad undervisningskompetanse, men ved å gjøre enkle grep i ansattkabalen så skoleledelsen at han kunne dekke vikartimer og at undervisningspersonell med kompetanse i enda større grad kunne dekke faste timer. Til vikartimer vil en normalt ellers ikke finne faglærte personer, som regel ikke personer med noen som helst pedagogisk kompetanse. Det ble derfor vurdert at dette totalt sett var en god løsning for skolen.»
På spørsmål om kommunen mente at den ansatte oppfylte kravet til undervisningserfaring i utlysningsteksten, ble det vist til hans erfaring fra en bedrift hvor han jobbet som pedagogisk veileder med innføring av digitalt verktøy i skolen. Han tok over klasser i en toukers periode mens læreren var med og observerte undervisningen han gjennomførte. Han hadde da undervisningen i de aktuelle klassene i en rekke fag. Kommunen vurderte at han oppfylte kravet til undervisningserfaring på bakgrunn av dette.
Kommunen ble også stilt spørsmål om det i denne saken var i tråd med kvalifikasjonsprinsippet å vektlegge om en kandidat har ledererfaring eller ikke når dette ikke var et kvalifikasjonskrav i utlysningsteksten. Kommunen svarte at punktet «skolelederutdanning vil bli vektlagt» ikke bare handler om utdannelse, men også ledererfaring. Den ansatte hadde ledererfaring fra barnehage, og dette ble vurdert som viktig ved ansettelsen.
Vedlagt klagen hit fulgte en begrunnelse fra rektor som klager hadde fått på forespørsel. Der fremgikk det positive og negative momenter som var vektlagt ved bedømmelsen av klager. Hennes kjennskap til organisasjonen var vektlagt som et positivt og negativt moment. Vi ba derfor kommunen utdype på hvilken måte det var vektlagt at klager kjente organisasjonen i vurderingen, og på hvilket grunnlag vurderingen var gjort. Kommunen svarte at det ble vurdert at klager kunne fylle både ledelses- og undervisningsdelen av stillingen, men at en del momenter ville gjøre utøvelsen av lederdelen vanskelig. Vurderingen var gjort på grunnlag av intervju og kjennskap til klager som intern søker.
Vi ba også om en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av kandidatene som var aktuelle for stillingen på småskoletrinnet med utgangspunkt i de lovfestede kompetansekravene og de øvrige absolutte kravene i utlysningsteksten. Dette har vi ikke mottatt.
På bakgrunn av saksdokumentene vi i første omgang fikk tilsendt, stilte vi spørsmål om det forelå referater og andre dokumenter som viste begrunnelsen for ansettelsen. Dersom dette ikke forelå, ba vi om en redegjørelse for kommunens rutiner for nedtegning av opplysninger og vurderinger av kandidatenes kvalifikasjoner i ansettelsesprosesser. Vi fikk tilsendt referater fra intervju og referansesamtaler, og kommunen redegjorde for hvordan poengskjemaet benyttes.
Ombudsmannens syn på saken
Hovedspørsmålet for ombudsmannen er om den ansatte oppfyller de formelle kompetansekravene i opplæringslova. Dersom lovkravene ikke var oppfylt, var det ikke rettslig adgang til å ansette vedkommende. Det er også et spørsmål om kravene til skriftlighet i ansettelsessaker er ivaretatt.
1. De rettslige utgangspunktene
Ved ansettelser i offentlig stilling skal kvalifikasjonsprinsippet følges. For statlige stillinger er prinsippet lovfestet i statsansatteloven § 3, og formulert slik:
- Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.
- Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningen.
Prinsippet gjelder på ulovfestet grunnlag for kommunale stillinger. Målet er å finne frem til den eller de av søkerne som etter en samlet vurdering anses best kvalifisert for stillingen.
Et utslag av kvalifikasjonsprinsippet er at ledige offentlige stillinger skal lyses ut. Utlysningsteksten skal gjøre vilkårene som er bestemmende ved ansettelsen kjent, det vil si at det må fremgå hvilke kvalifikasjonskrav og ønsker som gjelder for stillingen. Hensikten er å gjøre det mulig for potensielle kandidater å vurdere om stillingen passer deres kvalifikasjoner. At utlysningsteksten blir formulert på en formålstjenlig måte for å finne de best kvalifiserte søkerne, er også en del av plikten som forvaltningen har til å «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes» jf. forvaltningsloven § 17 første ledd.
For ansettelse av undervisningspersonell i grunnskolen er arbeidsgivers skjønnsfrihet ved valg av hvem som skal ansettes begrenset gjennom kompetansekrav i opplæringslova § 10-1 og tilhørende forskrift. Utgangspunktet for den sammenlignende kvalifikasjonsvurderingen er disse kompetansekravene og kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten. For å være formelt kvalifisert, må søkerne oppfylle kompetansekravene og absolutte krav i utlysningsteksten.
Et vedtak om ansettelse er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 annet ledd. Forvaltningslovens regler om saksbehandling gjelder med de unntak som følger av loven § 3 med tilhørende forskrift. I tillegg er det et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelser skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig.
2. Skriftlighet i ansettelsesprosessen
Ombudsmannen har i flere uttalelser understreket viktigheten av at hovedpunktene i en ansettelsesprosess skal nedtegnes skriftlig. Det har vært poengtert at det er særlig viktig at det er foretatt en skriftlig sammenlignende kvalifikasjonsvurdering.
Vedtak om ansettelse er ikke underlagt begrunnelsesplikt, jf. forvaltningsloven § 3 annet ledd. Når det ikke utarbeides skriftlig begrunnelse til partene, er det desto viktigere å sikre at det i ettertid blir mulig å kontrollere at ansettelsesprosessen har vært saklig og forsvarlig. Dette er viktig for at blant annet ombudsmannskontrollen skal bli effektiv. Av denne grunn bør derfor hovedpunktene i ansettelsesprosessen nedtegnes skriftlig. Erfaring viser at skriftlighet også er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakerne, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse.
Ombudsmannen har gitt en mer generell redegjørelse for innholdet i kravet til skriftlighet i uttalelsen 29. februar 2016 (SOM-2015-938).
I denne saken er det poengskjemaet som utgjør vurderingen og rangeringen av kandidatene. Vi har også fått tilsendt et dokument med tittel «begrunnelse», med en stikkordsmessig vurdering av klager og den ansatte. Hva som er grunnen til at dokumentet kun gjelder klager og reserven som ble ansatt er ikke opplyst. Det er mulig dokumentet er utarbeidet etter at kommunen ble kjent med at klager ville ta saken inn for ombudsmannen.
Et «hovedpunkt» i ansettelsesprosessen er den endelige sammenliknende vurderingen av kandidatenes kvalifikasjoner opp mot kravene i utlysningsteksten. Hvis et poengskjema skal benyttes, bør i det minste de absolutte og ønskede kravene i utlysningsteksten være de sentrale parameterne. I tillegg må bruken av skjemaet bedre synliggjøre forvaltningens vurderinger i saken. Det fremgår blant annet ikke hva som er vurderingen bak vektingen av de ulike parameterne. Det er også vanskelig å lese ut av skjemaet hvem av kandidatene som etter en helhetsvurdering anses kvalifisert for stillingen.
I skjemaet har klager fått lavere skår på personlig egnethet enn den som ble ansatt og den som først ble tilbudt stillingen. I svaret på undersøkelsen er det redegjort nærmere for vurderingen av klager på dette punktet. Vi forstår svaret slik at klagers egnethet, herunder vurderingen av de personlige egenskapene som etterspørres i utlysningsteksten, har hatt stor betydning i den samlende vurderingen av klager. Når personlig egnethet er hovedårsaken til at en godt formelt kvalifisert kandidat ikke innstilles, skjerpes kravene til skriftlighet. Det innebærer at vurderingen av egnetheten, og hvilke faktiske forhold den bygger på, må fremgå av dokumentene i ansettelsessaken.
Poengskjemaet i saken her utgjør ikke en tilstrekkelig sammenlignende vurdering av søkernes kvalifikasjoner vurdert opp mot kompetansekravene i opplæringslova og utlysningstekstens krav. Ombudsmannen vil anbefale at det ved fremtidige ansettelser tydelig fremgår hvordan de aktuelle kandidatenes kvalifikasjoner er vurdert og sammenlignet, og hvor innstillingsrekkefølgen begrunnes.
3. Lovfestede kompetansekrav – pedagogisk utdannelse
Opplæringslova § 10-1 lyder som følger:
«Den som skal tilsetjast i undervisningsstilling i grunnskolen og i den vidaregåande skolen, skal ha relevant fagleg og pedagogisk kompetanse. Departementet gir nærmare forskrifter om krav til utdanning og praksis for den som skal tilsetjast i undervisningsstillingar på ulike årstrinn og i ulike skoleslag.»
I forskrift til opplæringslova § 14-2 først ledd er det krav til ansettelse i «undervisningsstilling» på 1.-4. årstrinn på barnetrinnet (småskoletrinnet). Det fremgår av bokstav a at en søker som har førskolelærerutdanning eller barnehagelærerutdanning i tillegg må ha «minst 60 studiepoeng vidareutdanning innretta på undervisning på barnetrinnet».
Utlysningsteksten oppgir at avdelingslederstillingen innebærer 20-30 % undervisning. Kommunens svar oppfattes slik at den mener at de formelle kravene til ansettelse i undervisningsstilling ikke kommer til anvendelse fordi stillingen hovedsakelig er en lederstilling. Dette er ikke riktig forståelse av opplæringslova § 10-1, som gjelder for ansettelse av alt personell som skal undervise, og uten krav til stillingsprosent.
Det er på det rene at klager oppfyller forskriftskravene. Det er derimot ikke tilfelle for den som ble ansatt. Den ansatte er utdannet førskolelærer, og det fremgår av søknaden hans at han har fordypning i organisasjon og ledelse. I et dokument som lister opp søkernes utdanning fremgår det at fordypningsfaget var på 10 studiepoeng. Ombudsmannen har ikke fått oversendt dokumentasjon på den ansattes høgskoleutdanning, og det er grunn til å anta at fordypningsfaget var en del av bachelorutdanningen som førskolelærer. Dette har ikke kommunen gått inn på i svaret. Uansett utgjør fordypningsfaget 10 studiepoeng, og han oppfyller dermed ikke kravet til 60 studiepoeng videreutdanning innrettet på undervisning på barnetrinnet.
For undervisningsstillinger er det etter Høyesteretts dom 31. oktober 2016 (HR-2016-2229-A) bare der man kan fastslå at en formelt kvalifisert kandidat ikke er personlig egnet at man i stedet kan ansette midlertidig en søker som ikke er formelt kvalifisert, jf. opplæringslova
§ 10-6, eller ansette på vilkår om at relevant utdanning vil bli fullført jf. § 10-6a. Vurderingen av egnetheten gjøres som ledd i prøvingen av om kandidaten har «relevant faglig og pedagogisk kompetanse», jf. § 10-1. Dokumentene i ansettelsessaken eller kommunens svar gir ikke holdepunkter for at klager er vurdert som uegnet som pedagog.
Ansettelsen har skjedd i strid med opplæringslovas kompetansekrav, da en person uten tilstrekkelig pedagogisk utdannelse ble fast ansatt.
4. Innholdet i kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten
Slik utlysningsteksten er formulert legger ombudsmannen til grunn at kravet til undervisningserfaring er et absolutt krav. Kommunen har i svaret heller ikke gitt uttrykk for noe annet. I undersøkelsen stilte vi spørsmål til dette kravet og til vektleggingen av ledererfaring i kvalifikasjonsvurderingen.
Klager har lang undervisningserfaring. Kommunen mener at den ansatte også oppfyller kravet til undervisningserfaring gjennom et ni måneders arbeidsforhold ved en bedrift der han jobbet med innføring av digitalt verktøy i skolen. Innholdet i et kvalifikasjonskrav må avgjøres ut fra en konkret tolkning av utlysningsteksten, og det må ses hen til hva det er rimelig å legge til grunn at allmennheten legger i den etterspurte kvalifikasjonen. Etter ombudsmannens syn kan det reises spørsmål ved om kravet til undervisningserfaring også kan omfatte den type erfaring den ansatte hadde. Det er grunn til å tro at potensielle søkere legger til grunn at det kreves undervisningserfaring fra en lærerstilling i skolen, noe som kan ha ført til at kvalifiserte kandidater ikke har søkt.
Ledererfaring er ikke et eget kvalifikasjonskrav i utlysningsteksten. Kommunens oppfatning er at punktet om at «skolelederutdanning vil bli vektlagt» ikke bare betyr utdannelse, men også erfaring. I poengskjemaet er kandidatene målt på ledererfaring, og kommunen har svart at det ble ansett som viktig at han som ble ansatt hadde erfaring som leder i barnehage. Samtidig fremgår det av poengskjemaet at han som først ble tilbudt stillingen, skåret lavere på dette punktet enn klager. Det kan derfor stilles spørsmål ved hvor viktig denne type erfaring var for ansettelsen.
Det er forståelig at en arbeidsgiver ønsker kandidater med ledererfaring til en lederstilling, og det kan være et relevant moment å vektlegge selv om det ikke er inntatt som et krav eller ønske. Dersom arbeidsgiver anser en type realkompetanse som viktig for stillingen, bør dette imidlertid komme til uttrykk som et selvstendig krav eller ønske i utlysningsteksten, og ikke innbakes i et punkt om utdanning. I motsatt fall vil ikke utlysningsteksten gi et fullstendig bilde av de reelle kvalifikasjonskravene til stillingen.
Ved fremtidige ansettelser må kommunen være bevisst på formuleringen av kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten og rammene som utlysningsteksten setter for den videre ansettelsesprosessen.
5. Oppsummering av kommunens kvalifikasjonsvurdering
Ansettelsen er gjort i strid med opplæringslovas kompetansekrav da en person uten tilstrekkelig pedagogisk utdannelse ble fast ansatt.
Om klager er forbigått ved ansettelsen, beror på om hun etter en helhetsvurdering ble bedømt som kvalifisert for stillingen. Ut ifra summene i poengskjemaet havnet klager på fjerde plass, og kandidaten som ble ansatt på tredje plass.
Ut ifra dokumentene i saken og kommunens svar er det vanskelig å se om klager oppfylte alle kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten. Begrunnelsen kommunen har gitt når det kommer til klagers egnethet og de etterlyste personlige egenskapene er ikke entydig, og avviker noe fra det som kan leses ut av poengskjemaet. På grunn av dette kan ikke ombudsmannen ta stilling til om klager ble forbigått.
Den som ble ansatt i stillingen er ikke part i saken her, og ombudsmannens uttalelse innvirker ikke på hans ansettelsesforhold.
Konklusjon
Ansettelsen er i strid med opplæringslovas kompetansekrav da en person uten tilstrekkelig pedagogisk utdannelse ble fast ansatt. Ved fremtidige ansettelsesprosesser må kommunen være bevisst på rammene som utformingen av utlysningsteksten setter for den videre ansettelsesprosessen. Saken er ikke godt nok opplyst til å ta stilling til om klager er forbigått. Ansettelsesprosessen har ikke vært i tråd med de ulovfestede kravene til skriftlighet som gjelder ved ansettelser.