Sakens bakgrunn
I X kommune, Enhet for helse og mestring, var det etter en arbeidskonflikt med påfølgende permisjoner, flere ledige stillinger som ble dekket opp av vikarer. Dette gjaldt blant annet to vernepleierstillinger hvor klager var vikar i den ene, og den som senere ble fast tilsatt var vikar i den andre.
Klager har jobbet i kommunen siden 1988, blant annet i et vikariat i annen enhet fra
1. april 2016. Hun ble midlertidig ansatt i den aktuelle enheten 8. november 2016, og har hatt flere ulike vikariater både for bestemte personer, og i en vakant stilling frem til 31. mars 2019.
Etter at klager fikk opplyst at en kollega hadde sendt inn krav om fast stilling i oktober 2018, fikk hun via fagforeningen tilbakemelding om at det ikke var ledige stillinger og at arbeidsgiver var i prosess med å avklare om de som var i permisjon ville komme tilbake.
På nyåret 2019 sa en av vernepleierne opp sin stilling, og klagers krav om fast stilling ble drøftet i møter 3. februar og 8. mars 2019. Det ble orientert om at en av vernepleierstillingene etter stillingsanalyse var omdefinert til spesialsykepleier, og den andre stillingen hadde etter en helhetsvurdering gått til hennes kollega. Klager fikk tilbud om faste stillinger i andre enheter i kommunen, men valgte å takke nei. Hun brakte saken inn for ombudsmannen 31. mars 2019, da hun mente seg forbigått. Videre klaget hun over prosessen rundt tilsettingen i den faste stillingen.
Våre undersøkelser
I brev 23. mai 2019 ble kommunen bedt om å gjøre nærmere rede for prosessen rundt stillingsendringen fra 1. april 2019. Kommunen ble spurt om det ble sendt ut intern kunngjøring eller ekstern utlysning av den aktuelle stillingen, og eventuelt begrunne hvorfor dette ikke ble gjort. Videre ble det spurt om det var foretatt en sammenliknende kvalifikasjonsvurdering mellom klageren og den som fikk stillingen, og om å gi en redegjørelse for innholdet i vurderingen. Dersom slik vurdering ikke ble gjort, ble det bedt om en forklaring på dette. Kommunen ble bedt om å oversende den skriftlige dokumentasjon som forelå om denne prosessen.
Kommunen svarte i brev 18. juni 2019. Det ble orientert om at begge vikarene i de to vernepleierstillingene hadde fremmet krav om fast ansettelse. Den tilsatte fremmet krav
22. oktober 2018, mens klager fremmet krav 13. februar 2019. Før klagers krav hadde det vært en prosess mellom arbeidsgiver og tillitsvalgte rundt stillingsanalyser med bakgrunn i driftsmessige behov. En av de to stillingene ble i den forbindelse omgjort til spesialsykepleier, for å kunne ivareta medisinfaglige behov hos tjenestemottakerne. Denne stillingen ble utlyst eksternt. Den andre vernepleierstillingen ble tilbudt klagers kollega. Siden det ikke var ledig vernepleierstilling i enheten da klagers krav ble fremmet, fikk hun tilbud om fast stilling i andre enheter. Kommunen mente derfor de hadde imøtekommet hennes krav om fast ansettelse.
Kommunen har ikke skriftlig dokumentasjon på kvalifikasjonsvurdering mellom de to vernepleiervikarene, men uttalte: «Begge har lang ansiennitet, relevant utdanning og erfaring. Når det gjelder personlig egnethet for stillingen ble den andre ansatte vektet høyere enn A.»
Vi fant i brev 9. juli 2019 grunn til å be om ytterligere utdyping, og ba om svar på hvorfor den faste vernepleierstillingen heller ikke ble kunngjort internt. Faktum rundt ansettelsen av den andre vikaren fremsto uklart for oss. Kommunen ble derfor bedt om å redegjøre nærmere for hvilket krav som ble gjort gjeldende på den tilsattes vegne, og hvilket grunnlag kommunen hadde for å ansette vedkommende uten intern eller ekstern kunngjøring av stillingen.
Vi ønsket også ytterligere opplysninger om de to vikarstillingene i rus- og psykiatritjenesten som var besatt av A og vedkommende som nå har fått fast stilling, herunder å få tilsendt eventuelle utlysningstekster og arbeidsavtaler.
Kommunen viste i sitt svar 28. august 2019 til tilsettingsreglementets regler om at ansettelsen skjedde etter reglementets bestemmelser om krav på fast ansettelse, og uttalte:
«De to stillingene som er aktuell i denne saken ble ledig etter en arbeidstvist som ble løst ved rettsforlik. Forliket innebar blant annet at fem ansatte fikk permisjon fra sine stillinger i inntil 3 år. I forkant av rettsforliket og permisjonen var det en del sykefravær, dette ble løst ved vikarer og ved at fast ansatte påtok seg ekstravakter. Dette har medført en rekke krav om fast tilsetting i etterkant som har ført til at ledige stillinger har blitt besatt etter tilsettingsreglementets pkt 4.2.1 og dermed ikke kunngjort.»
Klager har kommet med merknader til kommunens svar, og pekte på at hun ved ansettelse i enheten i 2016 fikk beskjed av daværende leder at de aktuelle vernepleierstillingene skulle lyses ut dersom de permitterte ikke kom tilbake. Videre var hun uenig i at hun og den tilsatte hadde like kvalifikasjoner, og pekte på at den tilsatte ikke hadde opparbeidet seg tilstrekkelig ansiennitet i kommunen til å kreve fast stilling, var utdannet i 2015 og manglet relevant videreutdanning. Prosessen rundt tilsettingen var lite ryddig. Det at hun hadde fått tilbud om øvrige vernepleierstillinger i kommunen endret ikke det faktum at hun mente seg forbigått når det gjaldt denne stillingen.
Kommunen har ikke hatt ytterligere merknader i saken.
Ombudsmannens syn på saken
Arbeidsgivers styringsrett og midlertidig ansatte
Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-9 syvende ledd at den som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i virksomheten i mer enn tre år etter paragrafens annet ledd bokstav b og f, «skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse». Innenfor virksomheten gjelder arbeidsgivers styringsrett ved hensyn til plassering og omplassering av ansatte. Dette er også gjengitt i klagers arbeidskontrakter.
Ut over det klager har skrevet, har ikke ombudsmannen informasjon om den tilsattes forutgående ansettelsestid i kommunen, og kan ikke ut fra dette ha noen klar formening om den tilsatte rent faktisk hadde rettskrav på stillingen. Det er uheldig at kommunen ikke har avklart dette til tross for konkrete spørsmål rundt den tilsattes stillingskrav.
For den videre vurderingen legges det til grunn at både klager og den som ble ansatt oppfyller treårsregelen, og slik sett må anses som fast ansatte med alminnelig oppsigelsesvern. Kommunen har tilbudt begge parter fast tilsetting, men spørsmålet for ombudsmannen har vært knyttet til prosessen rundt fast tilsetting i vernepleierstillingene der begge vikarierte.
Kvalifikasjonsprinsippet
Kvalifikasjonsprinsippet gjelder for offentlige tilsettinger. Det er lovfestet for ansatte i staten, men gjelder på ulovfestet grunnlag for tilsettinger i kommunene. Prinsippet innebærer at en arbeidsgiver har plikt til å finne frem til den av søkerne som etter en samlet vurdering er best kvalifisert for stillingen. For at forvaltningen skal kunne tilsette den best kvalifiserte søkeren, er utgangspunktet at stillingen må kunngjøres på en slik måte at det blir kjent at stillingen er ledig.
Kommunens tilsettingsreglement punkt 4.2.1 gir adgang til å tilsette en midlertidig ansatt fast uten intern kunngjøring. Tilsettingsreglementet omhandler imidlertid ikke den situasjonen at det finnes flere midlertidig tilsatte uten forutgående innbyrdes rangering som er aktuelle for den samme faste stillingen. For at hensynene bak kvalifikasjonsprinsippet skal bli oppfylt i slike situasjoner, må tilsettingsorganet ha plikt til å vurdere hvem av de midlertidig tilsatte som er best kvalifisert til den konkrete faste stillingen.
Ved vurderingen skal det legges vekt på kandidatenes utdanning, erfaring og egnethet. Kommunen opplyser at det ble foretatt slik kvalifikasjonsvurdering. Det er uklart for ombudsmannen når denne vurderingen har funnet sted. Ut fra kommunens korte gjengivelse av vurderingen som ikke inneholder faktiske opplysninger om partenes utdanning, erfaring og egnethet, er det vanskelig for ombudsmannen å ta stilling til om vurderingen er i tråd med kvalifikasjonsprinsippet.
Skriftlighet
Tilsettingsvedtak er et enkeltvedtak uavhengig av om det skjer uten ekstern utlysning eller intern kunngjøring. Forvaltningslovens regler om saksbehandling gjelder med de unntak som følger av lovens § 3 med tilhørende forskrift.
Det er et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelsene skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Når forvaltningen benytter seg av adgangen til ikke å utarbeide skriftlig begrunnelse til partene, er det særlig viktig å se hen til kravene de ulovfestede reglene stiller til skriftlig nedtegning av vurderingene som ligger til grunn for avgjørelsene. Hensynet til god forvaltningsskikk tilsier at hovedpunktene i saksbehandlingsprosessen blir nedtegnet skriftlig. Videre er skriftlighet nødvendig for at det i ettertid skal være mulig å dokumentere og kontrollere både det faktiske grunnlaget for avgjørelsen, og om de vurderingene som er gjort ligger innenfor rammen av regelverket. Manglende skriftlighet kan dessuten medføre svekket tillit til at avgjørelsen ikke bygger på usaklige eller utenforliggende hensyn.
Kommunen har erkjent at vurderingene som ble foretatt av de to vikarene, ikke ble nedtegnet skriftlig. Selv om kommunen har fremholdt at det ble foretatt en kvalifikasjonsvurdering av kandidatene, er det ingenting i sakens dokumenter som kan bekrefte dette. Slik saken er opplyst, kan det derfor stilles spørsmål ved om kommunen faktisk foretok en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering på tidspunktet for tildeling av stillingen. Den manglende skriftligheten i saken gjør det heller ikke mulig å etterprøve de vurderinger som kommunen nå opplyser at de har gjort, og det kan derfor ikke vurderes om det ble lagt vekt på usaklige eller utenforliggende hensyn. Under enhver omstendighet svekker den manglende skriftligheten tilliten til kommunens avgjørelse.
Informasjon under sakens gang
Når en stilling blir besatt uten ekstern utlysning eller intern kunngjøring, er det avgjørende med god informasjon til berørte parter underveis.
Det fremgår av møtereferat mellom kommunen og klager 3. februar 2019 at stillingen allerede da var tilbudt hennes kollega, og klagers krav forelå først 13. februar ifølge kommunens svar til ombudsmannen.
Ombudsmannen har ingen konkret informasjon om innholdet i dialogen mellom klagers fagforening høsten 2018 og arbeidsgiver, men det må legges til grunn at kommunen allerede da hadde kjennskap til at det var to aktuelle kandidater til vernepleierstillingene. Ifølge klager fikk hun ingen opplysning om at det ble foretatt et valg mellom vikarene til den ene stillingen som ble igjen ved kommunens omdisponering før beslutningen var tatt.
Kommunen har til tross for ombudsmannens spørsmål om prosessen rundt tilsettingen av den andre vikaren, ikke opplyst når vedtaket forelå, eller sendt kopi av protokoll.
Prosessen rundt denne tilsettingen fremstår uoversiktlig og lite ryddig. Selv om det ikke var kommet et konkret krav om fast stilling fra klager, burde kommunen i tråd med forsvarlig saksbehandling i større grad ha informert begge partene før beslutning om tilsetting ble fattet, og orientert om videre prosess.
Konklusjon
Selv om kommunens tilsettingsreglement i denne saken ga adgang til å unnlate kunngjøring av den ledige stillingen, vil hensynene bak kvalifikasjonsprinsippet og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper likevel stille visse krav til saksbehandlingen. Manglende skriftlighet, og lite informasjon til berørte parter underveis i prosessen, gjør det vanskelig å etterprøve kommunens beslutning, og svekker tilliten til den avgjørelse som ble tatt. Kommunen bes merke seg viktigheten av forsvarlig saksbehandling i form av skriftlig dokumentasjon og god informasjon i slike prosesser, og det anmodes om at reglementet gjennomgås for å sikre forsvarlig behandling av ansettelser som skjer uten kunngjøring eller utlysning.