Sakens bakgrunn
Flekkefjord kommune ga A dispensasjon fra kommunedelplanens plankrav for oppføring av en sjøbod.
Fylkesmannen i Vest-Agder påklaget vedtaket. Etter å ha blitt oppnevnt som settefylkesmann omgjorde Fylkesmannen i Rogaland kommunens vedtak og avslo søknaden.
A klaget fylkesmannens vedtak inn for ombudsmannen.
Ombudsmannens undersøkelser
Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken nærmere. Fylkesmannen ble spurt om plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 (pbl. 2008) var riktig rettsgrunnlag for behandling av søknaden om dispensasjon, samt hvilke konsekvenser det får dersom dispensasjonssøknaden er behandlet etter feil lov.
Fylkesmannen svarte blant annet følgende:
«Fylkesmannen medgir å ha lagt feil lovverk til grunn. Fylkesmannen har ingen god forklaring på hvordan feilen er oppstått, da det fremgår klart at søknaden er innkommet før 01.07.09.
Vedrørende spørsmålet om hvilke konsekvenser feilen får, viser Fylkesmannen til at vurderingene knyttet til dispensasjon etter tidligere lovs § 7 og ny lovs § 19-2, i stor grad er sammenfallende.
Det legges dog til grunn at ny dispensasjonsbestemmelsen i § 19-2 i realiteten representerer en innskjerping, ved at det etter § 7 tidligere ble krevd «særlige grunner», nå er et krav om at «fordelene ved å gi dispensasjon må være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.»
Fylkesmannen vil imidlertid vise til at vi i lengre tid har ført en restriktiv praksis i angjeldende type saker.
Fylkesmannen har ved vurdering av saken blant annet lagt avgjørende vekt på byggetiltakets størrelse, utforming og plassering, og har kommet til at dette var forhold som det var naturlig å avklare i plansammenheng. Fylkesmannen har kommet til at disse vurderingene like fullt gjør seg gjeldene enten saken behandles etter gammel lovs § 7 eller ny lovs § 19-2.
Fylkesmannen fastholder vurderingene, og finner på dette grunnlag å opprettholde vedtaket om å avslå dispensasjonssøknaden.»
Klager kommenterte senere fylkesmannens svar.
Jeg ser slik på saken
Det er enighet om at fylkesmannen skulle behandlet saken etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (pbl. 1985) § 7, og ikke etter pbl. 2008 § 19-2. Spørsmålet er hvilken virkning det har for vedtakets gyldighet.
Å avgjøre et vedtak med hjemmel i en lovbestemmelse som ikke kommer til anvendelse i saken, er normalt en feil som har betydning for vedtakets innhold.
Plan- og bygningsloven 2008 § 19-2 er delvis en videreføring av pbl. 1985 § 7. Likevel følger det av lovforarbeidene at pbl. 2008 § 19-2 innebærer «en mer detaljert angivelse som klargjør og strammer inn dispensasjonsadgangen», jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242. Dispensasjonsregelen i gjeldende plan- og bygningslov § 19-2 er altså ikke identisk med pbl. 1985 § 7, selv om reglene har klare likheter.
Fylkesmannen har i sitt svar til ombudsmannen sagt at de hensyn som fylkesmannen har lagt avgjørende vekt på i sin vurdering etter pbl. 2008 § 19-2 «like fullt gjør seg gjeldende enten saken behandles etter gammel lovs § 7 eller ny lovs § 19-2». Jeg er enig i at hensynene fylkesmannen har lagt vekt på også er relevante etter pbl. 1985 § 7. Når det i forarbeidene legges til grunn at pbl. 2008 § 19-2 strammer inn dispensasjonsadgangen vil likevel vurderingen etter de to bestemmelsene kunne bli ulik. At forvaltningen behandler sine saker på korrekt rettslig grunnlag er en grunnleggende forutsetning for enhver forvaltningsavgjørelse. Den uriktige hjemmelen innebærer derfor at vedtaket er ugyldig.
Fylkesmannen bes om å behandle saken på ny i tråd med mine merknader ovenfor.
Jeg ber om å få kopi av fylkesmannens nye vedtak.