Saken gjelder Nærings- og handelsdepartementets saksbehandling i forbindelse med vedtak om konsesjon til Sydvaranger Gruve AS til gruvedrift i Sør-Varanger.
Reinbeitedistrikt 5A/5C (heretter R5) mente konsesjonssaken ikke var tilstrekkelig opplyst, ettersom det ikke ble foretatt konsekvensutredning i forbindelse med behandlingen av søknaden. Det har tidligere vært drevet gruvedrift i området, men skadevirkningene for den samiske reindriftsnæringen skulle likevel etter reinbeitedistriktets syn ha vært undersøkt før nytt konsesjonsvedtak ble truffet. R5 mente også at forholdet til folkeretten ikke hadde vært vurdert i tilstrekkelig grad, og pekte særlig på konsultasjons- og utredningsplikten i ILO-konvensjon nr. 169 (om urfolk og stammefolk i selvstendige stater) artikkel 15 nr. 2.
Nærings- og handelsdepartementet ble bedt om å redegjøre for hva som var gjort for å opplyse saken, samt for forholdet mellom den tidligere gruvedriften i området og driften omfattet av konsesjonssøknaden. Det ble også bedt om en redegjørelse for betydningen av ILO-konvensjon nr. 169 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27.
Departementet fremholdt at gruvedrift og reindrift hadde vært drevet ved siden av hverandre i området siden 1903, og at virksomheten skulle drives i et allerede opparbeidet gruveområde uten at ytterligere terrenginngrep i nevneverdig grad var nødvendig.
Reindriften var behørig beskyttet gjennom vilkår i konsesjonen, særlig vilkår 8 og 9. Vilkårene lyder:
«8.Bergverksdriften skal skje på en bergmessig måte og overensstemmende med den til enhver tid gjeldende lovgivning. Driften skal utføres med varsomhet slik at skadene ikke blir større enn nødvendig, og slik at naturen og miljøet ikke blir unødig skjemmet, herunder ta tilbørlig hensyn til reindriftsvirksomhet.
9. Sydvaranger Gruve AS plikter i forbindelse med gruvedriften å etablere samarbeid og dialog med de berørte reinbeitedistriktene i området slik at næringen gis anledning til å uttale seg om forhold som kan ha eller vil få betydning for reindriftsnæringens utøvelse av sin virksomhet.»
Om sakens opplysning skrev departementet:
«Konsesjonssøknaden ble i tråd med praksis og i samsvar med lov 14. desember 1917 nr. 16 om erverv av vannfall, bergverk og annen fast eiendom m.v. (industrikonsesjonsloven) § 24 sendt til Finnmark fylkeskommune, Sør-Varanger kommune. I tillegg ble den, på grunn av samiske og reindriftsnæringens interesser i området, også sendt til Sametinget, Reindriftsforvaltningen i Øst Finnmark, Områdestyret i Øst-Finnmark v/ Reindriftsforvaltningen i Øst Finnmark, Reinbeitedistrikt 5A/5C og Norske Reindriftssamers Landsforbund, samt Bergvesenet. Søknaden ble også på forespørsel sendt til Naturvernforbundet i Sør-Varanger. Vi fikk uttalelser fra Sør-Varanger kommune, Bergvesenet, Sametinget, Reindriftsforvaltningen, Naturvernforbundet og Reinbeitedistrikt 5A/5C.
Etter en vurdering av søkerens fremlagte planer og de mottatte høringsuttalelser ble driftskonsesjon innvilget 8. april 2008 med hjemmel i Industrikonsesjonsloven §§ 11 og 13, jf. kgl. res. 11. januar 1978. Hensynet til reindriftsnæringen i området ble ivaretatt gjennom konsesjonsvilkårene slik de fremgår av vilkår 8 og 9. Vilkår 9 er helt nytt, og det har ikke vært stilt tilsvarende vilkår i tidligere meddelte driftskonsesjoner. Videre er det presisert i vilkår 8 at det skal tas tilbørlig hensyn til reindriftsvirksomhet.»
Departementet fremholdt at det ikke hadde hjemmel til å iverksette eller pålegge kommunen å iverksette en konsekvensutredning i forbindelse med behandling av driftskonsesjon, ettersom regelverket for konsekvensutredning fulgte av plan- og bygningsloven, og ikke var en del av konsesjonsbehandlingen etter industrikonsesjonsloven. Bestemmelsen om konsekvensutredning følger av plan- og bygningsloven kapittel 7A. I medhold av § 33-5 er det fastsatt forskrifter (FOR-2005-04-0l-276) med utfyllende bestemmelser om konsekvensutredninger. Etter forskriften § 2, jf. vedlegg 1 kolonne A nr. 2, jf. kolonne B er det planmyndigheten (kommunen) som er ansvarlig myndighet.
Departementet hadde følgelig uansett ikke hjemmel til å iverksette eller pålegge kommunen å iverksette eventuelle konsekvensutredninger i forbindelse med behandling av driftskonsesjon etter industrikonsesjonsloven.
Det ble også vist til at spørsmålet om gruvedrift i området hadde vært undergitt en grundig behandling i kommunen i forbindelse med vedtakelsen av regulerings- og kommuneplan. Verken Reindriftsforvaltningen Øst-Finnmark eller R5 hadde hatt merknader til disse planene.
Departementet var ikke kjent med at den tidligere gruvedrift hadde hatt konsekvenser av særlig betydning for reindriftsnæringen i området de siste ti årene av driften, og det ble bl.a. vist til at Sametinget i forbindelse med konsesjonssøknaden hadde gitt uttrykk for nettopp dette.
Folkeretten var vurdert og hensyntatt i behandlingen av konsesjonssøknaden. Departementet redegjorde for de relevante reglene, og opplyste at samiske interessenter og organer var hørt under konsesjonsbehandlingen, og samiske interesser hadde vært vektlagt i vurderingen av om konsesjon skulle gis. Departementet kunne for øvrig ikke se at SP artikkel 27 var til hinder for konsesjonen.
I brev til ombudsmannen imøtegikk R5 departementets synspunkter. Det ble pekt på at den tidligere gruvedriften hadde medført en 10 km lang slagghaug, som påførte reindriften et stort beitetap og som delte beitedistriktet i to. Reinbeitedistriktet fremholdt videre:
«Departementet har ikke reindriftssakkyndig kompetanse til å vurdere i hvilken grad reindriftsinteressene blir berørt av den planlagte gruvedrift. Når det gjelder henvisningen til konsesjonsvilkår 8 og 9, om at de ivaretar reindriftens behov, bemerkes det at disse er av liten betydning når det gjelder å minske skadevirkningene for reindriften. Konsesjonsvilkårene inneholder ingen konkrete tiltak for å minske skadevirkningene for reindriften, og det er heller ikke med en slik drift i særlig utstrekning mulig å ta hensyn til reindriften, fordi det vil føre til vesentlig dårligere økonomi for driften. En kan vanskelig tenke seg at gruveselskapet vil innstille for eksempel salveskytingen i gruveområdet i de månedene reinen befinner seg i området.»
Hva gjaldt de folkerettslige konnotasjoner, fremholdt reinbeitedistriktet at det ikke var mulig å vurdere om det folkerettslige urbefolkningsvern kom til anvendelse så lenge det ikke var foretatt en konsekvensutredning.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Det er spørsmålet om sakens opplysning som har vært gjenstand for nærmere vurdering fra min side. Jeg har følgelig ikke vurdert spørsmålet om konsesjon skulle ha vært nektet, om det skulle ha vært truffet et ekspropriasjonsvedtak i forbindelse med konsesjonen, eller andre materielle spørsmål.
Det følger av forvaltningsloven § 17 at forvaltningsorganet «skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Utredningsplikten etter forvaltningsloven omfatter både faktiske og skjønnsmessige spørsmål og rettslige forhold. Bestemmelsen må tolkes og anvendes i lys av annen lovgivning, særlig den lovgivning som angår de aktuelle forhold utredningsplikten omfatter. Innholdet i utredningsplikten vil bl.a. avhenge av sakens karakter, viktighet og kompleksitet. Det må, som påpekt, også sees hen til det øvrige rettskildebildet, herunder om det foreligger rettskildefaktorer som taler for skjerping av utredningsplikten.
I grunnloven § 110b om rett til miljø, heter det i annet ledd at borgerne har rett til kunnskap om virkningene av planlagte og iverksatte inngrep i naturen. Bestemmelsen gir ikke i seg selv en regel det kan bygges bestemte krav på, men det er ikke tvilsomt at den likevel kan være av betydning.
Ifølge bestemmelsens forarbeider, Innst. S. nr. 163 (1991-1992) s. 6, inneholder den en grunnlovsfesting av flere viktige miljørettslige prinsipper, herunder «integrering av miljøhensyn i beslutningsprosesser». Videre heter det at bestemmelsen «sikrer informasjonsretten i miljøspørsmål, herunder også det viktige miljørettslige prinsippet om utredning av miljøkonsekvensene ved aktuelle tiltak». I innstillingen har således komiteen understreket viktigheten av at aktuelle tiltak konsekvensutredes og uttalt at bestemmelsen innebærer en grunnlovsfesting av prinsippet om at miljøhensyn skal integreres i beslutningsprosesser. Komiteen uttalte dessuten at grunnlovsfestingen vil «være et viktig moment ved tolkningen av det regelverk som Stortinget selv har vedtatt eller gitt hjemmel for».
Også SP artikkel 27 og ILO-konvensjon artikkel 15 nr. 2 er det relevant å vise til her. I NOU 2007: 13, «Den nye sameretten», punkt 18.3.3.2 fremholdes at ILO-konvensjonen artikkel 15 gir samiske organer og brukere «krav på en bredere deltakelse i beslutningsprosessene enn kun å bli hørt før vedtakene fattes» i saker som kan få direkte betydning for dem. Det heter videre:
«Hvilke krav som kan stilles til deltakelsen kan imidlertid variere. I mange saker vil det være påkrevd, men kanskje også tilstrekkelig, at Sametinget og/eller representanter for samiske interesser deltar gjennom en konsultasjonsprosess. I andre tilfeller er det kanskje også hensiktsmessig at samiske institusjoner er representert i de besluttende organene. Er vedtakenes betydning mer beskjeden, vil det derimot kanskje være tilstrekkelig med en aktiv høringsrunde.»
Også artikkel 6 og 7 er relevante. Konvensjonens artikkel 7 tredje ledd slår fast at staten plikter å sikre at det i samarbeid med vedkommende folk «blir gjennomført studier, når dette er relevant, for å vurdere de sosiale, åndelige, kulturelle og miljømessige virkninger for dem av planlagt utviklingsvirksomhet», og at «resultatet av disse undersøkelser skal anses som grunnleggende kriterier for gjennomføringen av slik virksomhet». I NOU 2007: 13 punkt 18.3.3.4 er det lagt til grunn at ILO-konvensjonen kan anses som en konkretisering av de forpliktelsene som Menneskerettskomiteen har innfortolket i SP artikkel 27, og jeg vil derfor ikke gå eksplisitt inn på denne bestemmelsen.
Endelig er grunnloven § 110a, som sikrer samenes språk, kultur og samfunnsliv, av en viss betydning, selv om bestemmelsen nok først og fremst er av politisk og moralsk art, og ikke rettslig, jf. Innst. S. nr. 147 (1987-88) side 2.
Jeg kan etter dette vanskelig se det annerledes enn at utrednings- og undersøkelsesplikten i forvaltningsloven § 17 i denne saken må forstås slik at den pålegger forvaltningen en særlig plikt til å utrede forhold som har med reindriften og samiske forhold å gjøre. For så vidt kan det sies at utredningsplikten er skjerpeti forhold til det som ellers gjelder.
Nærings- og handelsdepartementet har redegjort for saksbehandlingen i forkant av konsesjonsvedtaket. I tillegg til at konsekvensene av gruvedrift i området formodentlig ble behandlet i forbindelse med regulerings- og kommuneplan i samsvar med reglene i plan- og bygningsloven, ble konsesjonssøknaden sendt ut på høring. Det fremgår av sakens dokumenter at de merknader som kom inn i forbindelse med høringen ble behørig adressert og vurdert av departementet før konsesjonsvedtaket ble truffet.
I tillegg må det faktum at det tidligere har vært drevet gruvedrift i det samme området, få en viss betydning for utredningsplikten. Så vel reindriftsnæringen som andre hadde erfaring med hvilke konsekvenser gruvedrift tidligere hadde hatt for reindriften, og Nærings- og handelsdepartementet har slik sett hatt mindre behov for å gjennomføre en konsekvensutredning.
Departementet hadde følgelig et visst grunnlag for å vurdere hvilke konsekvenser konsesjonsvedtaket ville få, og en rekke samiske organisasjoner og brukere er tatt med på råd og har hatt mulighet til å uttale seg. På den annen side kan jeg ikke se at departementet har kunnet fremlegge dokumentasjon på hvilke konkrete konsekvenser driften ventes å få for reindriftsnæringen i dag. At man hadde et visst kjennskap til konsekvensene av den tidligere driften, trenger ikke nødvendigvis å si noe om konsekvensene knyttet til gruvedrift flere år senere. R5 hadde dessuten i sine uttalelser nettopp påpekt at konsekvensene av driften ikke var tilstrekkelig avklart, uten at dette synes å ha vært tatt hensyn til. De vilkårene som er knyttet til konsesjonsvedtaket kan nok bidra til å avhjelpe negative konsekvenser for reindriftsvirksomheten. Jeg kan imidlertid ikke se at vilkårene i denne saken gir grunnlag for å se bort fra den utredningsplikten som følger av lovgivningen.
I lys av det skjerpede kravet til sakens opplysning, er jeg derfor i tvil om den utredningen av mulige konsekvenser ved gruvedriften som ble foretatt var tilstrekkelig.
Under saksforberedelsen her har departementet fremholdt at det ikke har hjemmeltil å iverksette en konsekvensutredning i forbindelse med en konsesjonssøknad, ettersom reglene om konsekvensutredning gjelder behandling etter plan- og bygningsloven. Utredningsplikten er rettslig forankret i forvaltningsloven § 17 som må anvendes i lys av bl.a. de forpliktelser Norge er bundet av etter folkeretten, ikke bare når det er tale om traktatbestemmelser som er gjort gjeldende som norsk rett, men også i tilfeller der Regjeringen har bundet Norge ved traktat til å følge traktatens regler. Jeg kan vanskelig se at departementet skulle trenge en ytterligere eller særskilt hjemmel for å gjennomføre en nærmere utredning av konsekvensene ved å gi konsesjon til gruvedrift etter industrikonsesjonsloven.
Dersom det er nødvendig å gjennomføre en utredning av konsekvensene ved driften for å sikre en forsvarlig opplysning av saken før vedtak om konsesjon treffes, vil forvaltningsorganet ha plikt til å gjennomføre en slik utredning. Hvorvidt man vil kalle den aktuelle utredningen for en konsekvensutredning eller noe annet, har i denne sammenheng mindre betydning. At det foreligger egne, særskilte, regler om konsekvensutredninger i enkelte plan- og bygningssaker kan heller ikke være avgjørende.
Etter dette har jeg kommet til at det foreligger begrunnet tvil knyttet til om saken var tilstrekkelig opplyst før vedtaket om konsesjon ble truffet. Jeg ber departementet gå gjennom saken på nytt med sikte på å avgjøre om det er grunn til å utrede konsekvensene ved gruvedriften nærmere. Departementet bes holde meg orientert om den videre utviklingen i saken.»
Nærings- og handelsdepartementet ba om de ulike partenes syn på hvilke konsekvenser eventuell ny gruvedrift ville få, samt foretok en ny vurdering av om det var behov for videre utredninger av konsekvensene ved ny gruvedrift. Deretter foretok departementet en ny vurdering av saken og fant at det ikke var grunnlag for å endre konsesjonsvedtaket.