Uttalelse
Bergen kommune innvilget søknad om rammetillatelse til fradeling. Det ble stilt vilkår om at den nye tomten fikk tinglyst rett til atkomst over gjenværende del av gnr X bnr Y. Vedtaket ble påklaget av nabo A. Fylkesmannen i Hordaland stadfestet kommunens tillatelse.
Advokat Heidi Aspeflaten klaget saken inn for ombudsmannen på vegne av naboen. Naboen anførte blant annet at fradelingstillatelsen var i strid med kravet om sikret rett til vann, avløp og atkomst i plan- og bygningsloven (pbl.) §§ 27-1, 27-2 og 27-4.
Om dette skrev fylkesmannen i vedtaket:
«Kommunen uttaler at eksisterende veg og ledningsnett ligger på den omsøkte eiendom, og at tiltakshaver er grunneier. Videre vurderes det som lite sannsynlig at grunneier ville laget en avtale der han nekter seg selv rett til privat veg og ledningsnett. Kommunen viser også til samvirkekontrakten i forbindelse med tildeling av festetomter, der det blant annet går frem at kommunen forbeholder seg rett til å avgjøre hvilke tomter som skal delta i fellesanlegg. Det vises også til pbl. § 27-3 om at bygningsmyndighetene kan gi tillatelse til tilknytning til privat vann- og avløpsanlegg. Kommunen finner på bakgrunn av det ovennevnte at tomten er tilstrekkelig sikret tilkobling til vei, vann og avløp, jf. pbl. §§ 27-1, 27-2 og 27-4. Kommunen har gitt rammetillatelse på vilkår av at den nye tomten får tinglyst veirett over hovedbruket, ettersom den omsøkte tomten trenger rettigheter over gjenværende del av bnr. Y, jf. pbl. § 27-4.
Fylkesmannen finner i likhet med kommunen at det er sannsynlighetsovervekt for at tiltakshaver har privatrettslig rett til bruk av den private infrastrukturen i reguleringsfeltet. Vi slutter oss til kommunens vurdering, og har ikke ytterligere merknader. Etter dette anses tomten på annen måte å være sikret tilknytning til infrastruktur som kommunen godtar som tilfredsstillende, jf. pbl. §§ 27-1, 27-2 og 27-4.»
Undersøkelsene herfra
Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken nærmere, og ba fylkesmannen svare på enkelte spørsmål. Før fylkesmannen svarte innhentet han en vurdering av saken fra Bergen kommune.
På spørsmål om kravet til at rettigheten skal være «sikret» er forskjellig etter henholdsvis pbl. §§ 27-1, 27-2 og 27-4, svarte fylkesmannen:
«Slik Fylkesmannen ser det, er kravet om at rettigheten skal være «sikret» lik etter §§ 27-1, 27-2 og 27-4. Vi viser til bestemmelsenes ordlyd og til Pedersen mfl. 2011 s. 469–470, der det går frem at tilknytningen til ledningsnett må være sikret på samme måte som for atkomst»
Ombudsmannen ønsket videre svar på hva som var grunnen til at det i delingstillatelsen var stilt vilkår om tinglysning av rett til vei over den tjenende eiendommen etter pbl. § 27-4, men ikke vilkår om tinglysning av rett til vann og avløp etter pbl. §§ 27-1 og 27-2. Til dette svarte fylkesmannen blant annet:
«Kommunen uttaler i sin tilbakemelding ved brev av 05.02.2015 at vilkåret i byrådets vedtak i sak 1441-12 er ment å sikre at den fradelte eiendommen får rettigheter til infrastruktur over hovedbruket. Det vises til at byrådets vedtak må ses i sammenheng med formulering i kommunens vedtak av 27.09.2011, der det fremkommer at «omsøkte tiltak skal gjennomføres i henhold til plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter». Det uttales at det i dette blant annet ligger at omsøkte tiltak må oppfylle krav til tilknytning til infrastruktur etter pbl.§§ 27-1, 27-2 og 27-4. Selv om vilkåret eksplisitt nevner tilknytning til vei, men ikke til vann og avløp, er også de krav som stilles i pbl. §§ 27-1, 27-2 og plan- og bygningsloven for øvrig gjeldende.
Slik Fylkesmannen ser det, må det at vilkåret ikke eksplisitt nevner at også rettigheter til vann og avløp må sikres over hovedbruket, ikke anses å ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Subsidiært viser vi til at dette må anses som etterfølgende reparert. Vi viser til vår redegjørelse i punkt 3 om at tomten anses sikret rett til vann og avløp over gjenværende del av bnr. Y, jf. pbl. §§ 27-1 og 27-2.»
Avslutningsvis ble fylkesmannen bedt om å oppgi på hvilket rettslig grunnlag tomten er «sikret» rett til vann og avløp over den tjenende eiendom, jf. pbl. §§ 27-1 og 27-2. Fylkesmannen viste til en fullmakt fra eierne av den tjenende eiendom vedlagt den opprinnelige fradelingssøknaden, samt en avtale inngått etter at ombudsmannen besluttet å undersøke saken. Fylkesmannen uttalte om dette:
«Med kravet om at tilknytningen må være «sikret», menes at den må være privatrettslig urokkelig, se Bygningslovskomiteen 1960 s. 149. Retten må tilligge tomten som en reell servitutt, være formulert slik at den kan påheftes den tjenende eiendom som en heftelse og være evigvarende, se Bygningslovskomiteen 1960 s. 149 og Pedersen mfl. 2011 s. 462.
Ordlyden i §§ 27-1 og 27-2 stiller ikke uttrykkelig krav om at retten må være tinglyst. Tiltakshaver må imidlertid eksempelvis ved avtale kunne dokumentere en privatrettslig urokkelig rett til å ha ledninger over annen manns grunn og å knytte seg til et felles anlegg, se Pedersen mfl. 2011 s. 463 og 469–470.
Fylkesmannen fant i vår behandling av saken at rett for den fradelte tomten til å knytte seg til den felles infrastrukturen for reguleringsområdet er sikret på annen måte som kommunen godtar som tilfredsstillende. Vi viser til vår redegjørelse i vårt vedtak av 27.06.2014 og til vårt svar på omgjøringsbegjæring av 02.10.2014.
—
Fullmaktens innhold tilsier at det er dokumentert at den fradelte tomten har rett til vann og avløp over hovedbruket. Dersom denne retten ikke kan anses dokumentert med fullmakten fra 2011, viser vi subsidiært til avtale av desember 2014, der det er dokumentert at den fradelte tomten har bruksrett som sikrer vegforbindelse og ledningsnett over bnr. Y. Avtalen er ikke tinglyst.»
Klager kommenterte deretter fylkesmannens svar.
Ombudsmannens syn på saken
Spørsmålet for ombudsmannen er om parsellen som fradeles har slik «sikret» tilknytning til vann, avløp og atkomst som følger av henholdsvis pbl. §§ 27-1, 27-2 og 27-4. Pbl. §§ 27-1, 27-2 og 27-4 har ikke identisk ordlyd.
Vilkåret om at infrastrukturrettigheter over andres grunn må være sikret er formulert slik i pbl. § 27-1 første ledd tredje punktum og pbl. § 27-2 første ledd annet punktum:
«[Rettigheten] skal være sikret ved tinglyst dokument eller på annen måte som kommunen godtar som tilfredsstillende.»
Kravet til sikret atkomst over andres grunn i pbl. § 27-4 lyder:
«byggetomta [skal] … være sikret lovlig atkomst … ved tinglyst dokument eller på annen måte være sikret vegforbindelse som kommunen godtar som tilfredsstillende.»
I lovens forarbeider er det flere steder lagt til grunn at vilkåret om «sikret» rettighet i pbl. §§ 27-1, 27-2 og 27-4 er en videreføring av vilkåret i plan- og bygningsloven 1985 § 66 nr. 1, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) pkt. 15.5.1 og pkt. 27.11.
Formålet bak de någjeldende bestemmelsene er angitt i forarbeidene til plan- og bygningsloven. Det vises til Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) pkt. 15.1, hvor det fremgår at formålene bak reglene om at eiendom skal sikres betryggende ordning for vann og avløp er hensynet til å oppnå helsemessig betryggende forhold. Formålene bak regelen om at byggetomt skal sikres atkomst til vei, er hensynet til at tomten kan benyttes som forutsatt, samt samfunns- og beredskapsmessige hensyn.
I forarbeidene vises det til hensynet til forenkling og brukervennlighet for alle aktuelle brukere, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) pkt. 15.5.1. På tross av at formålsangivelsen er noe forskjellig, gir hverken forarbeidene eller andre kilder uttrykk for at sikringskravet etter pbl. § 27-4 skal være et annet enn etter pbl. §§ 27-1 og 27-2. Inndelingen i tre bestemmelser er begrunnet i strukturelle hensyn. Bestemmelsenes bruk av begrepet «sikret» og hensynet til system i loven tilsier at sikringskravet i pbl. § 27-4 er likt som for pbl. §§ 27-1 og 27-2.
Etter dette legger ombudsmannen til grunn at dokumentasjonskravet om at rettigheten skal være «sikret», er det samme etter de tre bestemmelsene.
Det følger av ordlyden at pbl. §§ 27-1, 27-2 og 27-4 ikke oppstiller noe absolutt dokumentasjonskrav. Man kan for eksempel ikke ubetinget forlange at eventuelle hjemmelsdokumenter er tinglyst, jf. at bestemmelsen nevner dette som et alternativ. I Pedersen m. fl., Plan- og bygningsrett (2. utg. 2011) del 2 side 462 er det vist til Bygningslovskomiteen 1960 s. 149 som la til grunn at «sikret» innebærer privatrettslig urokkelig. Pedersen m. fl. skriver deretter følgende om sikringskravet for atkomst:
«Tomta må ha rådighetsrett over arealet. Det kreves ikke at veigrunnen tilhører tomta. En veirett (positiv servitutt) er tilstrekkelig. Men veiretten må tilligge tomta som reell servitutt, slik at den tilkommer den som til enhver tid eier den tomt som skal bebygges (den herskende eiendom). En personlig rett for nåværende eier er ikke godt nok. Videre må bruksretten være formulert slik at den kan påheftes den tjenende eiendom som en heftelse – se Bygningslovkomiteen 1960 s. 149. I tillegg kreves at retten er evigvarende eller stedsbevarende, som det tidligere het».
Fylkesmannen stiller i vedtaket vilkår om at den fradelte tomten får tinglyst rett til atkomst over den tjenende eiendommen. Samme vilkår stilles ikke for rett til vann og avløp. På spørsmål om hvorfor ulike krav er oppstilt i vedtaket, viser fylkesmannen til kommunens vedtak og uttaler generelt at kravene i loven for øvrig er gjeldende. Ombudsmannen kan ikke se at fylkesmannen gir noen begrunnelse på hvorfor vilkår om tinglysning er stilt for veirett, men ikke for rett til vann og avløp.
Fylkesmannen legger i vedtaket til grunn at tiltakshaver er eier også av den tjenende eiendommen, at «tiltakshaver har privatrettslig rett til bruk av den private infrastrukturen» og konkluderer deretter med at parsellen som skal fradeles anses tilstrekkelig sikret tilkobling til infrastruktur i henhold til pbl. §§ 27-1, 27-2 og 27-4. Noe rettslig grunnlag utover eierrådighet til den tjenende eiendommen fremgår ikke av fylkesmannens vedtak. At de to eiendommene er på samme eierhånd, kan i seg selv vanskelig gjøre rettighetene privatrettslig urokkelige.
Under ombudsmannens behandling av saken har fylkesmannen vist til en fullmakt vedlagt søknaden om fradeling. I fullmakten gir tre av grunneierne den fjerde grunneieren – tiltakshaver – rett til å fradele tomt, samt rett til bruk av grunn til vei og ledningsnett. Rettighetssubjektet for denne fullmakten er en person og ikke parsellen som skal fradeles. Det er vanskelig å se at rettighetene er tillagt parsellen som en reell servitutt, og dermed at fullmakten oppfyller sikringskravet i pbl. §§ 27-1, 27-2 og 27-4.
Etter ombudsmannens syn var ikke sikringskravet i plan- og bygningsloven pbl. §§ 27-1 og 27-2 oppfylt da fylkesmannen stadfestet delingstillatelsen.
Ombudsmannen ber fylkesmannen vurdere saken på nytt.
Fylkesmannen har i svaret hit vist til en avtale mellom grunneierne inngått under ombudsmannens behandling av saken. Det er naturlig at avtalen inngår i fylkesmannens nye vurdering av saken.
Tiltakshaver har ikke vært part i ombudsmannssaken. Han må derfor orienteres om uttalelsen. Ved eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i forvaltningsloven § 35 følges.
Ombudsmannen ber om bli underrettet om utfallet av den nye vurderingen.
Oppsummering
Etter ombudsmannens syn er dokumentasjonskravet i plan- og bygningsloven §§ 27-1,
27-2 og 27-4 om «sikret» rett til vann, avløp og atkomst over annens grunn det samme etter de tre bestemmelsene. Ombudsmannen er kommet til at kravet ikke var oppfylt for vann og avløp da fylkesmannen stadfestet delingstillatelsen.