Oslo kommune ga rammetillatelse for bolig og garasje på tomten X. Etter å ha fått ytterligere dokumentasjon og begrunnelse fra kommunen, stadfestet Fylkesmannen i Oslo og Akershus vedtaket. Herav fremgikk blant annet:
«Etter Fylkesmannens syn kan det fremstå som kommunen mener at en privat vei automatisk blir åpen for alminnelig ferdsel dersom veien brøytes og strøs av kommunen på vinterstid. En slik rettsoppfatning kan ikke uten videre legges til grunn.
Der det offentlige ikke har overtatt eiendomsretten til en vei som er avsatt til felles atkomst i reguleringsplan, må spørsmålet om veien er åpen for alminnelig ferdsel løses gjennom en konkret tolkning av mulige stiftelsesgrunnlag.
—
I det foreliggende tilfelle foreligger det imidlertid ingen skriftlig avtale om hvem som har rett til å bruke veien. Det er imidlertid ikke noen krav i norsk rett om at avtaler må være skriftlige. Spørsmålet blir derfor om det kan utledes rettigheter og plikter knyttet til bruk og eventuelt vedlikehold av veien på annet grunnlag.
Det fremgår av sakens dokumenter at kommunen brøyter og strør veien vinterstid. I tillegg holder kommunen gatebelysning. Ut fra hva som er praksis i Oslo for øvrig har det etter Fylkesmannens [syn] formodningen mot seg at kommunen ville påtatt seg slike oppgaver knyttet til en privat vei uten noen form for motytelse. Det vises i denne sammenheng til side 511 i boken Plan- og bygningsrett (Pedersen, Sandvik mv.) …
—
Som det fremgår av overnevnte, har det i Oslo … vært vanlig at kommunen overtar visse vedlikeholdsoppgaver av private veier mot at veien åpnes for alminnelig ferdsel, i tillegg til at den/de private avgir veierklæring.
Det er Fylkesmannens syn at det også for [veien] Ys tilfelle har vært meningen å etablere en ordning hvoretter veien åpnes for alminnelig ferdsel mot at kommunen sørger for brøyting, strøing og gatebelysning. Det legges derfor – dog under tvil – til grunn at Y må anses åpen for alminnelig ferdsel.»
B klaget saken inn for ombudsmannen. De mente at den nordre delen av Y ikke var «åpen for alminnelig ferdsel», slik at tillatelse til tiltaket ikke kunne gis. B fremholdt at det «finnes ingen avtaler mellom grunneierne i den Nordre delen, og Oslo kommune vedrørende brøyting». De viste til vedlagt brev fra Oslo kommune 4. september 2002. Her fremgikk at private veier ikke er omfattet av kommunens drift- og vedlikeholdsansvar etter vegloven, at ansvar for de private veiene ligger på den enkelte eier/ bruker, at kommunen «nå» vil avvikle vedlikeholdsarbeidet og at det heller ikke vil bli gitt tilskudd til drift- og vedlikehold. Av brev fra kommunen 27. november 2002 fremgikk for øvrig at «vedtaket» 4. september 2002 var blitt omgjort og at brøyting og strøing også ville bli bekostet av kommunen «inneværende vinter». B fremholdt at i mangel av en «vendehammer» var brøytingen av den søndre delen av veien avhengig av at den nordre delen holdes åpen. De viste til saksfremstillingen (administrasjonens vurdering) i en annen sak for Bydelsutvalget (søknad om endring av gjeldende reguleringsplan), der følgende fremgikk:
«… den nordlige delen [av Y] er fortsatt privat. Bruken av denne delen er avhengig av grunneiers samtykke. … En av grunneierne i den private delen av veien vil kunne stenge denne for gjennomfart når som helst, og da vil man i vendehammerens fravær få et betydelig trafikkproblem i området. …
—
… Slik tilstanden er i dag lever man på nåden fra grunneierne i den private delen. Denne ’nåden’ er selvsagt påvirket og opprettholdt av at Oslo kommune gjennomfører vintervedlikeholdet i form av brøyting og strøing.»
Saken ble oversendt fylkesmannen med spørsmål herfra. Etter å ha forelagt saken for kommunen, svarte fylkesmannen blant annet:
«Fylkesmannen har i sitt vedtak lagt til grunn at nåværende eiere av den private veien plikter å holde Y åpen for allmenn ferdsel så lenge kommunen besørger vintervedlikehold, vårrengjøring og gatebelysning. Fylkesmannen har ansett dette for å være et gjensidig bebyrdende avtaleforhold.
Fylkesmannen legger til at Y av Oslo kommune karakteriseres som en ’velvei’. Samferdselsetaten i Oslo kommunen har på sine hjemmesider på internett gitt følgende beskrivelse av velveier:
’Velvei – privat vei uten privat bestemmelsesrett
Det finnes noen få private veier som allikevel er skiltet med offentlige skilt, såkalte velveier. En velvei er en vei som fra gammelt av har fått økonomisk støtte fra kommunen, for eksempel ved at kommunen brøyter veien eller at den har blitt asfaltert av kommunen. En betingelse fra kommunen er da at veien skal være åpen for vanlig trafikk og at den skiltes på samme måte som de kommunale veiene, med offentlige skilt som skiltmyndighetene bestemmer. Grunneierne i en velvei har gitt fra seg myndigheten til å bestemme over veien ved at de får støtte fra kommunen. Grunneierne i en velvei må altså velge om de vil ha full kontroll over veien eller om de vil ha støtte fra kommunen.’»
Ettersom vinterdrifting medførte utgifter for kommunen, og fritok vellet for kostnader, anså fylkesmannen dette som økonomisk tilskudd til drift og vedlikehold av veien. Velforeningen fikk refusjon for veivedlikehold med kr 60 711 i regnskapsåret 1988 og kr 38 527 i 1989, trolig for asfaltering. Det hadde ikke vært refundert vedlikeholdskostnader etter 1989, men vellet skal ha hatt anledning til å søke om dette. Av vedlagt brev fra plan- og bygningsetaten fremgikk at veien ikke var skiltet, utover gatenavnskiltet.
Fylkesmannen la til grunn at grunneierne kunne stenge den private delen av veien for gjennomfart mot at de selv overtok vintervedlikeholdet og gatebelysningen, men at det ikke var fremkommet noe som indikerte at de ønsket dette. Han bekreftet at kommunen var avhengig av at Y var åpen gjennom den nordre delen for å kunne brøyte veien. Fylkesmannen anså Y til å ha «en tilstrekkelig standard og bredde til å betjene den alminnelige ferdsel som er påregnelig på stedet». Han opplyste at det ikke eksisterte noen «avtale om vintervedlikehold og vårrengjøring mellom vellet og Oslo kommune som utløper i 2011». Når det gjaldt betydningen av brevet fra kommunen 4. september 2002, vedrørende opphør av veivedlikehold, viste fylkesmannen til et e-brev 25. august 2009 fra samferdselsetaten i kommunen der følgende fremgikk:
«Vi vil fortsette å brøyte veien så lenge vellet vedlikeholder den slik at brøyting er mulig. Skulle mangelfullt vedlikehold hindre brøyting, vil vi varsle vellet i god tid før vinteren starter. Når det gjelder brevet av 4.9.2002, var dette i forbindelse med en reform som vi ønsket å gjennomføre, men som medbrakte så mye støy (politisk) at vi gikk tilbake på det standpunktet året etter. Det er ikke planer på nåværende tidspunkt å gjennomføre en slik ordning.»
Ombudsmannen mottok et brev fra en advokat på vegne av tiltakshaverne. Brevet ble tatt til etterretning her, og kopi ble sendt B og fylkesmannen til orientering.
Vedlagt Bs kommentarer til fylkesmannens brev var kopi av forslag til ny reguleringsplan for Y, søndre del. Forslaget gjaldt i hovedsak omregulering fra offentlig vei til privat felles avkjørsel og var blitt lagt ut til offentlig ettersyn. Fylkesmannen kom ikke tilbake til saken, som deretter ble tatt opp til avslutning.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Plan- og bygningsloven § 66 nr. 1 første ledd første punktum lyder:
«Eiendom kan bare deles eller bebygges dersom byggetomta(ene) enten er sikret lovlig atkomst til veg som er åpen for alminnelig ferdsel eller ved tinglyst dokument eller på annen måte er sikret vegforbindelse som kommunen godtar som tilfredsstillende.»
Bestemmelsens første alternativ setter som vilkår at et bestemt privatrettslig forhold må foreligge: Tomten må være sikret lovlig atkomst til vei som er åpen for alminnelig ferdsel. Det innebærer at plan- og bygningsmyndighetene prejudisielt må ta stilling til det privatrettslige spørsmålet, selv om forholdet bare kan avgjøres med rettslig bindende virkning av domstolene. Fylkesmannen har lagt til grunn at kravet er oppfylt ved at eiendommen har atkomst til nordre del av Y. Spørsmålet er om denne veien er «åpen for alminnelig ferdsel» i lovens forstand. Vilkåret vil normalt være oppfylt for en offentlig vei. Når veien er privat, som her, må spørsmålet vurderes konkret.
Bestemmelsene om atkomst har historie tilbake til de tidlige bygningslovene. Lov om bygningsvæsenet i Kristiania 26. mai 1899 nr. 3 § 14 nr. 1 bestemte for eksempel at tomten måtte ligge til en «Gade, som er overtaget til Vedligehold af Kommunen eller som er oparbeidet og af Magistraten godkjent, med Fortoug og Rendesten samt Kloakledning». Av lov om bygningsvesenet av 22. februar 1924 nr. 2 § 62 fulgte:
«Det kan bestemmes ved vedtekt at grunnstykker utenfor regulert strøk for å kunne bebygges enten må være beliggende ved en for offentlig ferdsel bestemt vei eller være tilknyttet sådan ved en av bygningsrådet godkjent adkomst. For så vidt denne ikke tilhører den byggende, skal den være ham varig sikret ved tinglest erklæring fra eieren, eller på annen måte som bygningsrådet finner betryggende.» [ombudsmannens utheving]
Uttalelser i forarbeidene kan tyde på at «en for offentlig ferdsel bestemt vei» ble forstått entydig med «offentlig vei», jf. Innst. O. XX fra den forsterkede næringskomite nr. 2. (1923) s. 6. I bygningsloven av 18. juni 1965 nr. 7 § 66 nr. 1 første ledd første punktum fikk atkomstkravet samme ordlyd som i någjeldende lovbestemmelse. Det fulgte av forarbeidene at «utkastets bestemmelse svarer i det vesentligste til gjeldende lovs § 62», bortsett fra at vedtektsordningen var tatt bort og at atkomst også ble et krav ved deling, jf. Ot.prp. nr. 1 (1965-65) s. 110, jf. Innstilling fra komitéen til revisjon av bygningsloven, oppnevnt ved kgl. res. 19. mars 1954, 1960 s. 149. Herav fulgte for øvrig:
«Det er ikke et krav om at eieren av den grunn som skal bebygges, også eier veien. Bygningsrådet kan godta bruksrett til annenmanns vei fram til offentlig vei. Men bygningsrådet må påse at retten er tilstrekkelig sikret, således at den er stedsevarig og tilkommer den som til enhver tid er eier av grunnen, ikke bare den aktuelle eier. Påstås eiendoms- eller bruksrett til vei å være ervervet ved hevd, bør det kreves at retten er fastslått ved dom eller ved erklæring fra den eller dem som kan tenkes å bestride retten. Hjemmels-dokumentet bør som regel kreves tinglyst. …» [ombudsmannens utheving]
Av forarbeidene til gjeldende plan- og bygningslov § 66 nr. 1 fremgår at bestemmelsen ’Tilsvarer bygningslovens bestemmelser», jf. Ot.prp. nr. 56 (1984-1985) Plan- og bygningslov merknader til kap. XIII Byggetomta. Av Ot.prp. nr. 57 (1985-1986) (endringslov) pkt 4.4.2.2 fremgår blant annet:
«Offentlig eide veger vil som oftest tilfredsstille kravet, men unntak kan tenkes hvis vegen er stengt for kjøring uten at det er gitt dispensasjon for kjøring til og fra eiendommen. Også privat eide veger kan være åpne for alminnelig ferdsel. Hvorvidt det er tilfelle, må avgjøres konkret. Er det tvil, må den som vil dele eller bebygge eiendommen, dokumentere at vegen er åpen for alminnelig ferdsel.»
Atkomstkravet er vedtatt videreført i lov om planlegging og byggesaksbehandling 27. juni 2008 nr. 71 (plan- og bygningsloven 2008) § 27-4 første ledd første setning (ikke i kraft), jf. lov om endringer i plan- og bygningsloven 2008 (byggesaksdelen) 8. mai 2009 nr. 27. I forarbeidene til den nye loven fremkommer flere uttalelser knyttet til bestemmelsen. Her vil jeg bare nevne at det fremgår av NOU 2005: 12 pkt. 19.2 (gjeldende rett) at regelen «er begrunnet i hensynet til atkomst samt samfunns- og beredskapsmessige hensyn».
Nordre del av Y er, som nevnt, en privat vei. Utgangspunktet for den private eiendomsretten er at eier har full faktisk og rettslig rådighet, både i positiv og negativ forstand. Eieren har alle de beføyelsene som ikke på et eller annet grunnlag er unntatt, og kan nekte andre atkomst til sin eiendom. Allmennheten har derfor ikke rett til å ferdes på en privat vei med mindre det foreligger et rettslig grunnlag for dette. Spørsmålet er om det foreligger et slikt grunnlag i denne saken.
Fylkesmannen har lagt til grunn at grunneierne er forpliktet til å holde veien åpen for alminnelig ferdsel på avtalerettslig grunnlag. Det ble blant annet vist til et sitat fra O.J. Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett (Oslo 2000) på s. 511. Avsnittene som sitatet er hentet fra, gjelder plbl. § 67 og lyder som følger (fylkesmannens sitat i kursiv):
«Det kan forekomme at de private ser seg tjent med at veien ikke skal overtas av kommunen for å hindre at den blir åpen for alminnelig ferdsel eller for å få vederlag av andre som senere trenger anlegget for å få byggetillatelse. Men det følger av plbl § 67 nr 4 at den private i et slikt tilfelle ikke kan motsette seg kommunal overtakelse. Det vil gjelde selv om veien ikke er opparbeidet i full bredde etter plbl § 67 slik at kommunen ikke har plikt til å overta den. I den situasjon har det i Oslo vært vanlig at kommunen overtar vintervedlikeholdet og yter et visst tilskudd til den lokale velforenings vedlikehold av veien, mot at veien – såkalt velvei – blir åpen for alminnelig ferdsel. Veigrunnen blir derimot ikke overskjøtet kommunen. I tillegg må den private avgi såkalt veierklæring om plikt til å fullføre veien i full bredde når kommunen måtte forlange det. Dersom kommunen skulle ønske å overta en slik vei, kan ikke de private motsette seg det, men kommunen får da det fulle vedlikehold.
—
Anlegget tilfaller kommunen vederlagsfritt. Det innebærer at kommunen kan råde over det som om det var anlagt av kommunen selv. Veien vil da være åpen for alminnelig ferdsel etter veiloven §§ 1 og 2. Hvis kommunen velger ikke å overta en vei som ikke er opparbeidet i sin fulle bredde, kan de private i utgangspunktet stenge den for allmennhetens ferdsel. Men annet kan følge av de konkrete omstendigheter – se ovenfor om de såkalte velveier.»
Pedersen mfl. skriver for øvrig om plbl. § 66 på s. 513 – 515:
«Plbl 66 nr 1 krever også at tomta har atkomst til offentlig vei. … Ligger det andre eiendommer mellom veien og tomta, kan atkomsten til den offentlige veien ordnes ved en veiforbindelse. Den vil være en privat vei.
—
Bestemmelsen i plbl 66 nr 1 krever at eiendommen har atkomst til vei som er åpen for alminnelig ferdsel. I det ligger at alle kan bruke den i kraft av allemannsretten. Offentlig eide veier vil som oftest tilfredsstille kravet … Også privat eide veier kan være åpne for alminnelig ferdsel. Hvorvidt dette er tilfelle, må avgjøres konkret. Er det tvil til stede, må den som vil bygge dokumentere at veien er åpen for alminnelig ferdsel. Slik dokumentasjon kan være en bekreftelse fra den som eier veien eller rettskraftig dom som slår fast at veien er åpen for alminnelig ferdsel.»
I denne saken er det ikke fremkommet noe som tyder på at det foreligger en skriftlig eller muntlig avtale, der eierne har forpliktet seg til å holde veien åpen for alminnelig ferdsel. Fylkesmannen har imidlertid lagt til grunn at «et gjensidig bebyrdende avtaleforhold» er oppstått fordi det etter hans syn har «formodningen mot seg at kommunen ville ha påtatt seg slike oppgaver knyttet til en privat vei uten noen form for motytelse».
Av Viggo Hagstrøm mfl., Obligasjonsrett (2003), fremgår av pkt. 3.3.3 på s. 84:
«Som et utgangspunkt kan det ikke oppstå løftevirkninger av ren passivitet. Allerede bestemmelsene i avtaleloven §§ 4 annet ledd og 6 annet ledd viser imidlertid at passivitet kan medføre at den passive blir bundet. Lovgrunnen må være at dersom lojalitetshensyn tilsier å tilkjennegi sin oppfatning om at man ikke anser seg bundet, bør unnlatelse lede til at det inntreffer løftevirkninger.
Skal en passivitet, f.eks. en unnlatelse, være grunnlag for en forpliktelse, må den følgelig ha forekommet i bestemte situasjoner, som har gitt vedkommende oppfordring til å ta forbehold hvis han ikke vil bli forpliktet. Om så er tilfelle, må avgjøres konkret, se som eks. Rt. 1927 s. 53.»
Hovedregelen i avtaleretten er at passivitet ikke kan anses som rettsstiftende. I denne saken kan jeg ikke se at kommunens forventning, om at veien skulle holdes «åpen for alminnelig ferdsel» som motytelse for brøytningen, er blitt gjort synlig for eierne av veien. Kommunen har derimot gitt signaler om at heller ikke den mener seg bundet av en eventuell slik avtale. Det vises blant annet til at kommunen den 27. november 2002 sendte et brev til eierne av veien om at brøytingen ville opphøre. På denne bakgrunn kan jeg ikke se at situasjonen ga eierne noen oppfordring til å ta forbehold hvis de ikke ville bli forpliktet til å holde veien åpen for alminnelig ferdsel. Etter mitt syn kan forvaltningen derfor vanskelig legge til grunn at eierne av nordre del av Y er avtalerettslig forpliktet til å holde den åpen for alminnelig ferdsel.
Hvorvidt plbl. § 66 nr. 1 første ledd første setning kan være oppfylt på andre grunnlag, har jeg ikke foranledning til å gå nærmere inn på her. Spørsmålet er ikke blitt utredet eller tatt stilling til av forvaltningen. Ettersom den offentlige forvaltning selv skal gis mulighet til å ordne sitt forhold til borgerne, må jeg være tilbakeholden med å uttale meg om dette.
Jeg vil likevel peke på at bestemmelsen krever at lovlig atkomst til vei, som er åpen for alminnelig ferdsel, skal være «sikret». Det kan være grunn til å spørre om dette innebærer et visst krav til varighet og stabilitet. Både lovens ordlyd, hensynene bak regelen og sammenheng med de sikringskravene som stilles til atkomst etter setningens annet alternativ, kan tilsi dette. I den forbindelse vil jeg også vise til at lovgiveren anså sikring av atkomst som så viktig at det ble satt forbud mot å gjøre lempinger ved vedtekt fra kravet, jf. plbl. § 3 annet ledd siste punktum.
Det grunnlaget fylkesmannen har basert sin avgjørelse på, fremstår etter dette som tvilsomt. Jeg må derfor be fylkesmannen om å vurdere saken på nytt, i lys av mine synspunkter, med sikte på å klarlegge om det var rettslig grunnlag for å anse kravet i plbl. § 66 nr. 1 første ledd første setning som oppfylt.
Tiltakshaverne A … har ikke vært part i ombudsmannssaken. De må derfor forelegges min uttalelse og gis anledning til å uttale seg. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket, må reglene i lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker § 35 følges.
Jeg ber om å bli underrettet om utfallet av den nye vurderingen.»
Fylkesmannen vurderte saken på nytt og opprettholdt vedtaket på et nytt rettslig grunnlag; adgangen til å gi eiere av utskilte parseller rett til bruk av vei. B klaget saken på ny inn for ombudsmannen. Etter en helhetsvurdering og under noen tvil, ble det funnet grunn til å la saken bero med den nyebegrunnelsen for fylkesmannens vurdering. Av det avsluttende brevet herfra fremgikk blant annet:
«For ordens skyld opplyses at saken er blitt vurdert i forhold til ombudsmannens uttalelse i en tidligere sak om atkomst (Somb-1987-73), der han fant at bygningsmyndighetene hadde ’adgang’ til å kreve påberopte rettigheter fastlått ved domstolene før det gis byggetillatelse, uten at det har endret standpunktet i denne konkrete saken…
At saken nå avsluttes herfra innebærer ikke at ombudsmannen stiller seg bak fylkesmannens resonnement om hva som skal til for at en vei anses som ’åpen for alminnelig ferdsel’. Det understrekes herfra at allmennheten ikke har rett til å ferdes på en privat vei med mindre det foreligger et konkret rettslig grunnlag for dette, samt at bevisbyrden for at kravet i plbl. § 66 nr. 1 er oppfylt i utgangspunktet ligger på tiltakshaver. Av fylkesmannens brev fremgår imidlertid klart at utredningen knyttet til vilkåret ’åpen for alminnelig ferdsel’ ikke har vært avgjørende for utfallet av den nye vurderingen i saken.»