Sakens bakgrunn
Skjervøy kommune lyste i november 2016 ut én fast stilling som sykepleier med videreutdanning som helsesøster, eventuelt sykepleier som ved ansettelse forpliktet seg til å ta videreutdanning som helsesøster. Angitt tiltredelsestidspunkt var «snarlig». I etterkant av Skjervøy kommunes ansettelsesvedtak 22. februar 2017 mottok ombudsmannen 21. mars 2017 separate klager fra to forskjellige søkere til ovennevnte stilling.
Gjennom klagene og oversendte saksdokumenter fra kommunen ble ombudsmannen oppmerksom på at kommunen i ansettelsesvedtaket – i tillegg til å ha ansatt en sykepleier i den utlyste helsesøsterstillingen – ga en annen av søkerne lovnad om en fremtidig helsesøsterstilling i kommunen på vilkår om at hun startet på helsesøsterutdanningen høsten 2017 og fullførte uten avbrudd. En fremtidig helsesøsterstilling med lovet ansettelse på slike vilkår var ikke på noen måte nevnt i Skjervøy kommunes utlysning i november 2016. Ettersom hovedregelen er at alle stillinger i det offentlige skal utlyses, besluttet ombudsmannen på generelt grunnlag og av eget tiltak å undersøke kommunens utlysningspraksis.
Ombudsmannens undersøkelse
Skjervøy kommune ble bedt om å redegjøre for hvorfor helsesøsterstillingen det var gitt lovnad om, ikke var lyst ut. Såfremt dette var vanlig praksis i kommunen, ble kommunen bedt om å oppgi hvilke typer stillinger denne praksisen omfatter, og grunnen til at de stillingstypene ikke utlyses. I tillegg ble det spurt om kommunen mente at hensynet til kvalifikasjonsprinsippet og det offentligrettslige likhetsprinsippet ble tilstrekkelig ivaretatt når ikke utlyste stillinger ble lovet bort.
Kommunen svarte i brev 29. juni 2017 at den konkrete ansettelsesprosessen var spesiell, ettersom kommunen i løpet av 2016 hadde forsøkt fire ganger å rekruttere helsesøster. Da kommunen så seg nødt til å rekruttere sykepleiere på vilkår om å ta utdanning som helsesøster, ble det ansett mest hensiktsmessig at to sykepleiere tok slik utdanning sammen. Kommunen visste at det om to år ville bli ledig en helsesøsterstilling som følge av pensjonsavgang, og det ble ansett vanskelig å rekruttere en sykepleier til helsesøsterutdanning uten at vedkommende fikk en stilling å gå til.
Ved at stillingen som helsesøster hadde vært lyst ut over en periode på ett og et halvt år, var det kommunens oppfatning at allmennheten hadde fått opplysning om at slik stilling var ledig. Når det gjaldt ivaretakelsen av kvalifikasjonsprinsippet, svarte kommunen at det var foretatt en helhetsvurdering av søkerne.
Ombudsmannens syn på saken
For statlige stillinger fremgår det uttrykkelig av lov om statens ansatte § 4 første ledd at ledige stillinger skal lyses ut offentlig, med mindre annet er fastsatt i lov, forskrift eller tariffavtale. Noen tilsvarende lovregel finnes ikke for ledige stillinger i kommunen, men det er likevel den klare hovedregel. Ombudsmannen har påpekt dette i flere uttalelser, sist i uttalelsen 12. januar 2017 i sak 2016/2418.
Hovedregelen om offentlig utlysning av statlige og kommunale stillinger bygger på kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet forutsetter at offentlige stillinger blir kunngjort på en slik måte at det blir allment kjent at stillingen er ledig, slik at aktuelle kandidater får en oppfordring til å søke eller melde sin interesse. Utlysningen skal bidra til at ansettelsessaken blir så godt opplyst som mulig, for å sikre at den eller de som samlet sett er best kvalifisert blir ansatt. Også likhetshensyn tilsier at forvaltningen skal gi alle interesserte kandidater de samme muligheter til å konkurrere om stillingen. Utlysningen skal dessuten gjøre vilkårene som skal være bestemmende ved ansettelsen kjent. Manglende utlysning vil lett kunne skape mistanke om at det kan ligge usaklige hensyn til grunn for å tilby stillingen til en bestemt person.
Hvorvidt det kan anses saklig å la være å lyse ut en ledig stilling, må vurderes helt konkret i det enkelte tilfelle. Sentrale momenter ved den vurderingen vil være stillingens karakter og varighet, eventuelt ansettelsens varighet, om behovet for ansettelse i den aktuelle stillingen er akutt, og om den som er påtenkt til stillingen har konkurrert om samme eller tilsvarende stilling etter offentlig utlysning tidligere. Spørsmålet er om det i denne saken gjorde seg gjeldende særlige hensyn som kunne gjøre det forsvarlig at Skjervøy kommune ikke uttrykkelig utlyste den helsesøsterstillingen som angivelig ville bli ledig – og måtte besettes – to år frem i tid, men ble lovet bort i ansettelsesvedtaket 22. februar 2017, som var direkte knyttet til helsesøsterstillingen utlyst i november 2016.
Den utlyste stillingen hadde tiltredelse snarest mulig, mens den ikke utlyste stillingen ble lovet bort to år før den angivelig ville bli ledig, og på vilkår om at helsesøsterutdanning ble påbegynt høsten 2017 og gjennomført uten avbrudd.
Kommunen har forklart ansettelsesvedtaket i februar 2017 med at det på grunn av vedvarende mangel på helsesøstre i søkermassen gjennom hele 2016 var nødvendig å ansette en sykepleier på vilkår om å begynne på helsesøsterutdanning. Det ble vurdert som hensiktsmessig at to sykepleiere tok slikt studium sammen, fordi et desentralisert studium over to år ville være lettere å fullføre med noen fra samme kommune. Kommunen visste allerede da at det ville bli ledig en stilling om to år på grunn av pensjonsavgang, og antok at det ville bli vanskelig å få en sykepleier til å ta helsesøsterutdanning uten å ha en stilling å gå til.
Ombudsmannen har merket seg kommunens behov for helsesøstre, og at mangelen på kvalifiserte søkere ved utlysningene i 2016 gjorde det nødvendig å ta i bruk egnete virkemidler for å få de nødvendige helsesøsterstillingene besatt. Kommunens oppfatning om at det var hensiktsmessig at to sykepleiere tok helsesøsterutdanning sammen fremstår derfor som godt fundert. Å eksplisitt lyse ut helsesøsterstillingen som først ville ha tiltredelse to år frem i tid, ville imidlertid ikke vanskeliggjort et slikt opplegg, og kan derfor ikke forsvare at stillingen ikke ble utlyst.
For ordens skyld – det er ikke i strid med kvalifikasjonsprinsippet å lyse ut én stilling for deretter å ansette flere i samme type stilling, gitt at utlysningstekstens kvalifikasjonskrav og øvrige ansettelsesvilkår m.m. angitt i utlysningsteksten legges likt til grunn og ikke fravikes for noen av ansettelsene. Hvis de utlyste kvalifikasjonskravene eller de andre ansettelsesvilkårene fravikes under ansettelsesprosessen, vil imidlertid arbeidsgiver etter gjeldende rett ha plikt til å lyse stillingen ut på nytt.
Kommunens lovnad om en helsesøsterstilling to år frem i tid synes å ha enkelte prinsipielle likhetstrekk med såkalte rekrutteringsavtaler i det offentlige, som blant annet er i bruk innenfor helsesektoren. Det typiske for rekrutteringsavtaler er at arbeidsgiver inngår avtale med en ansatt om utdannelsespermisjon med lønn og løfte om en nærmere bestemt stilling etter fullført utdanning. Den ansatte må til gjengjeld binde seg til virksomheten for en nærmere bestemt periode. Skjervøy kommune har – slik saken er opplyst – ikke gitt tilbud om noen utdannelsespermisjon med lønn, men har lovet bort en stilling som ikke var ledig på ansettelsestidspunktet.
Ombudsmannen tok i sak 2015/3187 opp med Kommunal- og moderniseringsdepartementet anvendelsen av rekrutteringsavtaler sett i forhold til kvalifikasjonsprinsippet. Bakgrunnen for den saken var en klage til ombudsmannen over at en sykepleier hadde fått tilbud om videreutdanning som anestesisykepleier uten at det tilbudet var blitt kunngjort for konkurranse blant de øvrige sykepleierne ved det aktuelle sykehuset. Ved å ta imot tilbudet måtte sykepleieren binde seg til å arbeide som spesialsykepleier på sykehuset i tre år. Ombudsmannen ba om departementets syn på slike rekrutteringsavtaler generelt, særlig når det gjaldt i hvilken grad slike avtaler kan vektlegges ved vurderingen av om en stilling skal lyses ut, og om slike avtaler kan utgjøre saklig grunn for å fravike kvalifikasjonsprinsippet.
Departementet svarte i brev 24. juni og 30. august 2016 at det etter deres oppfatning
«ikke vil være i strid med det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet med direkte overgang til ny stilling etter fullført etterutdanning, forutsatt at tilbudet om etterutdanning ble kunngjort for de aktuelle stillingsgruppene og avgjort etter konkurranse mellom søkerne. Forutsetningen for at en slik overgang ikke skal være i strid med kvalifikasjonsprinsippet er at det i kunngjøringen av tilbudet om etterutdanning også ligger et stillingstilbud. I disse tilfellene er det i realiteten denne stillingen som er utlyst».
Det fremgår tydelig av dette svaret at Kommunal- og moderniseringsdepartementet mente at tilbudet om etterutdanning med direkte overgang til ny stilling må lyses ut og tildeles på bakgrunn av konkurranse mellom søkerne, for at inngåelsen av rekrutteringsavtalen skal være i tråd med kvalifikasjonsprinsippet.
Ombudsmannen tok departementets synspunkt til etterretning og avsluttet saken.
De samme hensynene gjør seg langt på vei gjeldende for den fremtidige helsesøsterstillingen som ble lovet bort i ansettelsesvedtaket 22. februar 2017. Når kommunen allerede i februar 2017 ønsket å sikre ansettelse i en stilling som først ville bli ledig to år frem i tid, skulle stillingen – for at ansettelsen i den ikke skulle komme i strid med kvalifikasjonsprinsippet – vært utlyst. At løftet om denne fremtidige stillingen var betinget av at hun som fikk det umiddelbart gikk i gang med, og uten avbrudd fullførte helsesøsterutdanning, setter ikke saken i et annet rettslig lys.
Kommunen har i svaret til ombudsmannen også opplyst at rekrutteringsutfordringene for helsesøsterstillinger i Nord-Troms har vært tatt opp på politisk hold av Nord-Troms regionråd, og videre vist til at regionrådet ba Universitetet i Tromsø vurdere kvotering av søkere fra Nord-Troms til helsesøsterutdanningen, og også å prioritere opptak av sykepleiere ansatt på vilkår om helsesøsterutdanning. Dette bekrefter med tydelighet at det ikke alltid er lett å få helsesøstre til kommuner i Nord-Troms. Rekrutteringsproblemer kan likevel ikke i seg selv forsvare at ansettelse skjer uten at den aktuelle stillingen er lyst ut. I denne saken er det derfor ombudsmannens konklusjon at det var i strid både med hovedregelen om utlysning av offentlige stillinger og med kvalifikasjonsprinsippet at Skjervøy kommune lovet bort en helsesøsterstilling som ikke var lyst ut.
Oppsummering
Det forelå ikke tilstrekkelig saklig grunn til ikke å lyse ut den fremtidige helsesøsterstillingen som ble lovet bort. Løftet som ble gitt om fremtidig ansettelse i den stillingen var følgelig også i strid med kvalifikasjonsprinsippet. Kommunen bes merke seg ombudsmannens påpekninger og ta hensyn til dem ved fremtidige ansettelsesprosesser.