Mangelfull vurdering etter naturmangfoldloven – reguleringsplan for hytteutbygging på Kjelhovda

Oversikt over saken

Innledning

Kommunestyret i Hemsedal kommune vedtok 2. november 2022 detaljreguleringsplan for Kjelhovda med PlanID 2019011. I vedtak i klagesak 23. juni 2023 opprettholdt Statsforvalteren i Oslo og Viken (nå Statsforvalteren i Østfold, Buskerud, Oslo og Akershus) planvedtaket. Planvedtaket er i samsvar med den arealbruken som kommunestyret la opp til i kommuneplanens arealdel 2018–2030, som avsetter det aktuelle området til fritidsboliger.

Planen legger til rette for oppføring av fritidsboliger på 35 tomter på Kjelhovda. Etter innsigelse fra flere myndigheter, ble forslaget redusert fra det opprinnelige planforslaget om oppføring av fritidsboliger på 48 tomter, særlig ut fra hensynet til myr og våtmark.

I forbindelse med revisjonen av planforslaget, ble det innhentet en rapport 24. mai 2022 om hytteutbyggingens konsekvenser for villreinen. Velforeningen Holdeskarets Venner hadde også tidligere innhentet en rapport fra Biofokus 10. november 2021 om naturverdiene rundt Kjelhovda, Hemsedal. Dette bidro til et bedre kunnskapsgrunnlag om hytteutbyggingens konsekvenser for villrein og naturtypene semi-naturlig eng og boreal hei.

Spørsmålet i saken er om Statsforvalteren i klagebehandlingen har gjort riktige vurderinger av om kommunens vedtak er i tråd med naturmangfoldloven §§ 8 til 12, jf. § 7. Videre reiser saken spørsmål om Statsforvalteren har foretatt selvstendige vurderinger av naturmangfoldprinsippene, jf. forvaltningsloven § 34. Dette forutsetter en gjennomgang av hvordan Statsforvalteren har vurdert kommunens begrunnelse.

I det følgende redegjøres det for det kunnskapsgrunnlaget som forelå på tidspunktet for Statsforvalterens vedtak. Deretter gjøres det rede for kommunens og Statsforvalterens begrunnelser og vurderinger av naturmangfoldprinsippene. Under Sivilombudets syn på saken presenteres i punkt 2 de rettslige kravene som gjelder ved Statsforvalterens klagebehandling. I punkt 3 gjøres det rede for de kravene som naturmangfoldloven stiller til myndighetenes begrunnelser og vurderinger. I punkt 4 og 5 vurderer ombudet om Statsforvalterens vurderinger er i tråd med disse kravene, i lys av den påvirkningen planvedtaket har på naturmangfoldet slik det er beskrevet i det samlede kunnskapsgrunnlaget.

Kunnskapsgrunnlaget – konsekvensutredning, planbeskrivelse og eksterne rapporter

Som nevnt, er reguleringsplanen for Kjelhovda i samsvar med den arealbruken som kommunestyret la opp til i kommuneplanens arealdel. Dette har både kommunen og Statsforvalteren lagt vekt på i sin vurdering av forslaget til detaljregulering. Vurderingene som ligger til grunn for kommuneplanen gjelder likevel ikke Kjelhovda konkret, og kunnskapsgrunnlaget har endret seg etter kommuneplanens arealdel ble vedtatt. Som ombudet kommer tilbake til under sitt syn på saken, innebærer dette at det er begrenset hvilken vekt man kan legge på at arealbruken er i samsvar med kommuneplanens arealdel.

Da kommuneplanens arealdel ble vedtatt, ble det gjennomført en konsekvensutredning 25. mai 2018. I beskrivelsen av det aktuelle planområdet («Området H3 (Kjelhovda)») står det at det ikke foreligger registrerte truede arter eller verdifulle naturtyper. På side 81 står det:

«Utgreiinga er gjort på overordna nivå på grunnlag av tilgjengelig informasjon i databasar, kartlegging av biologisk mangfald i Hemsedal, kart og flyfoto.

[…]

Samla sett er kunnskapsgrunnlaget vurdert til å vere godt nok til dette plannivået. Område som ikkje har registrerte naturtypar eller raudlista artar, men som likevel ha eit potensiale for dette (til dømes gammal lauvskog og rikmyr), må undersøkjast nærare ved neste planfase (regulering)»

På side 83 står det at naturmangfoldet «må kartleggjast nærare i dei framtidige områda for bygg og anlegg. Det må vere tema ved oppstart av planarbeid». Dette innebærer at konsekvensutredningen forutsetter nærmere utredninger på reguleringsplannivå.

I etterkant av konsekvensutredningen har det på ulike tidspunkter kommet til to eksterne rapporter som inngår i kunnskapsgrunnlaget. Disse gjelder Kjelhovda konkret.

Den ene rapporten ble innhentet av Velforeningen Holdeskarets Venner (klageren) på eget initiativ fra Biofokus 10. november 2021, og har tittelen «Naturverdier rundt Kjelhovda, Hemsedal». Rapporten avdekket ikke rødlistede arter innenfor planområdet. Ifølge rapporten dekker likevel «[m]osaikker av semi-naturlig eng og boreal hei» store deler av planområdet. Disse forekomstene er i ulike gjengroingsfaser etter tidligere kulturpåvirkning, ut ifra variasjoner i fukt- og næringstilgang. Naturtypene er oppført som «VU – Sårbar» i Norsk rødliste for naturtyper. Rapporten deler inn planområdet i ulike soner avhengig av hvilken kvalitet forekomsten av disse naturtypene har. Det fremgår at noen mindre soner har lav kvalitet, mens en relativt stor sone har svært lav kvalitet. Den største sonen (sone 2) har moderat kvalitet. Rapporten konkluderer med at naturtypene ville blitt ansett for å ha «stor verdi eller høy forvaltningsprioritet i konsekvensanalysens verditabell» i Miljødirektoratets konsekvensutredningsveileder.

Den andre rapporten ble innhentet i forbindelse med revidert planforslag 24. mai 2022, og har tittelen «Fritidsbebyggelse i Kjelhovda – Vurdering av virkninger for villrein» fra Norconsult. I rapporten utredes hytteutbyggingens konsekvenser for villrein. Det fremgår av rapporten at planområdet ligger utenfor avgrensningen for Nordfjella villreinområde og trolig ikke har en «direkte økologisk funksjon for villreinbestanden». Det fremgår samtidig at dagens utbygging, ferdsel og aktivitet er til hinder for villreinens bruk av viktige trekkorridorer og vinterbeiteområder. Ifølge rapporten er det sannsynlig at ytterligere utbygging vil bidra til å opprettholde den allerede negative situasjonen. Rapporten vurderer også utbyggingsplanene til «å bidra til økt samlet belastning» og viser til at dette må sees i sammenheng med at «dagens tilstand i Nordfjella villreinområde totalt sett er vurdert som dårlig i henhold til kvalitetsnorm for villrein». Rapporten konkluderer med at det er klart at «forvaltningsmyndigheten i denne saken må foreta avveininger av samfunnsmessige gevinster av tiltaket, opp mot de negative virkningene som planen vil medføre for villrein i form av økt samlet belastning på leveområdene».

Vurderinger og begrunnelse i kommunens og Statsforvalterens vedtak

Administrasjonen begrunnet innstillingen til den vedtatte versjonen av planen til kommunestyret særlig med at området allerede var utredet og lagt ut til bebyggelse i kommuneplanens arealdel. Det ble også vist til at antallet tomter er betydelig redusert og at det er gjort tilpasninger av hensyn til blant annet myr. Vurderingene av planvedtakets betydning for villreinen er begrenset til at virkningene fra utbyggingen av Kjelhovda ikke i seg selv er vesentlig eller uventet. I konklusjonen heter det:

«Deler av engasjementet rundt saken har karakter av omkamp om forhold som politikerne allerede har tatt stilling til i overordnet plan, og her har administrasjonen begrenset mulighet til å gå inn for at kommunen vender om. Det er viktig at slik medvirkning blir rettet mot prosessene rundt overordnet plan, da det er her rammene for kommunens arbeid med detaljplaner blir lagt.

Området er utredet og lagt ut til bebyggelse i overordnet plan, og planforslaget ligger innenfor rammene og forsøker i rimelig utstrekning å redusere de negative virkningene utbyggingen medfører. Antall tomter er betydelig redusert. Man har gjort tilpasninger av hensyn til myr, kulturminner, terrenginngrep og fjernvirkning. Det er ikke registrert rødlistede arter eller naturtyper i planområdet. Det vurderes slik at denne utbyggingen i likhet med annen menneskelig tilstedeværelse er negativt for villrein, men at virkningen fra utbyggingen av Kjelhovda i seg selv ikke er vesentlig eller uventet».

I vurderingen av høringsinnspillene om forholdet til villrein, viste administrasjonen blant annet til at en «bør vurdere samlet belastning av planlagt utbygging i området som helhet», og at det foregår et arbeid med å lage en regional sti- og løypeplan for Nordfjella for å «kanalisere ferdsel til bestemte områder og slik bidra til mer fred for villrein».

I vurderingen av det biologiske mangfoldet viste administrasjonen til rapporten fra Biofokus om blant annet kulturmarkseng og boreal hei, som kunne ha blitt vurdert som viktige etter den nye veilederen fra Miljødirektoratet. Administrasjonen kunne ikke se at resultatene i rapporten var «av en slik art det bør gjøres ytterligere avbøtende tiltak», selv om «enkelte naturtyper nå kanskje ville ha fått en annen vurdering enn når kommuneplanen ble konsekvensutredet». Administrasjonen oppga følgende som grunnlag for konklusjonen.

«Man må forholde seg til metodikk brukt i kommuneplanen når denne ble utarbeidet. Selv om samfunnet er i utvikling, og nye metoder og ny kunnskap kommer løpende, må en plan kunne være forutsigbar innenfor visse rammer.
Området ligger som byggeområde i overordnet plan.
Naturtypene er avhengig av skjøtsel og vedlikehold om de ikke skal gro igjen. De er allerede preget av gjengroing i varierende grad.
Det går ikke beitedyr i området i dag.
Naturtypen er ikke uvanlig i Hemsedal, eller i lignende fjellområder i Norge. Det anses som mer hensiktsmessig å oppfordre til fortsatt drift der det er grunnlag for det.»

Vedtaket ble påklaget av Velforeningen Holdeskarets Venner (heretter «klageren»), Naturvernforbundet i Buskerud, Villreinnemnda for Nordfjella, Fjellheimen og Raudafjell, samt flere privatpersoner.

I vedtak 23. juni 2023 opprettholdt Statsforvalteren kommunens planvedtak. Statsforvalteren begrunnet dette på følgende måte:

«Området er greidd ut og lagt ut til busetnad i overordna plan, og planforslaget ligg innanfor rammene og forsøker i rimeleg utstrekking å redusera dei negative verknadene utbygginga medfører.

Kommunen har og gjort avvegingar av dei samfunnsmessige gevinstane av tiltaket, set opp mot dei negative verknadene som planen vil medføra i form av økt samla belastning på leveområda til villreinen.

Som nemnt skal det i utgangspunktet mykje til for å setja kommunen sitt vedtak om reguleringsplan til side. Etter vår meining er ikkje dei samansette interessene og konfliktmoglegheiter ved gjennomføring av planen så store at dei tilseier endringar i planen.»

Etter Statsforvalterens syn ble planens konsekvenser for villrein godt utredet i rapporten fra Norconsult og saken var godt opplyst for kommunestyret. Statsforvalteren var derfor ikke enig med klagerne i at det forelå saksbehandlingsfeil som kunne få betydning for innholdet i vedtaket. Statsforvalteren mente også at kommunen har gjennomført en tilfredsstillende vurdering av de ulike hensynene som har kommet frem i saken. Statsforvalteren fremhevet at Statsforvalteren ved prøving av kommunens frie skjønn har plikt til å ta kommunens standpunkt i betraktning som et relevant moment og legge stor vekt på dette. Det ble tilføyd at det ikke er nødvendig å foreta endringer i planen for å ivareta nasjonale interesser.

Klageren ba Kommunal- og distriksdepartementet om å omgjøre vedtaket, og departementet sendte begjæringen i første omgang til Statsforvalteren. I Statsforvalterens omgjøringsvurdering 23. januar 2024 skrev Statsforvalteren følgende:

«Statsforvalteren mener at kommunen har vurdert forslaget opp mot konsekvensene for verneverdiene i området, og at hensynet til miljø er tatt i betraktning under planleggingen. Forholdet til Kap. II i naturmangfoldloven er beskrevet i planbeskrivelsen, og prinsippene er vurdert av kommunen i planprosessen.»

Videre la Statsforvalteren til grunn at kommunen hadde lagt vekt på at beskyttelse av villrein først og fremst bør håndteres ved regulering av tilrettelegging og ferdsel i selve villreinområdet. Det ble vist til at dette er et pågående arbeid på regionalt nivå. Statsforvalteren gjenga videre kommunens vurdering av rapporten fra Biofokus om at resultatene ikke er av en slik art at det bør gjøres avbøtende tiltak, selv om enkelte naturtyper «nå kanskje ville ha fått en annen vurdering enn når kommuneplanen ble konsekvensutredet».

I brev 26. januar 2024 avslo Kommunal- og distriksdepartementet begjæringen om omgjøring.

Våre undersøkelser

Velforeningen Holdeskarets Venner klaget Statsforvalterens avgjørelser inn til ombudet 26. februar 2024.

Vi fant grunn til å undersøke deler av saken nærmere. I brev 24. juni 2024 ba vi Statsforvalteren blant annet om å redegjøre for om Statsforvalterens vedtak oppfylte kravene i naturmangfoldloven § 7, jf. §§ 8 til 12 og Statsforvalterens vurdering av om kommunen har oppfylt de samme kravene.

I lys av at det hadde blitt gjort flere tilpasninger i reguleringsplanen av hensyn til blant annet myr og våtmark, ble spørsmålene våre rettet mot konsekvensene for villreinen og de sårbare naturtypene semi-naturlig eng og boreal hei. Vi ba om Statsforvalterens syn på kommunens merknader om at man ved vurderingen av naturtypene semi-naturlig eng og boreal hei måtte forholde seg til «metodikk brukt i kommuneplanen når denne ble utarbeidet». Vi spurte også Statsforvalteren om hvilken betydning det har hatt i klagebehandlingen at området var utredet og lagt ut til «busetnad i overordna plan», samt hvilken betydning Statsforvalteren hadde tillagt interessene knyttet til villrein og sårbare naturtyper.

I svarbrevet hit 7. juli 2024 skrev Statsforvalteren at begrunnelsesplikten i naturmangfoldloven § 7 siste punktum innebærer en «utvidet begrunnelsesplikt» sammenlignet med den i forvaltningsloven § 24 første ledd, men at det ikke kreves at man skriver eksplisitt at man har vurdert prinsippene i §§ 8 til 12. Det er tilstrekkelig at det fremgår klart av innholdet at de miljørettslige prinsippene er lagt til grunn og at hensynet til naturmangfold er avveid i vurderingen.

Statsforvalteren mente at det fremgår av kommunestyrets vedtak hvordan prinsippene er vurdert. Det ble særlig vist til administrasjonens saksfremstilling (se sitat gjengitt i «Oversikt over saken»). Statsforvalteren viste også til at planbeskrivelsen inneholder en grundig vurdering av prinsippene i naturmangfoldloven. Statsforvalteren siterte også større deler av rapporten fra Norconsult om konsekvensene for villrein. Statsforvalteren viste til at kommunen har lagt til grunn at planen ikke i seg selv har en vesentlig virkning på villrein og at det er foretatt en vurdering av samlet belastning av planlagt utbygging i området som helhet. Etter Statsforvalterens syn er det ikke tvilsomt at kommunen har gjort avveininger av de samfunnsmessige gevinstene av tiltaket, sett opp mot de negative virkningene som planen vil medføre i form av økt samlet belastning på villreinens leveområder. Statsforvalteren skrev at selv om kommunestyret ikke har noe eget punkt om prinsippene i naturmangfoldloven, «må det legges til grunn» at dette har «stått sentralt ved kommunestyrets behandling».

Etter Statsforvalterens syn har det ikke har vært avgjørende for vurderingen at området var utredet og lagt ut til «busetnad» i overordnet plan. Statsforvalteren viste til at det ble besluttet utarbeidet en rapport om konsekvensene for villreinen av Norconsult og at rapporten fra Biofokus om naturverdier rundt Kjelhovda ble lagt frem for kommunestyret.

Statsforvalteren anså det ikke som nødvendig i klagevedtaket å kommentere kommunens vurdering av de sårbare naturtypene i klagebehandlingen, fordi dette ikke var særskilt anført av klagerne. Statsforvalteren viste videre til at Statsforvalterens fagavdeling i brev 16. desember 2021 vurderte rapporten fra Biofokus, og at fagavdelingen oppfordret kommunen til å vurdere forslag til tomter på nytt som følge av denne rapporten. Statsforvalteren pekte på at dette skal ha vært vurdert av kommunen. Statsforvalteren pekte også på at naturtypene er svært vanlige i fjellregionen på Østlandet. Kommunen hadde pekt på at naturtypene ikke er uvanlig i Hemsedal eller i lignende fjellområder i Norge. Statsforvalteren mente uansett at de aktuelle naturtypene ikke kunne få avgjørende vekt i saken.

Klageren kommenterte Statsforvalterens svarbrev i brev 23. juli 2024.

Sivilombudets syn på saken

1. Kommunens ansvar for planlegging

Kommunen er tillagt oppgaven med å bestemme arealbruken innenfor kommunegrensen, jf. plan- og bygningsloven § 3-3, jf. § 11-5 og § 12-1 andre ledd. Dette skjer etter en offentlig prosess og en bred politisk avveining av ulike interesser, hvor blant annet det planlagte tiltakets virkning på naturmangfold og miljø vil være sentrale hensyn, jf. plan- og bygningsloven § 1-1 første og fjerde ledd.

Det samme gjelder når kommuneplanens arealdel eller reguleringsplaner skal endres, jf. henholdsvis § 11-17 første punktum og § 12-14 første ledd første punktum. Bestemmelsene forutsetter at det klare utgangspunktet er at kommunene har en vid adgang til å omgjøre planvedtak, se også NOU 2019: 5 – Ny forvaltningslov side 404. Dette har videre som konsekvens at en kommune ikke er bundet til å vedta en reguleringsplan for å følge opp en utvikling som er forutsatt eller lagt til rette for i kommuneplanens arealdel. En slik endring av planlagt arealdisponering kan for eksempel være begrunnet i endrede politiske vurderinger, at et oppdatert og endret kunnskapsgrunnlag tilsier en annen vurdering eller at man på reguleringsplannivå finner grunn til en annen vurdering enn de mer overordnede vurderingene som kommuneplanen er basert på. Kommunen kan altså følge opp utbyggingen som kommuneplanen tilrettelegger for, men også velge å endre arealdisponeringen. Lovgiver har gitt uttrykk for at den forventningen om utbygging tiltakshavere eventuelt kan få basert på planene, som hovedregel heller ikke fører til noe krav på økonomisk kompensasjon. I Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) side 36 heter det at «[k]ommunen kan også som hovedregel endre arealdisponeringen i et område, f.eks. fra byggeområde til landbruksområde, uten erstatning for reguleringen».

2. Statsforvalterens prøvingsadgang og -plikt i reguleringsplansaker som berører naturmangfoldet

Rammene for klageinstansens overprøving er regulert i forvaltningsloven § 34. Etter andre ledd kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Klageinstansen skal påse at det ikke foreligger svikt ved kommunens skjønnsmessige avveininger i planvedtaket. Videre må klageinstansen påse at saken er tilstrekkelig opplyst før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 33 første og andre ledd. Klageinstansen skal vurdere synspunktene som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt i klagen. Dette innebærer at klageinstansen har en plikt til å foreta en selvstendig vurdering av sakens rettslige, faktiske og skjønnsmessige sider, se blant annet Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 5. utgave (2011) side 545–555 og Bernt og Rasmussen, frihagens forvaltningsrett Bind 1, 2. utgave (2010) side 316. Klageinstansens prøving er ikke begrenset til å være en kontroll av underinstansens vedtak, og klagesaken er ikke begrenset til forhold som forelå da underinstansen traff sitt vedtak.

De samme rammene for klageinstansens prøving gjelder ved Statsforvalterens klagebehandling av kommunale reguleringsplanvedtak, jf. plan- og bygningsloven § 1-9 første ledd, jf. forvaltningsloven § 34. Statsforvalteren har derfor full prøvingsadgang og -plikt, se blant annet ombudets uttalelser 6. juni 2023 (SOM-2022-5453) og 1. mars 2010 (SOM-2009-1402). Det følger av forvaltningsloven § 34 andre ledd tredje punktum at det skal legges stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av «det frie skjønn». Dette kan få betydning for Statsforvalterens prøving av de hensynene som gjør seg gjeldende i vurderingen av reguleringsplanens innhold.

Når Statsforvalteren prøver alle sider av saken, innebærer dette at Statsforvalteren skal foreta en selvstendig vurdering av reguleringsplanvedtaket, og ikke bare en gyldighetsprøving av kommunens vurderinger og vedtak.

I saker som berører naturmangfoldet gjelder det ytterligere krav til avveiningene av hensynene som gjør seg gjeldende i vurderingen av reguleringsplanens innhold og hvordan disse begrunnes, se nedenfor. Fordi Statsforvalteren skal foreta en fullstendig ny prøving, og Statsforvalterens vedtak i klagesaken må anses som «utøving av offentlig myndighet» i naturmangfoldloven § 7 sin forstand, må Statsforvalteren i klageomgangen gjøre selvstendige vurderinger av prinsippene i naturmangfoldloven. Kravene i naturmangfoldloven §§ 8 til 12, jf. § 7, retter seg altså også mot Statsforvalteren som klageinstans. Der kommunens vedtak viser at det har blitt gjort tilstrekkelige vurderinger av prinsippene i naturmangfoldloven, kan, etter omstendighetene, Statsforvalteren oppfylle disse kravene ved å vise til og slutte seg til kommunens vurderinger. Dette forutsetter at Statsforvalteren har gjort en selvstendig vurdering av om vurderingene bygger på et oppdatert kunnskapsgrunnlag og at vurderingene bygger på en riktig bruk av naturmangfoldprinsippene.

3. Rettslige utgangspunkter om prinsippene i naturmangfoldloven

Naturmangfoldloven stiller krav til saksbehandlingen ved utøving av offentlig myndighet på flere rettsområder. Naturmangfoldloven § 7 lyder:

«Prinsippene i §§ 8 til 12 skal legges til grunn som retningslinjer ved utøving av offentlig myndighet, herunder når et forvaltningsorgan tildeler tilskudd, og ved forvaltning av fast eiendom. Vurderingen etter første punktum skal fremgå av beslutningen.»

I naturmangfoldloven §§ 8 til 12 er det gitt bestemmelser om blant annet krav til at offentlige beslutninger som berører naturmangfoldet skal bygge på vitenskapelig grunnlag om arters bestandssituasjon, naturtypers utbredelse og økologiske tilstand, samt effekten av påvirkninger (§ 8). Når det ikke foreligger tilstrekkelig kunnskap om virkningene en beslutning kan ha for naturmiljøet, skal det tas sikte på å unngå mulig vesentlig skade på naturmangfoldet (§ 9). Videre skal påvirkningen av et økosystem vurderes ut fra den samlede belastningen som økosystemer er eller vil bli utsatt for (§ 10). Med mindre det er urimelig ut fra tiltaket og skadens karakter, skal tiltakshaveren dekke kostnadene ved å hindre eller begrense skade på naturmangfoldet (§ 11). For å unngå eller begrense skader på naturmangfoldet skal beslutningen ta utgangspunkt i driftsmetoder og teknikk og lokalisering som, ut fra en samlet vurdering, gir de beste samfunnsmessige resultater (§ 12).

Det følger av lovteksten i naturmangfoldloven § 7 at prinsippene i §§ 8 til 12 «skal» være retningslinjer ved utøving av offentlig myndighet, og at denne «vurderingen» skal fremgå av beslutningen. I Ot.prp. nr. 52 (2008–2009) står det på side 378 at begrunnelsen skal vise «hvordan prinsippene er kommet inn i den konkrete saken og hvilken vekt de er tillagt». Inge Lorange Backer skriver følgende om bestemmelsen i Naturmangfoldloven, Kommentarutgave (2010) på side 86:

«Annet punktum bestemmer at det skal fremgå av beslutningen hvilken rolle prinsippene i §§ 8 til 12 har spilt for avgjørelsen. Etterlevelse av dette kan både sikre at de faktisk får betydning, og gi grunnlag for kontroll med at det skjer. For enkeltvedtak betyr annet punktum et spesifikt tillegg til de generelle krav til begrunnelse for vedtaket som fvl. § 25 stiller.»

I ombudets uttalelse 31. mai 2023 (SOM-2022-3102) avsnitt 43 uttales det følgende:

«Kravet i naturmangfoldloven § 7 innebærer altså ikke bare at det skal fremgå at de aktuelle prinsippene er vurdert, men også hvilken vekt disse skal ha i den interesseavveiningen som skal gjøres i vedtak om reguleringsplaner. Dette innebærer at prinsippene skal vektes mot de andre hensynene som gjør seg gjeldende i plansaken.»

I Miljøverndepartementets uttalelse 6. oktober 2011 (publisert i Planjuss nr. 1/2012) side 5 uttales det at når det gjelder planvedtak som berører nær truede arter eller verdifulle arter som Norge har et særlig ansvar for, så skal prinsippene i §§ 8 til 12 tillegges større vekt:

«Dersom planvedtaket berører naturtyper som er truet eller nær truet på Norsk rødliste for naturtyper 2011, verdifulle naturtyper Norge har et særlig ansvar for, truete eller nær truete arter på Norsk Rødliste for arter 2010 eller verdifulle arter Norge har et særlig ansvar for, skal prinsippene i §§ 8–12 tillegges større vekt.»

4. Statsforvalterens prøving i klagebehandlingen av kommunens vurdering av naturmangfoldprinsippene

4.1 Innledning

Ombudet er enig med Statsforvalteren i at det ikke ligger en plikt i naturmangfoldloven § 7 til å gjengi innholdet i bestemmelsene i §§ 8 til 12 eller at man skriver eksplisitt at man har vurdert prinsippene. Dette er verken nødvendig eller tilstrekkelig. Det sentrale er at det fremgår «klart av innholdet» at prinsippene er vurdert, jf. Klima- og miljødepartementets veileder om Naturmangfoldloven kapittel II side 28. Det som skal fremgå klart, er at prinsippene er vurdert og hvilken vekt disse har hatt i den interesseavveiningen som skal gjøres i vedtak om reguleringsplaner, se gjennomgangen av de rettslige utgangspunktene ovenfor. Dette innebærer at det også må synliggjøres hvordan prinsippene skal vektes mot de andre hensynene som gjør seg gjeldende i plansaken.

Spørsmålet er om Statsforvalteren har gjort en tilstrekkelig prøving av om kommunen har gjort slike vurderinger, herunder om vurderingene fremgår tilstrekkelig klart av kommunens planvedtak. Ombudet vurderer punkt 4.2 om naturmangfoldprinsippene, riktig forstått, har blitt tilstrekkelig synliggjort i kommunestyrets vedtak, slik Statsforvalteren mener. I punkt 4.3 vurderer ombudet betydningen for oppfyllelsen av kommunens begrunnelsesplikt av at naturmangfoldprinsippene er omtalt i rapporter og planbeskrivelse. Ombudet vurderer deretter Statsforvalterens egen prøving av naturmangfoldprinsippene (punkt 5).

4.2 Om naturmangfoldprinsippene er tilstrekkelig synliggjort i kommunestyrets vedtak

4.2.1 Innledning

Statsforvalteren mener det fremgår tilstrekkelig av kommunestyrets vedtak, herunder administrasjonens saksinnstilling, at de miljørettslige prinsippene er lagt til grunn og at hensynet til naturmangfold er avveid og synliggjort i vurderingen, i tråd med naturmangfoldloven §§ 8 til 12, jf. § 7.

Ombudet ser at kommunen drøfter forhold som er relevante for ivaretakelsen av de miljørettslige prinsippene og er derfor enig med Statsforvalteren i at innholdet kan indikere at naturmangfoldprinsippene har vært tema ved kommunestyrets behandling. Etter ombudets syn etterlater likevel begrunnelsen tvil om naturmangfoldprinsippene er riktig anvendt, avveid og synliggjort i vurderingen i tråd med begrunnelsesplikten i naturmangfoldloven § 7. Ombudet utdyper dette i det følgende. Dette forutsetter en vurdering av:

om naturmangfoldprinsippene er tilstrekkelig synliggjort i avveiningen (punkt 4.2.2),
hvilken vekt det kan tillegges at hytteutbyggingen i denne konkrete saken er i samsvar med kommuneplanens arealdel (punkt 4.2.3),
om kommunen kunne se bort fra at de sårbare naturtypene kunne ha blitt vurdert på en annen måte med dagens kunnskap med henvisning til kunnskapsgrunnlaget på tidspunktet da kommuneplanen ble konsekvensutredet (punkt 4.2.4) og
og om kommunen har anvendt prinsippet om samlet belastning riktig når virkningene for villreinbestanden av hytteutbyggingen på Kjelhovda er vurdert (punkt 4.2.5).

4.2.2 Kravet til at naturmangfoldprinsippene synliggjøres i avveiningen mot andre hensyn

Naturmangfoldloven § 7 innebærer at det må fremgå klart at prinsippene er vurdert og hvilken vekt disse har hatt i interesseavveiningen. Dette innebærer at det må synliggjøres hvordan prinsippene er vektet mot andre samfunnsinteresser som gjør seg gjeldende i plansaken. I saker om planvedtak som berører nær truede arter eller verdifulle arter som Norge har et særlig ansvar for, skal prinsippene i §§ 8 til 12 tillegges større vekt, jf. Miljøverndepartementets uttalelse 6. oktober 2011 (publisert i Planjuss nr. 1/2012) side 5. I saker som berører villrein, som er innført som nær truet i Rødlista for arter 2021 og som Norge er internasjonalt forpliktet til å ta vare på, innebærer dette at det må stilles strengere krav til hvordan det synliggjøres hvilken vekt villreininteressene er tillagt.

Naturmangfoldinteressene må veies mot øvrige samfunnsinteresser planen skal tilrettelegge for. Hvilke konkrete interesser som tilsier utbygging av fritidsboliger i planområdet, er ikke konkret beskrevet. Så vidt ombudet kan se, er den sentrale fordelen som er påvist, at utbyggingen er i samsvar med overordnet plan. Oppsummeringen i kommunestyrets vedtak er generell og er konsentrert om myr, kulturminner og terrenginngrep. Når det vises til at det er gjort tiltak for å redusere de negative virkningene av planen, knytter disse seg til de tilpasningene som er gjort blant annet av hensyn til myrområdene. Hensynet til de naturtypene eller villrein er ikke en del av vurderingen. Det fremgår derfor ikke av vedtaket at kommunen har gjort en avveining som inkluderer hensynet til de sårbare naturtypene eller villreinen.

Vurderingene viser i all hovedsak til de ulike argumentene som kan tilsi at naturmangfoldet ikke blir berørt i så stor grad, for eksempel at virkningen for villrein ikke er «vesentlig eller uventet» og at naturtypene som berøres ikke er uvanlig i Hemsedal eller lignende fjellområder i Norge.

Etter ombudet syn er det imidlertid svakheter ved kommunens vurderinger på disse punktene, se nærmere omtale nedenfor. Når de øvrige samfunnsinteressene planen skal tilrettelegge for heller ikke er identifisert, etterlater begrunnelsen tvil om det, sett hen til ulempene for naturmangfoldet, er foretatt en slik avveining som naturmangfoldloven § 7 forutsetter.

Etter ombudets syn innebærer dette at det knytter seg begrunnet tvil ved om kommunestyrets vedtak på en tilstrekkelig klar måte har vektlagt naturmangfoldprinsippene, riktig forstått, opp mot andre hensyn som gjør seg gjeldende. Ombudet er generelt varsom med å gå inn i forvaltningens vekting av saklige og relevante hensyn. Ombudet må imidlertid vurdere om det faktisk er gjort den vektingen som naturmangfoldloven forutsetter, og at denne fremgår tilstrekkelig av begrunnelsen, jf. naturmangfoldloven § 7. Det understrekes at ombudet ikke har noen oppfatning om utfallet av en slik avveining.

4.2.3 Vektleggingen av at hytteutbygging er i samsvar med overordnet plan

I konklusjonen i administrasjonens innstilling til kommunestyret fremgår det at «engasjementet rundt saken har karakter av omkamp om forhold som politikerne allerede har tatt stilling til i overordnet plan», som «administrasjonen har begrenset mulighet til å gå inn for at kommunen vender om».

Vurderingene etter naturmangfoldloven §§ 8 til 12 skal gjøres på alle plannivåer, altså i forbindelse med vedtakelse av henholdsvis statlige og regionale planer, kommuneplaner og reguleringsplaner. I Klima- og miljødepartementets veileder om Naturmangfoldloven kapittel II heter det på side 47:

«Omfanget av vurderingene vil variere avhengig av plannivå og hvor sterke føringer planen gir for fremtidig arealdisponering som har konsekvenser for naturmangfold. På regionalt nivå vil vurderingene gjennomgående være mer overordnet enn ved reguleringsplaner.»

Når det gjelder reguleringsplaner, står det at de som utgangspunkt skal behandles grundig, særlig der reguleringsplaner gir «små valgmuligheter for å senere kunne ta hensyn til naturmangfold». På side 25 i veilederen står det at «vurderinger av de miljørettslige prinsippene i en regional plan sjelden [vil] være tilstrekkelig konkrete til at de alene kan legges til grunn ved utarbeidelse av reguleringsplan». Dette vil kunne innebære at selv om kommunen i overordnet plan har lagt opp til en bestemt arealutnyttelse, vil det kunne være nødvendig med ytterligere vurderinger på reguleringsplannivå for å oppfylle kravene i naturmangfoldloven § 7. Det samme må etter ombudets syn gjelde i forholdet mellom kommuneplanens arealdel og reguleringsplaner.

Reguleringsplanen for Kjelhovda innebærer at tiltakshaverne som utgangspunkt får et rettskrav på å bygge fritidsboligene i tråd med planen, jf. plan- og bygningsloven § 21-4 første ledd. Det gir kommunen små muligheter til å ta hensyn til naturmangfoldet etter at reguleringsplanen er vedtatt. Kravene til vurderingene etter naturmangfoldloven ved vedtakelsen av reguleringsplanen vil følgelig være avhengig av hvor detaljert tilsvarende vurderinger har vært ved vedtakelsen av overordnet plan.

I den konkrete saken er det ikke foretatt slike detaljerte og konkrete vurderinger ved vedtakelsen av kommuneplanens arealdel. I konsekvensutredningen fra 2018 på side 81 står det at kunnskapsgrunnlaget samlet sett var vurdert til å være godt nok til «dette plannivået», det vil si på nivået for kommuneplanen. På side 83 heter det om «avbøtende tiltak» at naturmangfoldet «må kartleggjast nærare i dei framtidige områda for bygg og anlegg», og at dette må «vere tema ved oppstart av planarbeid». Det synes derfor forutsatt i konsekvensutredningen fra 2018 at vurderingene av naturmangfoldet på kommuneplannivået ikke var grundige nok til å oppfylle kravene til interesseavveininger som må være oppfylt ved vedtakelsen av reguleringen.

Ombudet er enig med Statsforvalteren i at saken er blitt bedre opplyst på grunn av rapportene fra Biofokus og Norconsult. Rapportene erstatter imidlertid ikke den avveiningen som naturmangfoldloven § 7 forutsetter at kommunen må gjøre ved vedtakelsen av reguleringsplanen og som bygger på et tilstrekkelig opplyst bilde av konsekvensene for naturmangfoldet, se punkt 4.3. Tvert imot vil ny kunnskap fordre at det gjøres en ny vurdering basert på den nye kunnskapen som fremgår av rapportene. Denne kunnskapen forelå ikke da politikerne tok stilling til arealutnyttelsen ved vedtakelsen av kommuneplanens arealdel.

Etter ombudets syn har det på denne bakgrunn begrenset vekt at utbyggingen er i samsvar med overordnet plan når det ikke er gjort en ytterligere interesseavveining på reguleringsplannivå. En slik interesseavveining kan ombudet, som nevnt, ikke se at kommunen har foretatt ved vedtakelsen av reguleringsplanen, og dette synes også administrasjonen å ha gitt uttrykk for i konklusjonen i innstillingen til kommunestyret.

Ombudet er enig med Statsforvalteren i at det ikke synes som at det er lagt «avgjørende» vekt på at hytteutbyggingen er i samsvar med overordnet plan. Det fremstår likevel som at det har vært et sentralt moment i vurderingen, og andre argumenter for utbyggingen ikke er tydelig identifisert slik at det er mulig å kontrollere om en slik avveining faktisk er gjort.

Etter ombudets oppfatning er naturmangfoldprinsippene ikke tilstrekkelig avveid og synligjort i kommunens avgjørelse, jf. naturmangfoldloven § 7.

4.2.4 Kravet til oppdatert vitenskapelig kunnskap i vurderingen av de rødlistede naturtypene semi-naturlig eng og boreal hei

I vurderingen av om naturtypene påkaller avbøtende tiltak, mente kommunen at de må kunne forholde seg til at området ligger som byggeområde i overordnet plan og til «metodikken» som ble brukt da kommuneplanen ble utarbeidet. Selv om nye metoder og ny kunnskap utvikles løpende, ga kommunen uttrykk for at en plan må kunne være «forutsigbar innenfor visse rammer».

Det følger av naturmangfoldloven § 8 første ledd første punktum at offentlige beslutninger som berører naturmangfoldet så langt det er rimelig skal bygge på vitenskapelig kunnskap om blant annet naturtypers utbredelse og økologiske tilstand, samt effekten av påvirkninger. Dette kravet skal stå i et rimelig forhold til sakens karakter og risiko for skade på naturmangfoldet, jf. andre punktum.

I Klima- og miljødepartementets veileder til Naturmangfoldloven kapittel II står det på side 24 om situasjonen der spørsmål som berører naturmangfold blir vurdert mer enn én gang. Departementet uttaler:

«Hvis det er foretatt vurderinger av de miljørettslige prinsippene i reguleringsplan, arealplan eller vedtak fra annet eller samme forvaltningsorgan og disse vurderingene bygger på et oppdatert kunnskapsgrunnlag og for øvrig er tilstrekkelig konkrete i forhold til det omsøkte tiltaket, kan det være nok å vise til disse vurderingene.»

Motsatt er det ikke nok å vise til slike tidligere vurderinger dersom kunnskapsgrunnlaget ikke er oppdatert eller konkret nok. I konsekvensutredningen fremgår det at det ikke foreligger opplysninger om verdifulle naturtyper i område H3, Kjelhovda. Den nye rapporten fra Biofokus indikerer imidlertid at disse naturtypene kan bli vurdert annerledes. Kommunen har selv antydet at naturtypene «kanskje ville ha fått en annen vurdering enn når kommuneplanen ble konsekvensutredet». Som det har fremgått, kan det ikke være avgjørende at reguleringsplanen følger opp kommuneplanens arealdel og at kunnskapsgrunnlaget på dette tidspunktet ikke tilsa at naturtypene var viktige. Selv om kunnskapsgrunnlaget har blitt mer fullstendig på grunn av rapporten fra Biofokus, innebærer kommunens begrunnelse langt på vei at det sees bort fra funnene i nettopp denne rapporten med henvisning til kunnskapsgrunnlaget på tidspunktet for kommuneplanen. Denne begrunnelsen etterlater tvil ved om kommunens vedtak om reguleringsplanen bygger på et oppdatert kunnskapsgrunnlag i samsvar med naturmangfoldloven § 8, jf. § 7.

Når det gjelder kommunens argument om at en plan må kunne være «forutsigbar innenfor visse rammer», kan ikke ombudet se at dette bygger på en riktig forståelse av reglene. Som nevnt i punkt 1, er det klare utgangspunktet at kommunene har en vid adgang til å fatte nye planvedtak, samt endre og oppheve tidligere vedtatte planer. Kommunen er ikke bundet til å vedta en reguleringsplan for å følge opp en utvikling som er forutsatt eller lagt til rette for i kommuneplanens arealdel. Kommunen har en vid adgang til å endre planlagt arealdisponering ut fra et oppdatert og endret kunnskapsgrunnlag som tilsier en annen vurdering enn den som lå til grunn på tidspunktet for vedtakelsen av kommuneplanens arealdel.

4.2.5 Vurderingen av prinsippet om samlet belastning – konsekvensene for villreinen

I administrasjonens saksinnstilling står det at utbyggingen av Kjelhovda vil være negativ for villreinen, men det legges likevel til grunn at virkningene fra denne utbyggingen ikke i seg selv vil være vesentlige eller uventede. Det følger av naturmangfoldloven § 10 at en påvirkning av et økosystem skal vurderes ut fra den samlede belastningen som økosystemet er eller vil bli utsatt for. Denne bestemmelsen skal blant annet forhindre en gradvis forvitring av leveområder hvor inngrepene gjerne finner sted «bit for bit, over tid, til den samlede belastningen er så stor at leveområder, arter eller genetisk mangfold kan gå tapt. Det er derfor en utfordring å se de samlede påvirkningene i sammenheng», jf. Ot.prp. nr. 52 (2008–2009) side 104.

På side 381 heter det videre:

«Paragrafen skal sikre at nye påvirkninger underlegges en helhetsvurdering av hvilken belastning et økosystem vil bli utsatt for. Det innebærer […] at påvirkningen ikke skal vurderes isolert, men på bakgrunn av den miljøbelastning som allerede er skjedd gjennom andre påvirkninger.»

Nye påvirkninger skal altså være gjenstand for en helhetsvurdering av den belastningen økosystemet allerede er og vil bli utsatt for og skal ikke vurderes isolert i den enkelte sak.

Villreinen er vurdert som nær truet i Norsk rødliste for arter 2021 og er regnet som truet på den globale rødlisten IUCN, Red List of Threatened Species. Norge er internasjonalt forpliktet til å ta vare på villreinen etter den internasjonale konvensjonen om biologisk mangfold og Bernkonversjonen om vern av ville europeiske planter og dyr og deres naturlige leveområder.

Som det fremgår av rapporten fra Norconsult, er det sannsynlig at ytterligere utbygging vil bidra til å opprettholde den allerede negative situasjonen for villreinen. Rapporten konkluderer også med at utbyggingsplanene «vurderes å bidra til økt samlet belastning» og viser til at dette må sees i sammenheng med at «dagens tilstand i Nordfjella villreinområde totalt sett er vurdert som dårlig i henhold til kvalitetsnorm for villrein».

I svarbrevet hit har Statsforvalteren vist til at kommunen har lagt til grunn at planen ikke i seg selv har en vesentlig virkning på villrein og at det er foretatt en vurdering av samlet belastning av planlagt utbygging i området som helhet. Statsforvalteren mener det ikke er tvilsomt at kommunen har gjort avveininger av de samfunnsmessige gevinstene av tiltaket, sett opp mot de negative virkningene som planen vil medføre i form av økt samlet belastning på villreinens leveområder. Etter ombudets syn er dette ikke en riktig gjengivelse av kommunens vurderinger. Kommunen har i kommunedirektørens innstilling til kommunestyrets behandling av reguleringsplanen vurdert utbyggingen for å være negativ for villreinen, men at virkningen fra utbyggingen av «Kjelhovda i seg selv ikke er vesentlig eller uventet».

Naturmangfoldloven § 10 krever at kommunen skal vurdere den samlede belastningen for villreinen som utbyggingen av Kjelhovda vil bidra til, der belastningen for villreinstammen i Norge som allerede er skjedd gjennom annen påvirkning, skal inngå. Det er dermed ikke en tilstrekkelig vurdering av samlet belastning å vise til at utbyggingen av Kjelhovda ikke «i seg selv er vesentlig eller uventet».

Deretter har kommunen vist til at man «bør vurdere samlet belastning av planlagt utbygging i området som helhet». Det er uklart hva kommunen mener, og ombudet kan ikke se at kommunen har gjort en slik vurdering som de henviser til. Ombudet presiserer at det ikke er den samlede belastningen på villreinen som følge av utbygging «i området som helhet» som skal vurderes. Det fremgår av ordlyden at det er belastningen som «økosystemet» blir utsatt for som er vurderingstemaet i § 10. Det betyr at kommunen må vurdere hvordan dette tiltaket vil ha betydning i tillegg til den påvirkningen som villreinen i Nordfjella allerede er utsatt for. I dette inngår blant annet utbygging og inngrep andre steder enn i det aktuelle planområdet. Vurderingen må skje i lys av de nasjonale og internasjonale forpliktelsene om å ta vare på villreinen som kommunene må følge opp.

Kommunen viste også til at det foregår et arbeid med å lage en regional sti- og løypeplan for Nordfjella for å «kanalisere ferdsel til bestemte områder og slik bidra til mer fred for villrein». Dette kan i seg selv bidra positivt for villreinen. Det skal uavhengig av det, i denne konkrete saken, foretas en vurdering av den belastningen som er skjedd eller som allerede foreligger, og hvordan den nye hytteutbyggingen vil bidra til å opprettholde eller forverre den allerede negative situasjonen for villrein. Kommunen synes i stedet å vise til et annet organs arbeid med å finne avbøtende tiltak på et senere tidspunkt for å redusere påvirkningen på villreinen. Dette er ikke i tråd med de vurderingene som skal gjøres etter naturmangfoldloven § 10, jf. § 7, og har derfor har begrenset vekt i vurderingen som § 7 gir anvisning på.

Slik saken er opplyst her, kan ikke ombudet se at kommunen har gjort slike vurderinger av den samlede belastningen på villreinen ved vedtakelsen av reguleringsplanen i denne saken som naturmangfoldloven § 7, jf. § 10, forutsetter.

Ombudet kan heller ikke se at det ble foretatt slike vurderinger i forbindelse med vedtakelsen av kommuneplanen. Det vises til Klima- og miljødepartementets veileder til Naturmangfoldloven kapittel II side 53:

«Bestemmelsen taler også for at man gjennom overordnet arealplanlegging og andre planer, vurderer tålegrensen for det naturmangfoldet som typisk berøres av en type tiltak, i stedet for å vurdere hvert enkelt tiltak for seg. […] Dette gir et bedre grunnlag for å vurdere samlet belastning».

Villreinen i Norge var vurdert som livskraftig frem til 2021, da den for første gang ble vurdert som nær truet. Det har altså skjedd en utvikling etter vurderingene i konsekvensutredningen i forbindelse med kommuneplanen, som er fra 2018. Etter ombudets syn kan ikke anbefalingen om at slike vurderinger bør gjøres i overordnede planer, lede til at kommunen ikke skal foreta disse vurderingene på reguleringsplannivå når vurderingene heller ikke foreligger på et mer overordnet nivå. Tvert imot, mener ombudet at kommunens ansvar for å vurdere samlet belastning ved vedtakelsen av reguleringsplanen skjerpes ved at villrein etter vedtakelsen av kommuneplanen er innført som nær truet på Rødlista for arter 2021. Det vises også til at Norconsult i rapporten fra 2022 har konkludert med at utbyggingen vil bidra til å opprettholde den allerede negative situasjonen for villreinen og at utbyggingen bidrar til økt samlet belastning på villreinbestanden i Nordfjella villreinområde.

Etter ombudets syn er konsekvensene hytteutbyggingen på Kjelhovda medfører ikke vurdert ut fra den samlede belastningen som villreinbestanden er og vil bli utsatt for, jf. naturmangfoldloven § 10. Dette har videre som følge at denne samlede situasjonen som reguleringsplanen er med på å påvirke, ikke er tilstrekkelig avveid mot de hensynene som tilsier utbygging.

Dette bidrar etter ombudets oppfatning til å skape vesentlig tvil ved om det er lagt til grunn en riktig forståelse av naturmangfoldprinsippene, og om disse er avveid og tilstrekkelig synligjort i kommunens avgjørelse, jf. § 7.

4.3 Om omtalen av naturmangfoldprinsippene i rapporter og planbeskrivelse innebærer at kommunestyrets vedtak er i tråd med naturmangfoldloven

Rapportene fra Biofokus og Norconsult bidrar til å styrke kunnskapsgrunnlaget i saken, jf. naturmangfoldloven § 8. Spørsmålet er om disse rapportene og planbeskrivelsen medfører at kommunestyret har foretatt vurderingene som kreves etter naturmangfoldloven, slik Statsforvalteren har anført.

Når det gjelder betydningen av de eksterne rapportene, viser ombudet til at naturmangfoldprinsippene gjelder mer enn bare sakens opplysning. De har betydning både for tilrettelegging av beslutningsgrunnlaget og for selve den avveiningen som finner sted ved avgjørelsen, se ombudets uttalelse 28. august 2018 (SOM-2018-1219). Kommunen må selv vurdere forholdet til naturmangfoldloven, jf. § 7. Dette følger av at det er kommunen som utøver den offentlige myndigheten og at naturmangfoldprinsippene skal være retningslinjer ved denne myndighetsutøvelsen. Ombudet har derfor tidligere uttalt at det ikke er tilstrekkelig å vise til rapporter utarbeidet av andre, uten å vurdere innholdet og betydningen av rapporten, se ombudets uttalelse 31. mai 2023 (SOM-2022-3102) avsnitt 61. Ombudet har tidligere vært uenig i anførsler om at vurderingene etter naturmangfoldloven «rent faktisk» har blitt gjort i utredninger, selv om utredningene i og for seg har vært grundige. Det kan ikke generelt legges til grunn at slike utredninger kan erstatte vurderingene som skal foretas etter naturmangfoldloven, se ombudets uttalelse 18. februar 2013 (SOM-2011-1327). Rapporten fra Norconsult forutsetter dette selv. Ombudet viser til at det fremgår av konklusjonen i rapporten at det er «klart at forvaltningsmyndigheten i denne saken må foreta avveininger av samfunnsmessige gevinster av tiltaket, opp mot de negative virkningene som planen vil medføre for villrein i form av økt samlet belastning på leveområdene».

Når det gjelder betydningen av planbeskrivelsen, har Statsforvalteren vist til at planbeskrivelsen inneholder en grundig vurdering av naturmangfoldprinsippene. Dette fordi planbeskrivelsen («Planomtale – Detaljplan Kjelhovda»), revidert 8. oktober 2022, inneholder vurderinger av naturmangfoldprinsippene. Dette er ikke ombudet enig i. Planbeskrivelsen er først og fremst en beskrivelse av de faktiske forholdene. Som det fremgår i uttalelsen 31. mai 2023 (SOM-2022-3102) avsnitt 51, forutsetter naturmangfoldloven § 7 at kommunestyret selv, på bakgrunn av planbeskrivelsen og øvrige rapporter, gjør avveiningen av naturmangfoldprinsippene opp mot de andre hensynene i plansaken. Vurderingene i planbeskrivelsen erstatter ikke kommunestyrets egne vurderinger av naturmangfoldprinsippene.

Uansett fremstår vurderingene i planbeskrivelsen for generell og utdatert til å være egnet til å erstatte vurderingene av naturmangfoldprinsippene. I punkt 4.17 med overskriften «Forhold til krava i kap II i Naturmangfoldloven» står det ingenting om de sårbare naturtypene eller villrein. Ifølge planbeskrivelsen innebærer ikke reguleringsplanen at det oppstår behov for å hente inn nye data. Under overskriften «Økosystemtilnærming og samla belastning (§10)» fremgår det at «ein [har] komen fram til at naturtypane ikkje er unike for denne staden og at ei nedbygging ikkje vil føre til tap av biologisk mangfald». Det er ikke spesifisert hva slags naturtyper det gjelder. Denne versjonen av planbeskrivelsen er lik en tidligere versjon av planbeskrivelsen revidert 10. desember 2020, se punkt 4.15. Det fremkommer i liten grad på hvilken måte naturmangfoldet blir berørt. Hytteutbyggingens betydning for naturtypene semi-naturlig eng og boreal hei eller villreinen, er ikke nevnt. Ombudet peker også på at den reviderte planbeskrivelsen 8. oktober 2022, som Statsforvalteren har lagt ved svarbrevet sitt, er identisk tidligere versjoner av planbeskrivelsen. Det synes derfor som om vurderingene i planbeskrivelsen ikke er oppdatert etter at det ble innhentet ny kunnskap gjennom rapportene fra Biofokus og Norconsult.

På denne bakgrunn mener ombudet at verken rapportene eller planbeskrivelsen bidrar til at kommunens begrunnelsesplikt i naturmangfoldloven § 7 er oppfylt.

4.4 Oppsummering

På bakgrunn av vurderingene ovenfor, mener ombudet at kommunens vurderinger ikke synliggjør tilstrekkelig klart hvordan prinsippene i naturmangfoldloven § 8 til 12 er vurdert og hvilken vekt disse har hatt i interesseavveiningen, jf. naturmangfoldloven § 7. Det fremgår ikke hvordan disse er vektet mot andre samfunnsinteresser som gjør seg gjeldende i plansaken. De vurderingene som er gjort bygger videre på en uriktig forståelse av naturmangfoldprinsippene. Det er derfor tvil om kommunen har avveid og synliggjort naturmangfoldprinsippene, riktig forstått og anvendt, i kommunens reguleringsplanvedtak.

For det første ser kommunen ut til å ha lagt stor vekt på at hytteutbyggingen er i samsvar med overordnet plan, selv om denne ble vedtatt med forutsetning om at ytterligere utredninger og vurderinger skulle gjøres på reguleringsplannivå. Kommunens vektlegging av hva som fremgår av den overordnede planen fra 2018, uten at andre argumenter for hytteutbygging er identifisert, innebærer derfor i denne saken at det ikke er gjort noen ytterligere interesseavveining basert på et tilstrekkelig opplyst og oppdatert grunnlag for den konkrete reguleringsplanens virkninger på naturmangfoldet.

For det andre er det tvilsomt om kommunens vurderinger bygger på et oppdatert kunnskapsgrunnlag, jf. naturmangfoldloven § 8. Kommunen har valgt ikke å ta i betraktning i avveiningene at de sårbare naturtypene semi-naturlig eng og boreal hei også ifølge kommunen selv, ville ha fått en annen vurdering nå enn da kommuneplanen i 2018 ble konsekvensutredet, blant annet med henvisning til at man måtte kunne forholde seg til den «metodikken» som gjaldt på tidspunktet da kommuneplanen ble konsekvensutredet.

For det tredje inneholder ikke kommunens vedtak noen vurderinger av den samlede belastningen for villreinen, hverken på kommuneplannivå eller i forbindelse med den konkrete reguleringsplanen for Kjelhovda, jf. naturmangfoldloven § 10. Dermed er heller ikke den samlede belastningen hytteutbyggingen bidrar til, reflektert i kommunens avveininger.

Omtalen av naturmangfoldprinsippene i planbeskrivelsen og rapportene fra Biofokus og Norconsult gir ny kunnskap. Det skal inngå i de avveiningene kommunestyret skal foreta, jf. naturmangfoldloven § 7. Rapportene i seg selv erstatter imidlertid ikke kommunestyrets egne vurderinger.

Ombudet konkluderer derfor med at Statsforvalteren ikke har foretatt en riktig vurdering av om kommunens vedtak oppfyller kravene i naturmangfoldloven §§ 8 til 12, jf. § 7. Ombudet bemerker at i Statsforvalterens kontroll av om vurderingene kommunen etter naturmangfoldloven plikter å foreta i kommunens reguleringsplanvedtak, jf. forvaltningsloven §§ 24 og 25 og naturmangfoldloven §§ 8-12, jf. § 7, er mangelfulle, ikke er et spørsmål om at vurderingene av planens innhold er underlagt fritt skjønn.

Statsforvalteren har etter dette ikke gjort en tilstrekkelig prøving av kommunens vurderinger eller avveining av hensyn etter naturmangfoldloven § 7, jf. §§ 8 til 12, jf. forvaltningsloven § 34.

5. Statsforvalterens selvstendige vurdering av naturmangfoldprinsippene

Det følger av forvaltningsloven § 34 at Statsforvalteren skal foreta en selvstendig vurdering av sakens rettslige, faktiske og skjønnsmessige sider. Statsforvalteren kan også ta opp forhold som ikke er berørt av klageren, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd andre punktum. Statsforvalteren må gjøre en selvstendig vurdering etter naturmangfoldloven §§ 8 til 12, jf. § 7, og vurdere konsekvensene for naturmangfoldet uavhengig av klagerens anførsler. Dette innebærer at der kommunens vedtak ikke viser at det har blitt gjort tilstrekkelig konkrete og riktige vurderinger av prinsippene i naturmangfoldloven, kan ikke kravet om at Statsforvalteren må foreta en selvstendig prøving oppfylles med henvisning til kommunens vurderinger.

I vedtaket skriver Statsforvalteren at kommunens vurderinger av ulike «planinteresser og planomsyn vil vera utøving av kommunen sitt frie skjøn», og at det da i utgangspunktet skal «mykje til for å sette kommunen sitt vedtak om reguleringsplan til side». Statsforvalteren viste igjen til dette i den konkrete vurderingen av kommunens vedtak, og uttalte at de «samansette interessene og konfliktmoglegheiter» ved gjennomføringen av planen ikke var så store at de tilsa endringer i planen. I oppsummeringen ble det vist til at Statsforvalteren har plikt til å ta kommunens standpunkt i betraktning og legge stor vekt på dette. Det ble tilføyd at det ikke var nødvendig å foreta endringer i planen for å ivareta nasjonale interesser.

Det følger av forvaltningsloven § 34 andre ledd tredje punktum at Statsforvalteren skal legge stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn. Prinsippet om at påvirkningen fra hytteutbyggingen skal vurderes i lys av den samlede belastningen på villreinen, innebærer at det er klart at utbyggingen i denne saken berører nasjonale og internasjonale interesser. I slike tilfeller, hvor det er funnet å foreligge nasjonale interesser, er det «begrenset rom for å legge vekt på det lokale selvstyret», se Borgarting lagmannsretts dom LB-2014-40734 og ombudets uttalelse 28. august 2018 (SOM-2018-1219).

Det eneste som fremgår av vedtaket om Statsforvalterens egen vekting av ulike hensyn, er det at Statsforvalteren legger stor vekt på det kommunale selvstyret. Vedtaket identifiserer ikke tydelig nok de nasjonale interessene knyttet til villreinen, og ombudet kan ikke se at Statsforvalteren selv foretar en avveining av disse hensynene opp mot andre hensyn som tilsier utbygging.

Statsforvalteren foretar ingen egen og selvstendig vurdering av naturmangfoldprinsippene. De samfunnsmessige gevinstene av tiltaket er ikke tilstrekkelig identifisert og Statsforvalteren foretar heller ingen egen vurdering av reguleringsplanens virkninger for villreinen. Konsekvensene for naturtypene boreal hei og semi-naturlig eng er ikke nevnt. Statsforvalteren har derfor ikke oppfylt plikten til å foreta en selvstendig vurdering. Ettersom kommunens vedtak ikke viser at det har blitt gjort tilstrekkelige og riktige vurderinger av naturmangfoldloven §§ 8 til 12, jf. § 7, kan heller ikke dette kravet oppfylles med henvisning til kommunens vurderinger.

På denne bakgrunn konkluderer ombudet med at Statsforvalteren ikke har foretatt en selvstendig vurdering av naturmangfoldloven §§ 8 til 12, jf. § 7.

6. Vedtakets gyldighet

Statsforvalterens manglende vurderinger etter naturmangfoldloven § 7, jf. §§ 8 til 12 og forvaltningsloven § 34, er en saksbehandlingsfeil. Spørsmålet er hvilke følger feilen får for Statsforvalterens vedtak 23 juni 2023.

Etter forvaltningsloven § 41 er et vedtak som lider av saksbehandlingsfeil likevel gyldig «når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd bare ved brudd på saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven eller forskrift gitt i medhold av loven, men den anvendes også analogisk på andre saksbehandlingsfeil. Det er ikke et krav om sannsynlighetsovervekt for at feilen kan ha innvirket på innholdet, men tilstrekkelig med en «ikke helt fjerntliggende mulighet», jf. blant annet Rt. 2009. side 661 avsnitt 71. I HR-2017-2247-A ble dette formulert som et krav om det må være en «reell mulighet» for innvirkning. Høyesterett uttalte i avsnitt 95 om vurderingen:

«Vurderingen beror på de konkrete forhold i saken, herunder hvilke feil som er begått og vedtakets karakter. Der saksbehandlingsfeilen har ledet til mangelfullt eller uriktig avgjørelsesgrunnlag på et punkt av betydning for vedtaket, eller feilen på annen måte innebærer tilsidesettelse av grunnleggende fordringer til forsvarlig behandling, skal det gjennomgående nokså lite til.»

I svarbrevet hit har Statsforvalteren gitt uttrykk for at vurderingene etter naturmangfoldloven § 8 til 12, jf. § 7, er blitt gjort. Dette kan tilsi at vedtaket er gyldig selv om vurderingene ikke fremgår tilstrekkelig av begrunnelsen.

I denne saken berører vedtaket sårbare naturtyper og bidrar til å opprettholde og forverre leveområdene til villreinen, som er en nært truet art og som Norge har internasjonalt ansvar for. Til tross for dette, er det vanskelig å se at Statsforvalteren har gjort en selvstendig vurdering av hensynet til disse naturmangfoldverdiene opp mot andre relevante hensyn i plansaken. Heller ikke kommunens vedtak, som Statsforvalteren viser til, synes å inneholde vurderinger som oppfyller kravene til begrunnelse etter naturmangfoldloven §§ 8 til 12, jf. § 7. Disse kravene til begrunnelse oppfordrer til større grundighet og nøyaktighet ved behandling og avgjørelse av saker som berører naturmangfold, som i sin tur vil føre til flere materielt sett riktige avgjørelser. Ombudet viser til at formålet med begrunnelsesplikten er å sikre at naturmangfoldprinsippene faktisk får betydning og gi grunnlag for kontroll med at det skjer. Ombudet mener at det er vanskelig å se at det fremgår av Statsforvalterens vedtak eller sakens dokumenter, at de miljørettslige prinsippene er riktig anvendt i tråd med naturmangfoldloven § 7, jf. §§ 8 til 12. Særlig de manglende vurderingene av den samlede belastningen for villreinen og Statsforvalterens vektlegging av det kommunale selvstyret i en sak som berører nasjonale og internasjonale interesser, taler etter ombudets syn for at det ikke er en helt fjerntliggende mulighet for at feilen har virket inn på innholdet i Statsforvalterens vedtak.

Ombudet er kommet til at det er begrunnet tvil ved om Statsforvalterens vedtak 23. juni 2023 er gyldig i medhold av gyldighetsbestemmelsen i forvaltningsloven § 41.

Spørsmålet blir derfor om vedtaket er ugyldig etter de ulovfestede reglene om ugyldighet. Dette beror på en mer samlet vurdering av blant annet feilens art og omfang, hvorvidt ugyldighet er til gunst eller skade for parten eller andre, hvor lang tid som har gått og om parten selv er å bebreide for feilen, se Sivilombudets uttalelse 31. mai 2023 (SOM-2022-3102) avsnitt 67. Dette spørsmålet har ikke vært konkret gjenstand for våre undersøkelser overfor Statsforvalteren, og blir derfor ikke vurdert her nå.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at Statsforvalterens vurderinger av om kommunens vedtak er i tråd med naturmangfoldloven §§ 8 til 12, jf. § 7, bygger på feil rettsanvendelse. Ombudet har videre konkludert med at Statsforvalteren heller ikke har foretatt en selvstendig vurdering av naturmangfoldprinsippene, slik naturmangfoldloven §§ 8 til 12, jf. § 7 og forvaltningsloven § 34 krever. Ombudet mener at det er begrunnet tvil om vedtaket er gyldig.

Ombudet ber Statsforvalteren vurdere saken på nytt i tråd med det som fremgår ovenfor, og om å bli orientert om utfallet av den nye behandlingen innen 3. mars 2025. Ombudet forutsetter at Statsforvalteren selv tar stilling til om saken bør sendes tilbake til kommunen for ny behandling der.