Sakens bakgrunn
A, heretter kalt klageren, fikk i mai 2011 innvilget midlertidig oppholdstillatelse for å ta et kurs i norsk språk og kultur, etterfulgt av et treårig bachelorprogram i barnehagelærerstudiet ved Universitetet i X. Tillatelsen ble fornyet i 2012 og 2013.
I 2014 søkte klageren om å få fornyet oppholdstillatelsen på nytt, men nå for å studere bachelor i sykepleie. Det gikk frem av en bekreftelse fra Universitetet i X at klageren kom til å endre studium. På dette tidspunktet manglet hun 20 studiepoeng i forhold til normert studieprogresjon på barnehagelærerstudiet, men valgte altså å ikke fullføre dette studiet. Klageren sendte søknaden om fornyelse av oppholdstillatelsen til Y politidistrikt, som sendte søknaden videre til Utlendingsdirektoratet (UDI), da de mente politiet ikke hadde vedtaksmyndighet i saken. Politiet viste til at klageren hadde fullført ettårig norsk og første året av barnehagelærerstudiet, men at hun nå skiftet studium til sykepleie. UDI innvilget tillatelsen i august 2014, og den ble fornyet på nytt av Y politidistrikt i 2015.
Høsten 2014 strøk klageren på én eksamen i sykepleiestudiet, noe som medførte at hun manglet 20 studiepoeng. Hun strøk både ved ordinær eksamen og ved ny/utsatt eksamen (konteeksamen), men bestod eksamenen høsten 2015. Ettersom sykepleiestudiet er lagt opp slik at denne eksamenen må være bestått for at studenten skal ha tilgang til å avlegge eksamen i andre emner (såkalt forkunnskapskrav), medførte stryk på den aktuelle eksamenen forsinkelse av studiene på ett år. Det ble lagt opp en ny studieplan som ga klageren muligheten til å fullføre studiet våren 2018, dvs. innenfor tildelt studierett.
Klageren søkte om fornyet oppholdstillatelse med samme formål i 2016. UDI avslo søknaden under henvisning til at tidligere tillatelser til å studere sykepleie hadde blitt innvilget ved en feil, og at vilkårene for tillatelsene ikke hadde vært oppfylt.
Klageren klaget på vedtaket, og Utlendingsnemnda (UNE) fattet vedtak 29. november 2016 om å ikke ta klagen til følge. I begrunnelsen for vedtaket viste UNE til at det studiet søknaden gjaldt (sykepleiestudiet), ikke kunne anses som en videreføring av studiet førstegangstillatelsen fra 2011 gjaldt (barnehagelærerstudiet). Når det gjaldt de to tillatelsene fra 2014 og 2015, ga UNE uttrykk for at det er sterkt beklagelig at UDI hadde gitt klageren tillatelse til å gå på sykepleierutdanningen, og at Y politidistrikt senere hadde fortsatt feilen ved å fornye klagerens tillatelse. UNE påpekte at dette hadde medført at klageren begynte på et nytt studium, i stedet for å fullføre de påbegynte studiene som barnehagelærer. UNE mente likevel at «dette ikke innebærer at klageren innvilges fornyet tillatelse til å studere».
UNE la også til grunn at klageren ikke hadde hatt tilfredsstillende studieprogresjon. UNE viste til at klageren ikke ville ta endelig eksamen på bachelorstudiet i sykepleie før i juni 2018 – en forsinkelse på tre år i forhold til den opprinnelige studieplanen og ett år i forhold til planen for det nye studiet. I begrunnelsen for vedtaket skrev UNE at «[f]orsinkelse med mer enn ett år, som ikke skyldes sykdom med sykemelding eller fødselspermisjon, blir som hovedregel ikke godtatt».
Advokat B klaget saken inn for ombudsmannen på vegne av klageren 21. februar 2017. Han viste til at UDI fornyet oppholdstillatelsen for ett år i 2014 selv om de hadde opplysninger om at klageren hadde byttet studium, uten å innhente dokumentasjon på om det nye studiet var en fordypning av tidligere studier. Han anførte også at klageren bare hadde strøket på ett emne i sykepleiestudiet. Hun hadde nå bestått alle eksamener, men ble forsinket ett år, da emnet hun først strøk på, var forkunnskap til andre emner. Advokaten viste til UDIs rundskriv om oppholdstillatelse til studenter, RS-2010-101, og anførte at forsinkelser på under ett år som hovedregel ikke bør medføre at den midlertidige oppholdstillatelsen ikke fornyes.
Våre undersøkelser
Vi fant grunn til å undersøke visse sider av saken nærmere. Vi stilte innledningsvis spørsmål om utlendingsforvaltningen hadde oppfylt veiledningsplikten og om søknaden om fornyelse av oppholdstillatelsen i 2014 burde ha vært behandlet som en søknad om ny førstegangstillatelse.
Videre stilte vi spørsmål knyttet til om vedtakene i 2014 og 2015 kunne oppfattes som forhåndstilsagn om senere fornyelser av tillatelsen. Vi spurte også om UNE oppfattet bestemmelsen i utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning som en absolutt skranke mot å innvilge tillatelser der endringene i studieplanen ikke innebærer en videreføring av den påbegynte utdanningen. Det ble også stilt spørsmål knyttet til mulighetene for opphold på humanitært grunnlag og til om vedtaket var ugyldig eller klart urimelig.
I svarbrevet redegjorde UNE generelt for sakstypen og saksbehandlingen av studiesaker. UNE viste blant annet til at de behandlet relativt få studiesaker, fordi søknadene ofte ble innvilget i UDI. Et annet særtrekk er at en stor del av søknadene behandles i løpet av en kort periode på sommeren. Utlendingsmyndighetene baserer derfor vurderingene i vedtakene på opplysninger som studenten og studieinstitusjonen gir. UNE mente også at de i flere saker ser at studenter arbeider betydelig mer enn de 20 timene i uken de automatisk får innvilget tillatelse til. UNE ga deretter sin vurdering av om veiledningsplikten var oppfylt i denne saken.
UNE mente at UDIs vedtak fra 2014 ikke kunne vurderes som en førstegangstillatelse, og at det var vanskelig å svare helt bestemt på om klageren ville ha fått innvilget oppholdstillatelse som student for å gå på sykepleierstudiet dersom søknaden i realiteten hadde vært en søknad om førstegangstillatelse. Vedtaket i 2014 innebar ikke noe forhåndstilsagn om videre tillatelser. UNE mente videre at det i utgangspunktet ikke var forhold i saken som var relevante for vurderingen av om klageren burde innvilges oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, og at de uansett hadde svært begrenset vekt i vurderingen.
UNE skrev videre at de ikke oppfattet utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning som en absolutt skranke mot å innvilge tillatelser der endringen i studieplanen ikke innebærer en videreføring av den påbegynte utdanningen.
UNE redegjorde deretter generelt for hva som ligger i at studiet skal være en videreføring. UNE fremholdt at ordet «videreføring» tilsier at det må dreie seg om studier på høyere nivå eller en fortsettelse av det samme faget. I praksis er det også godtatt at søkere begynner på et nytt studieprogram på samme nivå, forutsatt at det er samme fagkrets, den tidligere graden er avsluttet og studiestedet har uttalt at det nye studiet er en fordypning i det tidligere studiet og vil øke muligheten for doktorgradstudier og arbeid. UDIs rundskriv fastsatte nå at det ikke gis fornyet oppholdstillatelse for å begynne på en ny bachelorgrad. UDI hadde opplyst til UNE at de eneste tilfellene det gjøres unntak fra videreføringskravet, er for studenter som bytter studieprogram innen det første året på et bachelorprogram.
UNE mente videre at utlendingsforskriften 10-21 sjette ledd tredje setning ikke er til hinder for at en tidligere innvilget fornyelse kan være et moment som tilsier at det kan innvilges ytterligere en fornyelse, men at adgangen til å gjøre unntak fra kravet om videreføring er snever. UNE viste til at formålet med reglene om oppholdstillatelse for å studere tilsier at det skal mer til for å gjøre unntak fra hovedregelen enn at UDI har innvilget fornyet oppholdstillatelsen ved en feil. Det må være andre momenter i saken som med tyngde taler for at studenten skal få fortsette å ha oppholdstillatelse som student i Norge.
Advokat B kom med merknader til UNEs svarbrev, og viste blant annet til at klageren hadde innrettet seg lojalt etter de råd utlendingsenheten ved politiet i X hadde gitt.
Vi ba deretter UNE om en ytterligere redegjørelse for enkelte problemstillinger. Det ble vist til at UNE hadde gitt uttrykk for at det berodde på en feil at UDI og Y politidistrikt fornyet klagerens studietillatelse i 2014 og 2015, og at UDI var kjent med hvilket studium det gjaldt da de innvilget en tillatelse i 2014, samt at dette var et annet studium enn førstegangstillatelsen i 2011. Vi ba om en bekreftelse på om dette var korrekt.
UNE ble bedt om å gi sitt syn på om tillatelsene fra 2014 og 2015 var ugyldige på vedtakstidspunktene, og om vedtakene i så fall kunne anses som nulliteter (vedtak man kan se bort fra) eller bare som angripelige vedtak (vedtak som gjelder etter sitt innhold inntil det blir kjent ugyldig). UNE ble også bedt om å gi sitt syn på om det forut for avslagene fra UDI og UNE hadde blitt truffet vedtak om å oppheve de to forutgående tillatelsene, eller om utlendingsmyndighetene på annen måte hadde gitt til kjenne at de anså de to tillatelsene som ugyldige.
Vi spurte videre om den enkelte søknad om fornyelse utelukkende skulle vurderes opp mot den utdanningen og den studieplanen førstegangstillatelsen gjaldt, eller om utlendingsmyndighetene også ville være bundet av de tillatelsene til endringer i studieplanen mv. som har blitt akseptert gjennom tidligere fornyelser av tillatelsen. Vi reiste også spørsmål om vilkårene for tilbakekall/omgjøring av de tidligere tillatelsene måtte være oppfylt for at utlendingsmyndighetene i senere fornyelsesrunder skal kunne legge til grunn at disse tillatelse likevel ikke medfører en rett til ytterligere fornyelser.
I brevet stilte vi også spørsmål om UNE hadde gjort en tilstrekkelig konkret og korrekt vurdering av klagerens studieprogresjon. UNE ble her blant annet bedt om å kommentere betydningen av at klageren i 2014 rent faktisk fikk en tillatelse som knyttet seg til et annet studium enn det hun til da hadde studert. Vi spurte også om UNE mente at klagerens studieprogresjon på sykepleierstudiet isolert sett ga grunnlag for å nekte fornyelse av studietillatelse.
I svarbrevet skrev UNE at det berodde på en feil at klageren i 2014 fikk innvilget tillatelse, og at dette ikke var i tråd med den forståelsen av reglene for fornyet oppholdstillatelse som student, som var lagt til grunn i UDIs og UNEs praksis. UNE viste til ordlyden i utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning og til UDIs rundskriv RS 2010-101. Rundskrivet ble oppdatert i januar 2016, men vilkårene om faglig fordyping, mulighet for senere arbeid, avslutning av tidligere grad og uttalelsen fra studiested var imidlertid gjeldende også før dette. UNE viste til at klageren ikke hadde lagt frem dokumentasjon på fullført bachelorgrad i barnehagelærerstudiet, og at sykepleiestudiene var på samme nivå som de tidligere studiene. Det var heller ingen uttalelse fra studiestedet om at sykepleiestudiene var en videreføring av barnehagelærerstudiene. UNE bemerket at det av progresjonsrapporten som var vedlagt søknaden fra 2014, gikk frem at Universitetet i X anså at studiet i sykepleie var en videreføring av klagerens tidligere studier i norsk språk og samfunn, da dette var et krav for å komme inn på studiet. UNE kunne ikke lese ut fra vedtaket at UDI bevisst gjorde unntak fra hovedregelen om videreføring, og dette ville heller ikke samsvare med praksis i UDI eller UNE. Innvilgelsen skyldtes mest sannsynlig en rettsanvendelsesfeil. Innvilgelsen i 2015 var en fortsettelse av UDIs feil fra 2014.
UNE bemerket at det ikke er et krav etter utlendingsloven § 61 at tidligere tillatelser må være ugyldige eller tilbakekalt for at utlendingsforvaltningen skal kunne avslå en fornyelsessøknad der vilkårene for en tillatelse aldri har vært oppfylt. At «grunnlaget for førstegangstillatelse fortsatt er til stede» forutsetter at vilkårene har vært oppfylt. Ved en fornyelse vurderer utlendingsforvaltningen alle vilkårene for å få tillatelsen. UNE viste blant annet til hensynet til likebehandling og respekten for lovgivers vilje. UNE viste også til at utlendingsforvaltningen driver med massesaksbehandling, der samfunnsoppdraget i stor grad er å behandle saker effektivt, og at det derfor er vanskelig å unngå feilinnvilgelser. Ressurshensyn taler mot at forvaltningen må tilbakekalle alle tillatelser som er innvilget pga. feil. UNE hadde ikke vurdert om vedtakene fra 2014 eller 2015 var ugyldige, og om de i så fall måtte betraktes som nulliteter. UNE fant det vanskelig å vurdere vedtakenes gyldighet, siden de mente det ikke var relevant og siden de ikke vurderte dette i tilsvarende saker. UNE skrev videre at det ikke var truffet noen avgjørelse om opphevelse, og at utlendingsmyndighetene heller ikke hadde tilkjennegitt overfor klageren at man mente tillatelsene var ugyldige. UNE ga videre uttrykk for at vilkårene for tilbakekall/omgjøring av de tidligere tillatelsene ikke må være oppfylt for at utlendingsmyndighetene i senere fornyelsesrunder skal kunne legge til grunn at disse tillatelsene likevel ikke medfører en rett til ytterligere fornyelser.
Når det gjaldt spørsmålet om klagerens studieprogresjon, viste UNE til at UDIs rundskriv ikke ga en klar definisjon på når en progresjon er tilfredsstillende, men at forsinkelser på mer enn ett år som ikke skyldes sykdom med sykemelding eller fødselspermisjon, som hovedregel ikke vil bli godtatt. Dette innebærer derimot ikke at alle forsinkelser på under ett år godtas. Vurderingen er ikke begrenset til forrige studieår eller det studieprogrammet den gjeldende tillatelsen er basert på. UNE mente det i vurderingen av «tilfredsstillende fremgang i utdanningen» er relevant å se hen til blant annet uttalelsen fra studiestedet, hvor lenge klageren er forsinket, antall studiepoeng klageren har tatt, klagerens totale forsinkelse og klagerens forklaring på årsaken til forsinkelsen – herunder tidligere forsinkelser, arbeidsforhold og andre studieresultater. UNE hadde lagt vekt på at den totale forsinkelsen for hele utdanningen var tre år. Det var likevel ikke lagt avgjørende vekt på dette, fordi forsinkelsen fra ordinær studieplan i hovedsak skyldtes UDIs innvilgelse til et nytt studieprogram.
UNE viste til at Universitetet i X hadde vurdert klagerens progresjon i sykepleiestudiene som «utilfredsstillende». Planlagt slutteksamen var utsatt med ett år, og hun hadde fullført 80 studiepoeng, mot normalt 120, på to år og to måneder. Etter UNEs vedtak ble det sendt inn en uttalelse fra studiestedet, der det fremgikk at grunnen til at klageren var forsinket, var at hun hadde strøket på et fag, både på ordinær eksamen og kontinuasjonseksamen, og at dette fikk følger for hele progresjonen hennes. Det var ingen klar praksis i UDI eller UNE for om en forsinkelse pga. stryk er en god grunn. At klageren hadde strøket to ganger på samme fag, samtidig som hun hadde jobbet mye, var ifølge UNE et moment som tilsier at klagerens forsinkelse ikke skyldes «gode grunner». Klageren var også noe forsinket i sine tidligere studier, og studiestedet omtalte progresjonen hennes i barnehagelærerstudiene som «ikke helt tilfredsstillende». Det var ikke opplagt at forsinkelsene i sykepleiestudiene alene skulle medføre avslag, fordi det var lite praksis på vedtak i UNE for avslag på grunn av ett års forsinkelse, men et slikt avslag ville ha vært i tråd med ordlyden i § 10-21 sjette ledd og UDIs rundskriv, og den samlede vurderingen av klagerens studiefremgang er i tråd med praksis.
Klageren, ved advokat B, kom med merknader til UNEs redegjørelse og viste blant annet til at studietillatelsen ikke var tilbakekalt, at det hadde gått lang tid, og at hun hadde innrettet seg etter vedtaket.
Ombudsmannens syn på saken
Ombudsmannen har stilt spørsmål ved UNEs vurdering av både retten til fornyelse av den midlertidige oppholdstillatelsen etter utlendingsloven § 61, jf. utlendingsforskriften § 10-21, og om klageren kunne ha vært innvilget oppholdstillatelse på grunnlag av sterke menneskelige hensyn og særlig tilknytning til riket etter utlendingsloven § 38. Ombudsmannen har ikke funnet grunnlag for å kritisere UNEs vurdering av utlendingsloven § 38 og vil i det følgende vurdere om det var grunnlag for å avslå fornyelse etter utlendingsloven § 61.
UNEs avslag er begrunnet både med at grunnlaget for førstegangstillatelsen ikke var til stede (punkt 1 nedenfor) og med at klageren ikke hadde tilstrekkelig studieprogresjon (punkt 2 nedenfor). På bakgrunn av det resultatet ombudsmannen er kommet til, er det ikke nødvendig å gå inn på alle spørsmålene som er tatt opp med UNE, herunder blant annet om utlendingsforvaltningen oppfylte veiledningsplikten overfor klageren, om søknaden om fornyelse i 2014 burde vært behandlet som en søknad om førstegangstillatelse og om utlendingsmyndighetene har gitt et forhåndstilsagn om videre tillatelser. Ombudsmannen vil derfor ikke kommentere dette nærmere i det følgende.
1. Vilkåret om at grunnlaget for førstegangstillatelsen fortsatt er til stede
Utlendingsloven § 61 første ledd første setning lyder:
«En utlending har etter søknad rett til fornyelse av en midlertidig oppholdstillatelse dersom grunnlaget for førstegangs tillatelse fortsatt er til stede.»
I de spesielle motivene til utlendingsloven, Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 431, er § 61 første ledd første setning presisert slik:
«Av presisjonshensyn er det uttrykkelig sagt at retten til fornyelse er betinget av at grunnlaget for første gangs tillatelse fortsatt er til stede og at vedkommende er innvilget oppholdstillatelse som kan fornyes.»
Hovedregelen er følgelig at det gjelder en rett til fornyelse av en midlertidig oppholdstillatelse dersom forutsetningene for den gitte tillatelsen fortsatt foreligger. Spørsmålet er om en søknad om fornyelse utelukkende skal vurderes opp mot den utdanningen og den studieplanen førstegangstillatelsen gjaldt, eller om utlendingsmyndighetene er bundet av de tillatelsene til endringer i studieplanen mv. som har blitt akseptert gjennom tidligere fornyelse av tillatelsen.
Uttrykket «førstegangs tillatelse» er ikke definert i utlendingsloven. Ut fra ordlyden i bestemmelsen og systemet med fornyelser av oppholdstillatelser er det naturlig å forstå det som den første tillatelsen som bygger på et spesifikt grunnlag. Dersom en utlending har hatt oppholdstillatelse som au pair og deretter søker om oppholdstillatelse for å studere, er det dermed oppholdstillatelsen vedkommende fikk som student, som må anses som førstegangstillatelsen når utlendingen søker fornyelse for å fortsette studiene. Senere tillatelser som bygger på det samme grunnlaget, må anses som fornyelsestillatelser.
Ordlyden i bestemmelsen tar imidlertid ikke høyde for endringer i det faktiske grunnlaget for oppholdet, for eksempel at utlendingen endrer studium. I utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning er det åpnet for at en oppholdstillatelse kan fornyes selv om det skjer endringer i studieplanen. Bestemmelsen lyder:
«Ved eventuell endring i studieplanen fornyes tillatelsen som hovedregel bare når endringen innebærer en videreføring av den påbegynte utdanningen.»
Bestemmelsen fastslår at en oppholdstillatelse for å studere i noen tilfeller kan fornyes selv om utlendingen begynner på et nytt studium. Utgangspunktet er at endringen i studieplanen må innebære en «videreføring» av den utdanningen utlendingen fikk oppholdstillatelse på grunnlag av. Ordlyden i utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning setter imidlertid ikke en absolutt skranke mot å innvilge tillatelser der endringen ikke innebærer en videreføring av den påbegynte utdanningen, jf. «som hovedregel».
Sett i lys av at utlendingsforskriften åpner for at en oppholdstillatelse kan fornyes selv om det skjer endringer i studieplanen, taler både innrettelseshensyn og systembetraktninger for at utlendingsmyndighetene må være bundet av de endringene som tidligere har blitt akseptert. Utlendingsloven § 61 første ledd første setning må dermed forstås slik at den gir rett til fornyelse av oppholdstillatelsen som student dersom grunnlaget for førstegangstillatelsen med de endringene i grunnlaget som senere er akseptert av utlendingsmyndighetene, er til stede.
Dersom en utlending for eksempel har tatt en bachelorgrad og deretter søker om fornyelse av oppholdstillatelsen for å begynne på masterstudiet, må utlendingsmyndighetene vurdere om vedkommende fyller vilkårene etter utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning. Aksepterer utlendingsmyndighetene endringen i studieplanen, vil dette måtte legges til grunn ved senere fornyelser. Utlendingsmyndighetene skal da ikke vurdere om vilkårene etter utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning fortsatt er til stede ved senere fornyelser.
Spørsmålet blir dermed hvilken betydning det har for senere fornyelsestillatelser at UDI fornyet klagerens oppholdstillatelse i 2014, da hun endret studieprogram.
I svarbrevet til ombudsmannen har UNE gitt en nærmere redegjørelse for hvilke endringer som kan anses som en «videreføring» etter utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning. Både studier på høyere nivå og fortsettelse av det samme faget, faller inn under de tilfellene som omfattes av bestemmelsen. Det er videre påpekt at utlendinger som begynner på et nytt studieprogram på samme nivå også kan få fornyelse av tillatelsen, forutsatt at det er samme fagkrets, den tidligere graden er avsluttet og studiestedet har uttalt at det nye studiet er en fordypning av det tidligere studiet og vil øke muligheten for doktorgradsstudier og arbeid. Av redegjørelsen fremgikk det også at UDI gjør unntak fra videreføringskravet når utlendinger bytter studieprogram innen det første året på et bachelorprogram.
I dette tilfellet byttet klageren studieprogram etter to år på barnehagelærerstudiet, og hun begynte da på sykepleiestudiet. Endringen til sykepleiestudiet kan ikke anses som en «videreføring» av den påbegynte utdanningen, slik bestemmelsen er praktisert av utlendingsforvaltningen. Samtidig setter ikke ordlyden i utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning en absolutt skranke mot å innvilge tillatelser der endringen ikke innebærer en videreføring av den påbegynte utdanningen. Av vedtaket fra 2014 fremgår det ikke hvordan UDI vurderte klagerens endring av studieplanen, herunder om endringen ble ansett som en videreføring eller om det ble gjort unntak fra videreføringskravet. Det er imidlertid på det rene at UDI på vedtakstidspunktet hadde opplysninger om hvilket studium søknaden om fornyelse gjaldt, og at dette var et annet studium enn det førstegangstillatelsen fra 2011 knyttet seg til. Y politidistrikt gjorde i tillegg UDI eksplisitt oppmerksom på at klageren endret studium og at de mente politiet ikke hadde vedtaksmyndighet i saken. Med tanke på at utlendingsforvaltningen har en diskresjonær adgang til å fornye oppholdstillatelsen selv om studiet ikke er en «videreføring» i utlendingsforskriftens forstand, og med tanke på at klagerens situasjon har en del fellestrekk med de situasjonene der studiebytte er godtatt, er det ikke gitt at UDI ikke mente å fornye tillatelsen til klageren. UDI hadde i 2014 hjemmel til å fornye tillatelsen.
Til tross for dette har UNE gitt uttrykk for at det berodde på en feil at UDI og Y politidistrikt fornyet klagerens oppholdstillatelse i 2014 og 2015. At et enkeltvedtak er beheftet med feil, kan etter omstendighetene medføre at vedtaket er ugyldig. For tillatelser og andre vedtak som er til gunst for den private part, er imidlertid hovedregelen at ugyldigheten ikke inntrer uten videre (nullitet), men at vedtaket er angripelig. At vedtaket (bare) er angripelig, innebærer at parten kan innrette seg etter tillatelsen inntil den eventuelt blir satt til side som ugyldig.
Det er ingenting som tyder på at tillatelsene i 2014 og 2015 er nulliteter. Det er heller ikke truffet vedtak om opphevelse eller omgjøring av tillatelsene fra 2014 og 2015, og forholdet til utlendingsloven § 63 om tilbakekall av oppholdstillatelser er ikke vurdert av UNE. Etter ombudsmannens syn må dermed tillatelsene i 2014 og 2015 anses å stå ved lag. Adgangen til å rette feil, slik UNE i redegjørelsen hit har vist til at det er behov for, må her være regulert av reglene om ugyldige vedtak, omgjøring og tilbakekall.
Da klageren søkte om fornyelse i 2016, skulle dermed utlendingsmyndighetene ha lagt til grunn den endringen i studieplanen som ble akseptert av UDI i 2014. Det var dermed ikke grunnlag for å avslå søknaden om fornyelse av oppholdstillatelsen under henvisning til utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd tredje setning. Ved vurderingen av om oppholdstillatelsen skulle fornyes etter utlendingsloven § 61, var utlendingsmyndighetene bundet av de tillatelsene til endringer i studieplanen mv. som hadde blitt akseptert gjennom tidligere fornyelse av tillatelsen. UNE har derfor tolket bestemmelsen feil.
2. Vilkåret om studieprogresjon
Utlendingsforskriften § 10-21 sjette ledd første setning lyder:
«For studenter etter § 6-19 første ledd er det et vilkår for fornyelse av tillatelsen at studenten har tilfredsstillende fremgang i utdanningen.»
Forskriftsbestemmelsen, som er gitt med hjemmel i utlendingsloven § 61 siste ledd, gir lite veiledning om hva som er «tilfredsstillende fremgang i utdanningen», og vurderingstemaet som angis er svært skjønnspreget.
Av Utlendingsdirektoratets rundskriv om oppholdstillatelse til studenter, RS 2010-101, punkt 8.1.1. fjerde avsnitt, fremgår det:
«Forsinkelse med mer enn ett år, som ikke skyldes sykdom med sykemelding eller fødselspermisjon, blir som hovedregel ikke godtatt, og søknaden vil bli avslått.»
Tidligere var det ikke regulert i rundskrivet hvordan forsinkelser på ett år eller mindre ble vurdert. Etter en endring av rundskrivet i 2018 er spørsmålet nå regulert i punkt 8.1.1 tredje avsnitt:
«Dersom søkeren er forsinket i studiene, må han/hun i en eventuell søknad oppgi hvorfor han/hun er forsinket. Årsaken til forsinkelsen skal, i den grad det lar seg gjøre, dokumenteres. Basert på omfanget av forsinkelsen og årsaken til denne, vil det gjøres en vurdering av hvorvidt søknaden kan fornyes eller ikke. Forsinkelser opptil ett år kan godtas dersom det foreligger gode grunner til det.»
Selv om rundskrivet er oppdatert etter at vedtaket i denne saken ble truffet, legger ombudsmannen til grunn at de momentene som trekkes frem – omfanget av forsinkelsen og årsaken til denne – var relevante momenter også før endringen av rundskrivet. Ombudsmannen legger etter dette til grunn at også andre (mindre gode) årsaker enn sykdom og fødselspermisjon må kunne godtas, når utlendingen er forsinket i studiene med ett år eller mindre.
I denne saken manglet klageren 20 studiepoeng i forhold til normert studieprogresjon på barnehagelærerstudiet da hun byttet til sykepleierstudiet i 2014. Videre strøk klageren på én eksamen på sykepleiestudiet. Selv om dette innebar at hun kun manglet 20 studiepoeng i forhold til normert studieprogresjon, medførte stryk på den aktuelle eksamenen at hun ble forsinket med ett år. Bakgrunnen for dette er at studiet er lagt opp slik at denne eksamenen må være bestått for at studenten skal ha tilgang til å avlegge eksamen i andre emner (såkalt forkunnskapskrav).
I vedtaket har UNE lagt til grunn at klageren ikke vil ta endelig eksamen på sykepleiestudiet før i juni 2018, og at dette innebærer en forsinkelse på tre år i forhold til den opprinnelige planen, og ett år i forhold til det nye studiet. UNE har videre vist til at klageren ikke har gitt en forklaring, eller lagt frem dokumentasjon, som tilsier at hun er forsinket på grunn av sykdom eller fødselspermisjon. I begrunnelsen for vedtaket skriver UNE at «[f]orsinkelse med mer enn ett år, som ikke skyldes sykdom med sykemelding eller fødselspermisjon, blir som hovedregel ikke godtatt. I redegjørelsen hit har UNE bekreftet at den totale forsinkelsen i utdanningen på tre år er et moment i vurderingen av om klageren har hatt «tilfredsstillende fremgang i utdanningen».
Ombudsmannen er enig med UNE i at forsinkelse på tidligere studier kan være relevant i vurderingen av om studieprogresjonen er tilfredsstillende. At klageren manglet 20 studiepoeng fra barnehagelærerstudiet i forhold til normert studieprogresjon, kan dermed trekkes inn i vurderingen. Det kan imidlertid ikke være riktig å se hen til tidspunktet for når klageren skulle ha vært ferdig med studiene etter den opprinnelige planen, så lenge utlendingsmyndighetene har akseptert at klageren byttet studium. Både systemet med fornyelse av oppholdstillatelsen også ved endret studieplan og rimelighetshensyn tilsier at utlendingsmyndighetene må se hen til de endringene i studieplanen som er akseptert, når de vurderer om studieprogresjonen er tilfredsstillende.
Etter ombudsmannens syn er det, slik også UNE bemerker, ikke opplagt at forsinkelsen i sykepleiestudiet alene skulle medføre avslag. Forsinkelsene i barnehagelærerstudiet er heller ikke omfattende. Ombudsmannen bemerker for øvrig at det å stryke på en eksamen ikke er uvanlig i et studieløp, og at strykprosenten varierer på ulike studier/studiesteder. Samtidig er det å stryke på en eksamen noe som er innenfor klagerens kontrollsfære, og klageren strøk både på ordinær og ny/utsatt eksamen (konteeksamen) på sykepleiestudiet. Hva som er årsaken til forsinkelsen, herunder betydningen av hvordan studieløpet er lagt opp, samt hva som er bakgrunnen for at klageren strøk på eksamen, synes i begrenset grad å være vurdert i UNEs vedtak.
Ombudsmannen er kommet til at det knytter seg tvil til om UNE har lagt riktig rettsoppfatning til grunn ved vurderingen av klagerens studieprogresjon, herunder hvor omfattende forsinkelsen i studiene var. Årsaken til forsinkelsen er for øvrig i for liten grad vurdert i UNEs vedtak. Ombudsmannen er etter dette kommet til at det foreligger begrunnet tvil til forhold av betydning for saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd.
Ombudsmannen bemerker for øvrig at UNE i redegjørelsen hit har vist til at klageren har jobbet mye under studiene. Forholdet er ikke omtalt i vedtaket, og UNE påpeker at dette ikke har hatt betydning for vedtaket. Samtidig argumenterer UNE for at det at klageren har strøket to ganger på samme fag, samtidig som hun har jobbet mye, er et moment som etter deres vurdering tilsier at klagerens forsinkelse ikke skyldes «gode grunner». Ombudsmannen finner i den forbindelse grunn til å minne om at dersom UNE mener at det kan legges vekt på omfanget av arbeidet, må opplysningene forelegges klageren for kommentarer før avgjørelse av saken, jf. forvaltningsloven § 17 andre og tredje ledd.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at en søknad om fornyelse ikke utelukkende skal vurderes opp mot den utdanningen og den studieplanen førstegangstillatelsen gjaldt. Utlendingsmyndighetene er dermed bundet av de tillatelsene til endringer i studieplanen som har blitt akseptert gjennom tidligere fornyelse av tillatelsen. Utlendingsloven § 61 første ledd første setning må dermed forstås slik at den gir rett til fornyelse av oppholdstillatelsen som student dersom grunnlaget for førstegangstillatelsen med de endringer i grunnlaget som senere er akseptert av utlendingsmyndighetene, er til stede. Ettersom utlendingsmyndighetene hadde akseptert at klageren byttet studium to år tidligere, var det ikke grunnlag for å avslå søknaden om fornyelse under henvisning til at sykepleiestudiet ikke var en videreføring av barnehagelærerstudiet.
Videre er ombudsmannen kommet til at det er tvil om Utlendingsnemnda har lagt til grunn riktig rettsoppfatning ved vurderingen av klagerens studieprogresjon. Utlendingsnemnda synes å ha tatt utgangspunkt i den opprinnelige studieplanen, selv om utlendingsmyndighetene har akseptert en endring i studieplanen som innebar at klageren ville være ferdig med studiene senere enn planlagt. En slik forståelse av bestemmelsen om studieprogresjon er ikke riktig. Videre synes årsaken til forsinkelsen å være vurdert i for liten grad.
Ombudsmannen ber derfor Utlendingsnemnda om å behandle saken på nytt. Ombudsmannen ber om å bli orientert om utfallet av den nye behandlingen innen 12. februar 2018, ved oversendelse av kopi av brev til klageren.