Det midlertidige forbudet ble påklaget av tiltakshaver ved advokat B i brev 19. og 20. juni, samt 24. juli 2012. Fylkesmannen i Oslo og Akershus stadfestet 21. desember 2012 kommunens forbud.
Tiltakshaver ved advokat B brakte deretter saken inn for mitt kontor. Det ble vist til at ombudsmannen tidligere har tatt stilling til tilsvarende spørsmål om hvor langt tilbake i tid en ny reguleringsplan kan gis virkning, blant annet i SOM-2007-83 («Tretelt-saken») og SOM-2011-720 («Bodø-saken»). Advokat B pekte på at i begge disse sakene «kom ombudsmannen til at reguleringsplanen ikke hadde virkning for søknader som hadde ligget ubehandlet i kommunen og som etter lovens regler skulle ha vært avgjort før omreguleringen fant sted». Det ble fremholdt at ombudsmannen «synes å ha forutsatt at det er de samme prinsippene som gjelder for både reguleringsendringer og tiltaksforbud når det gjelder spørsmålet om i hvilken grad disse kan gis virkning for søknader som har ligget ubehandlet i kommunen». Videre viste advokat B til at Kommunal- og regionaldepartementet ikke fulgte ombudsmannens rettsoppfatning i oppfølgingen av SOM-2011-720. Departementets vedtak i den saken skapte sammen med vedtaket til Fylkesmannen i Oslo og Akershus i foreliggende sak «en betydelig usikkerhet om rettstilstanden på dette området». Advokat B fremholdt også at «ombudsmannen har lagt avgjørende vekt på rettssikkerhetshensyn og borgernes vern mot uforutsigbare og tilfeldige inngrep fra myndighetenes side». Departementets rettsoppfatning, som fylkesmannen hadde valgt å følge, ville ifølge advokat B «fullstendig uthule det grunnleggende prinsippet i norsk plan- og bygningsrett om at en søknad som er i samsvar med lov og plan har et rettskrav på å bli innvilget».
Det ble herfra besluttet å undersøke saken nærmere. I brev 25. november 2013 ble Fylkesmannen i Oslo og Akershus bedt om å begrunne nærmere det rettslige standpunktet vedtaket bygget på, og å kommentere klagerens anførsler, så vel som prinsippet i pbl. § 21-4 og kravet til fremdrift i saksbehandlingen.
Fylkesmannen viste i svarbrevet 9. januar 2014 (feildatert 2013) til «Tretelt-saken» og «Bodø-saken» og fremholdt deretter:
«Basert på de ovenfor nevnte uttalelsene fra ombudsmannen blir spørsmålet om prinsippet i § 21-4 om den alminnelige fremdrift i saksbehandlingen, i denne saken tilsier at vedtaket om midlertidig forbud ikke kan gis virkning for den allerede innsendte rivningssøknaden. Det vil da særlig være innrettelseshensynet og hensynet til forutberegneligheten for tiltakshaver som må tillegges særlig vekt, slik ombudsmannen har fremhevet i de nevnte sakene. Slik Fylkesmannen har vært inne på ovenfor kan det ikke anses å være avgjørende at vedtaket om midlertidig forbud har vært nedlagt innen de konkrete saksbehandlingsfristene som følger av pb1. § 21-7. Dette fordi denne regelen ikke har vært vedtatt med tanke på en slik rettsvirkning. Fylkesmannen viser i denne sammenheng til Kommunal- og regionaldepartementets vurderinger og konklusjoner i deres vedtak av 23.8.2012 (Bodø-saken).»
Fylkesmannen skrev så at det måtte «foretas en helhetsvurdering av hvorvidt saken har vært behandlet i samsvar med prinsippet om fremdrift i saksbehandlingen». Det ble vist til byantikvarens uttalelser i saken og kommunens varsel og brev om å nedlegge midlertidig forbud mot tiltak. Deretter konkluderte fylkesmannen:
«Slik Fylkesmannen ser det har det derfor i denne saken hele tiden vært et tema, at ønske om å rive garasjen på eiendommen kunne bli møtt med et midlertidig forbud. Selv om det selvsagt hadde vært ønskelig at selve vedtakelsen av det midlertidige forbudet ble nedlagt mye tidligere, er det likevel Fylkesmannens syn at innrettelseshensynet og hensynet til tiltakshavers forutberegnelighet, ikke gjør seg gjeldende med styrke. Tiltakshaver var, som nevnt, kjent med muligheten for midlertidig forbud allerede før søknaden ble innsendt.
Fylkesmannen kan derfor ikke se at tidsaspektet i denne saken, skal få avgjørende betydning for gyldigheten av vedtaket om midlertidig forbud av 30.5.2012.»
Fylkesmannens svar ble kommentert av tiltakshaver ved advokat B, som i brev 20. februar 2014 fastholdt sine tidligere anførsler.
Jeg ser slik på saken
Det sentrale spørsmålet som er reist, er om kommunens vedtak 30. mai 2012 om midlertidig forbud mot tiltak på eiendommen skal få virkning for den innkomne ubehandlede rivningssøknaden 28. april 2011.
Utgangspunktet i norsk rett er at en grunneier fritt kan utnytte sin eiendom innenfor de materielle grensene som er nedfelt i lov eller i bestemmelser gitt i medhold av lov. Dette er et utslag av eierrådigheten og legalitetsprinsippet. Offentlige inngrep i eierrådigheten kan bare gjøres i form av bestemmelser i eller i medhold av lov.
Plan- og bygningsloven krever i mange tilfeller at et planlagt tiltak forhåndsklareres med bygningsmyndighetene gjennom en søknad før tiltaket kan utføres, jf. plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 (pbl.) § 20-1. Med mindre tiltaket er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av loven, plikter imidlertid bygningsmyndighetene å godkjenne søknaden. Bygningsmyndighetene har ingen alminnelig ulovfestet skjønnsmessig adgang til å avslå en søknad, f.eks. fordi de mener at tiltaket kan ha uønskede konsekvenser. Bygningsmyndighetene skal ved søknadsbehandlingen kontrollere at tiltaket ikke strider mot materielle bestemmelser i lov, forskrift eller plan, jf. pbl. § 21-4 første ledd hvor det heter:
«Når søknaden er fullstendig, skal kommunen snarest mulig og senest innen den frist som framgår av § 21-7 gi tillatelse dersom tiltaket ikke er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven».
Plan- og bygningsloven § 21-7 første ledd første punktum bestemmer:
«Søknad om tillatelse til tiltak etter §§ 20-1 og 20-2 som ikke medfører dispensasjon fra plan, skal avgjøres av kommunen innen 12 uker etter at fullstendig søknad foreligger, …».
Hvis tiltaket er i samsvar med de materielle bestemmelsene, har kommunen dermed en plikt til å innvilge søknaden. Avgjørelsen om dette skal fattes innen 12 uker, med mindre fristen forlenges eller det blir nedlagt forbud mot tiltak på eiendommen. Fristen i bestemmelsen er ansett å gi kommunen tilstrekkelig tid til å behandle og avgjøre en søknad, og er begrunnet ut fra ønsket om forutsigbarhet for søkerne.
Saksbehandlingsfristen i plan- og bygningsloven er en presisering av den alminnelige bestemmelsen i forvaltningsloven 10. februar 1967 § 11a første ledd og det som følger av alminnelige prinsipper for forsvarlig saksbehandling. Det heter i forvaltningsloven at forvaltningsorganet skal forberede og avgjøre saken «uten ugrunnet opphold». De bærende hensynene er også her forutberegnelighet og rettssikkerhet for borgerne.
Adgangen til å nedlegge midlertidig forbud mot tiltak er regulert i plan- og bygningsloven § 13-1 og tar sikte på tilfeller der kommunen finner at et område bør undergis ny planlegging. I så fall suspenderes kommunens plikt til å behandle mottatte søknader, og en eventuell ny regulering som vedtas i forbudsperioden, vil kunne legges til grunn når behandlingen av søknadene gjenopptas.
Loven har ingen uttrykkelig bestemmelse om hvor lenge adgangen til å nedlegge et midlertidig forbud mot tiltak står åpen etter at en søknad er mottatt. Hensynet til forutberegnelighet for tiltakshaveren tilsier at det bør være en grense for hvor lenge denne adgangen står åpen, og at grensen bør fastsettes ut fra klare og forutsigbare kriterier. Spørsmålet i denne saken er om kommunen ventet for lenge med å legge ned tiltaksforbudet, med den følge at forbudet ikke kunne gjøres gjeldende mot tiltakshaveren. Dette er et spørsmål om hvorvidt saken har vært behandlet i samsvar med prinsippet om fremdrift i saksbehandlingen.
Liknende problemstillinger er som kjent berørt i tidligere uttalelser fra mitt kontor, jf. SOM-2007-83 («Tretelt-saken») og SOM- 2011-720 («Bodø-saken»). I «Treteltsaken» var det avgjørende for meg at forvaltningen ikke hadde fulgt lovens krav til fremdrift i saksbehandlingen, og at dette ikke skulle komme private parter til skade. Søknadene hadde i denne saken ligget ubehandlet i mange år. Også i «Bodø-saken» kom jeg til at kommunen ikke hadde fulgt lovens krav til fremdrift i saken i og med at fristen på 12 uker var oversittet. Rettssikkerhetshensyn tilsa etter mitt skjønn at myndighetene måtte holde seg innenfor lovens fristbestemmelser dersom de skulle kunne gjøre gjeldende en ny regulering overfor en søknad som allerede var sendt inn. Kommunal- og moderniseringsdepartementet mener som kjent, at oversittelse av fristen kun får betydning for gebyrfastsettelsen.
Nærværende sak står i en slags mellomstilling. Det kan ikke være tvil om at Oslo kommune brukte alt for lang tid før det midlertidige forbudet ble nedlagt, og jeg forstår det slik at fylkesmannen er enig i dette. Tretten måneder er en meget betydelig overskridelse i forhold til lovens norm som er maksimalt 12 uker. Det foreligger dermed ikke bare et brudd på 12-ukersfristen som sådan, men også på det alminnelige krav til fremdrift i saksbehandlingen.
Slik saken er opplyst kan jeg ikke se at det har fremkommet opplysninger om at det var noe til hinder for å avgjøre søknaden – eller nedlegge forbudet – på et langt tidligere tidspunkt.
Fylkesmannen har fremholdt at klageren allerede før søknaden ble levert inn var klar over at en søknad ville kunne bli møtt med et midlertidig forbud. Han fikk også et varsel gjennom kommunens brev 22. juli 2011. Jeg er enig i at innrettelseshensynet dermed ikke gjør seg gjeldende med full tyngde. Det kan for eksempel få betydning for en mulig tapsberegning på klagerens hånd. I forhold til spørsmålet om det midlertidige forbudet kan gjøres gjeldende, er det imidlertid nødvendig å skille mellom varsel og vedtak. Det er vedtaket som skal foreligge innen lovens frister. Et varsel gir ikke i seg grunnlag for fristforlengelse. Varselet vil dessuten måtte følges opp innen rimelig tid, og det er vanskelig å se at kommunen har gjort det i denne saken.
Det er et grunnleggende krav at offentlige forbud og påbud skal fremstå som rimelige og forholdsmessige. Dette kravet har en side mot tidsaspektet ved at det kan virke mindre rimelig å gripe inn med offentlige reguleringer etter lang tid. I vurderingen må det også tas hensyn til hva som er sakens gjenstand, hvilke interesser den private part har, og hvilke offentlige hensyn det er tale om å verne. Også på dette punkt mener jeg det er behov for en utdypning.
Som det fremgår, har jeg funnet det riktigst å be fylkesmannen se på saken på ny. Jeg ber om å bli holdt orientert om utfallet av den fornyede behandlingen.