Fredrikstad kommune ga dispensasjon fra gjeldende reguleringsplans bestemmelser om etasjeantall og tillatelse til oppføring av tomannsbolig. Tiltakshaveren søkte senere om tillatelse til endring av tiltaket. Endringen innebar flytting av tomannsboligen noe lenger sydøst på eiendommen samt et nytt bygg for boder og avfallsrom mellom boligene i …veien 15 og 17. Naboene, herunder A (som på det tidspunktet bodde i …veien 15), samtykket i endringstiltaket gjennom underskrift på nabovarselet og kommunen ga tillatelse til endringene. A påklaget imidlertid kommunens vedtak. Det ble her og i utfyllende klager fra hennes advokat og hennes fullmektig vist til at hun ved igangsetting av byggearbeidene oppdaget at bygget fikk en annen plassering enn hun hadde forutsatt og forventet ut fra den informasjonen og de tegningene hun fikk i forbindelse med nabovarselet. Hun mente blant annet at bygget ble plassert nærmere nabogrensen enn fire meter. Etter en del korrespondanse mellom klageren og kommunen, avviste kommunen klagen med den begrunnelse at A «protesterte ikke på mottatt nabovarsel vedrørende tiltaket» og derfor ikke hadde «den nødvendige rettslige klageinteresse til at klagen kan bli undergitt klagebehandling», jf. forvaltningsloven § 28 første ledd. Fylkesmannen i Østfold stadfestet kommunens avvisning 13. juni 2006.
B klaget, på vegne av A, til ombudsmannen. Klageren anførte bl.a. at pga. høyden på huset er avstandskravet i dette tilfellet 4,4 meter. Det ble også reist spørsmål om avstanden skal måles fra trappen, slik kommunen har lagt til grunn, eller fra husveggen.
Det ble besluttet å undersøke enkelte sider av klagen nærmere og fylkesmannen ble bedt om å svare på enkelte spørsmål. Det ble innledningsvis vist til følgende avsnitt i fylkesmannens vedtak 13. juni 2006:
«Generelt er det ikke tvilsomt at andre enn dem som er parter i byggesaken kan ha en berettiget interesse i å få prøvet saken på nytt. Fylkesmannen har vurdert, men ikke funnet, at det i denne saken er påvist andre forhold som etter en konkret vurdering kan gi klager en slik interesse.»
Fylkesmannen ble bedt om å redegjøre for hvilke forhold det i denne vurderingen var lagt vekt på. Videre ble det spurt om fylkesmannen hadde sett hen til As behov for å få prøvet sine anførsler knyttet blant annet til avstandskravet i plan- og bygningsloven § 70 nr. 2. Deretter ble det vist til at fylkesmannen i vedtaket skrev at «hensynet til forutberegnelighet for søker tilsier at det er lite rimelig om en nabo, som på forhånd har gitt sitt skriftlige samtykke, i etterkant skulle kunne ha krav på en helt fornyet vurdering av saken når tillatelsen er i samsvar med det vedkommende tidligere har samtykket til», og bedt opplyst hva fylkesmannen mente med at naboen i denne saken på forhånd hadde gitt sitt «skriftlige samtykke». Fylkesmannen ble spurt om hva A hadde gitt sitt samtykke til. Fylkesmannen ble også spurt om hun var av den oppfatning at en signatur på et nabovarsel innebærer at man på et senere tidspunkt ikke kan ha rettslig klageinteresse. Til slutt ble fylkesmannen spurt om hun mente det var rimelig å legge tilsynelatende avgjørende vekt på hensynet til forutberegnelighet for tiltakshaveren når det ikke var tatt endelig stilling til om vedtaket ble rettidig påklaget.
Til spørsmålet herfra om hva naboen i denne saken på forhånd hadde gitt sitt samtykke til, svarte fylkesmannen at saken gjaldt endring av byggetillatelse som Fredrikstad kommune ga. Fylkesmannen viste til kvittering for nabovarsel som fulgte endringssøknaden, der det fremgikk at A hadde krysset av i rubrikken «samtykker i tiltak» og påført sin underskrift. Fylkesmannen så det slik at As samtykke innebar at hun ikke hadde innvendinger mot tiltaket og at hun derved forpliktet seg til ikke å komme med innsigelser under byggesaksbehandlingen i kommunen. Hun hadde samtykket til flytting av bygg samt oppføring av boder slik disse endringene var beskrevet i søknadspapirene. Fylkesmannen understreket at tegninger/situasjonskart som fulgte søknaden viste at tiltakets avstand til nabogrensen skulle være fire meter. As samtykke omfattet derfor ikke plassering nærmere enn dette, jf. plan- og bygningsloven § 70 nr. 2 a. Kommunens vedtak innebar heller ikke at det ble gitt noen dispensasjon fra lovens avstandskrav.
Fylkesmannen mente videre at signaturen på nabovarselet har betydning for naboens stilling/status under selve byggesaksbehandlingen, men ikke slik at vedkommende gjennom signaturen frafaller retten til å klage på det endelige vedtak når dette foreligger. Det ble presisert at det i fylkesmannens vedtak bare ble sagt at en unnlatelse av å protestere etter å ha kvittert for mottak av nabovarsel, og et aktivt samtykke ved underskriften, som i denne saken, gjør at man ikke har klagerett i egenskap av å være part i byggesaken. Part er kun den som har påberopt seg en viss tilknytning til saken. Hvorvidt det foreligger rettslig klageinteresse etter at vedtak er fattet, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, selv om den som klager ikke var part i første omgang.
Videre svarte fylkesmannen at det burde ha fremgått klarere av vedtaket hvilke forhold som ble vektlagt i vurderingen av om det forelå rettslig klageinteresse. Fylkesmannen mente at det skal noe mer til for å påberope seg rettslig klageinteresse dersom man som nabo på forhånd har samtykket til tiltaket enn dersom man har kvittert på mottak av varsel. Så lenge endringstillatelsen var i samsvar med søknaden som A ikke hadde innsigelser mot på forhånd, så var det etter fylkesmannens syn vanskelig å se hvilken interesse hun skulle ha i å få prøvet saken på nytt i sin fulle bredde. Dersom kommunens vedtak hadde inneholdt avvik fra det som lå i søknaden, for eksempel ved at det gjennom saksforberedelsen var gjort ytterligere endringer/justeringer eller stilt vilkår, kunne resultatet av vurderingen blitt annerledes. Ved vurderingen av rettslig klageinteresse i forhold til byggevedtaket så fylkesmannen også hen til at klagen i realiteten syntes å gjelde lovligheten av de igangsatte byggearbeidene, ikke kommunens vedtak i seg selv. Anførslene var først og fremst knyttet til at A mente grunnmuren ble satt opp nærmere enn lovlig avstand fra tomtegrensen og senere til hvordan avstandskravet faktisk skulle beregnes/måles.
Fylkesmannen viste til at det i vedtaket var presisert at A hadde en klar interesse i at tiltaket på naboeiendommen var lovlig, herunder at avstandskravet i loven var ivaretatt. Dette hensynet var derfor med i vurderingen av om det forelå rettslig klageinteresse. Hensynet ble ikke utslagsgivende fordi lovens avstandskrav faktisk ikke var behandlet særskilt i kommunens vedtak. Så lenge det ikke var gitt dispensasjon, ville en oppføring nærmere enn det som fremgår av plan- og bygningsloven derfor være i strid med både loven og kommunens vedtak. Fylkesmannen presiserte at det er tiltakshaverens ansvar å utføre tiltaket i henhold til gjeldende regelverk, herunder de gitte tillatelser, og formelt er kontroll av dette noe som hører inn under kommunens kontroll/tilsynsansvar. Slik fylkesmannen så det, hadde kommunen bidratt til å følge opp As anførsler om at det ble bygget for nær nabogrensen.
Fylkesmannen opplyste at argumentet om forutberegnelighet for tiltakshaveren ikke var tillagt avgjørende vekt, selv om hun hadde forståelse for at vedtaket kunne oppfattes slik. Det fylkesmannen hadde ment å gi uttrykk for, var at hensynet til tiltakshaveren er eksempel på en type rimelighetshensyn som støtter opp om den tolkning som var lagt til grunn for konklusjonen. Tolkningen går ut på at en nabo, som på forhånd har gitt sitt skriftlige samtykke, ikke har krav på en helt ny vurdering av saken når tillatelsen er i samsvar med det vedkommende har samtykket til. Generelt vil hensynet ha større vekt jo lenger tid som er gått etter at vedtaket er fattet, frem til den absolutte tremånedersfristen i forvaltningsloven § 29 annet ledd siste punktum. Så lenge hensynet til tiltakshaveren ikke var avgjørende for konklusjonen, fant ikke fylkesmannen det nødvendig å ta stilling til om klagen var rettidig.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Det følger av forvaltningsloven § 28 første ledd at enkeltvedtak kan påklages av den som har vært part i saken og av andre med rettslig klageinteresse. Klagerett betinger en tilknytning til den saken vedtaket gjelder. I byggesaker vil alle som har søkt om byggetillatelse og/eller dispensasjon fra plan- og bygningslovgivningen kunne påklage vedtaket i egenskap av å være part i saken. Videre er det klart at nabointeresser kan gi klagerett. Det følger av plan- og bygningsloven § 94 nr. 3 at naboer og gjenboere skal varsles ved byggesaksbehandling, se også § 7 tredje ledd for så vidt gjelder dispensasjonssaker. Etter § 95 nr. 6 skal naboer, gjenboere og andre som har protestert underrettes om vedtaket.
Klagerett er imidlertid ikke betinget av partsstatus. Dersom vedtaket vil kunne påvirke naboens interesser direkte eller indirekte, må det vurderes om vedkommende har rettslig klageinteresse og dermed får partsstilling under klagebehandlingen.
Fylkesmannen har lagt til grunn at A ikke var part i saken, et standpunkt jeg ikke har innvendinger mot. Spørsmålet er imidlertid om hun hadde rettslig klageinteresse. Det må vurderes om det forelå en aktuell interesse og om hun hadde en tilstrekkelig grad av tilknytning og nærhet til saken. Dette vil bero på en konkret vurdering av om hun ble berørt av vedtaket og om vedtaket hadde faktiske virkninger for henne. Tradisjonelt har man i praksis vært nokså liberal med hensyn til hvilke interesser som i plan- og bygningslovgivningen kan gi klagerett.
Det aktuelle vedtaket, endringstillatelsen, innebar at tomannsboligen ble flyttet nærmere As eiendom. Hun har hevdet at flyttingen medførte at huset kom så nær hennes tomtegrense at det kom i konflikt med avstandskravet i plan- og bygningsloven. Det er derfor nokså klart at hun hadde et reelt behov for å få avklart spørsmål knyttet til denne anførselen, herunder til spørsmålet om avstanden skulle måles fra trappen eller husveggen. Spørsmålet er om det er riktig, slik kommunen og også fylkesmannen synes å ha lagt til grunn i klagevedtaket, at As samtykke gjennom signatur på nabovarselet, medførte at hun «mistet» en rettslig klageinteresse hun ellers ville hatt.
Det at en nabo signerer på nabovarselet, og ikke protesterer på tiltaket, kan etter min mening ikke bety at vedkommende mistet enhver mulighet til senere å påklage vedtaket. En signatur på et nabovarsel innebærer en bekreftelse på at informasjon om tiltaket er mottatt, men det kan ikke innebære at naboen har samtykket i ethvert forhold som knytter seg til tiltaket. Signatur kan for eksempel ikke innebære at naboen har akseptert at det bygges nærmere enn fire meter fra nabogrensen. Slikt samtykke må fremgå skriftlig og tydelig. Jeg forstår det slik at fylkesmannen er enig i at det i dette tilfellet ikke er gitt et slikt samtykke.
At en signatur på et nabovarsel ikke kan innebære en aksept av alle sider av tiltaket, må også følge av at man ikke alltid har full oversikt over tiltaket på tidspunktet for signering. Det står i plan- og bygningsloven § 94 nr. 3 at naboene skal varsles, men ikke hvorvidt man som nabo har krav på å få se tegninger mv. En slik rett følger heller ikke av SAK (Forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker). Det står imidlertid i SAK § 16 nr. 3 at «nabovarsel skal inneholde tilstrekkelige opplysninger til at naboer eller gjenboere kan vurdere om tiltaket berører deres interesser». Det er likevel lett å tenke seg situasjoner der en nabo har signert uten å ha full oversikt over prosjektet, og i ettertid likevel ønsker å klage. Saken her er nettopp et eksempel på dette, jf. As påstander om at hun sammen med nabovarselet fikk seg forelagt mangelfulle eller misvisende tegninger.
Det skal mer til for å påberope seg rettslig klageinteresse for en nabo som på nabovarselet har krysset av for «samtykker i tiltak» enn for en nabo som kun har kvittert for mottak av varsel. Videre må det kunne sees hen til om anførslene i realiteten gjelder lovligheten av de igangsatte arbeidene. Forutsetingen må da være at det er rimelig klart at anførslene faktisk er påstander om ulovligheter og at henvendelsen følges opp som dette. I denne saken kan det reises spørsmål om As klage, som senere ble utdypet av hennes advokat og fullmektigen, ikke bare kunne sees som anførsler om at byggearbeidene ikke var i samsvar med byggetillatelsen, men om at det var gitt en byggetillatelse i strid med avstandskravet i plan- og bygningsloven uten at det var dispensert fra dette.
Avgjørende for konklusjonen vil, slik jeg ser det, være om henvendelsen er av en slik karakter at det er rimelig at den prøves. Det må spørres om avgjørelsen er av en slik karakter at klagerett bør innrømmes. Hensynet til partenes rettssikkerhet vil måtte tillegges vesentlig vekt. Jeg er kommet til at det ville ha vært rimelig om A fikk prøvet sine anførsler i en klagesak. Hun hadde den nødvendige rettslige klageinteresse.»