Sakens bakgrunn
Klager er far til B, som er født i 1999 og som trenger omfattende pleie og tilsyn døgnet rundt. Grunnen er at B har et syndrom som gir ham hyppige og til dels kraftige epilepsianfall. Han er også autist, har svært redusert gangfunksjon og mangler språk. Han bruker bleier, må mates og er mentalt på nivå med en toåring. Fra 2012 har far hatt eneomsorg for B. Far har også samvær med Bs to søsken en dag i uken og annenhver helg.
Fra juli 2005 har foreldrene hatt avlastningsplass for B på Y Behandlingssenter, først fem døgn per måned og fra 2007 ti døgn per måned. I oktober 2009 fikk far innvilget 100% omsorgslønn. Etter søknad fikk far fra september 2014 innvilget avlastning annenhver uke. Omsorgslønnen ble derfor revurdert og i vedtak 12. september 2014 redusert fra 100% til 80%. Kommunen begrunnet denne reduksjonen slik:
«Det vurderes at omsorgen for B er av en særlig tyngende art som krever tilsyn og pleie 24 timer i døgnet. I samtale med deg [far], formidles at omsorgsoppgavene for B fortsatt er like omfattende som tidligere, men heller ikke større. Det er ikke blitt en vesentlig endring i Bs helsetilstand. Endringen består i at du nå ikke lenger orker å stå i den omfattende pleiesituasjonen i like stor grad. X kommune vil derfor overta større del av omsorgen for B. Det vurderes da at en reduksjon i omsorgslønn fra 100% til 80% vil være i tråd med økningen i avlastningen.»
I klagen påpekte far at omsorgsarbeidet var blitt tyngre fordi B var blitt større og derfor tyngre å håndtere. Fylkesmannen opphevet 26. mars 2015 kommunens vedtak. I begrunnelsen sto det:
«X kommune skriver i saksfremstillingen at klager har 200% omsorg, samtidig reduseres omsorgslønnen. Dette på tross av at det er innhentet informasjon om at B har blitt dårligere. … Fylkesmannen har tidligere … presisert at omsorgslønn skal beregnes i timer og ikke prosent. … (D)et er mulig å regne ut antall timer og omregne til prosent, for å lette lønnsutbetalingen. Men vedtaket skal angi antall timer … (D)et er ikke angitt hvor mange timer klager utfører særlig tyngende omsorgsarbeid, eller hva som anses som særlig tyngende omsorgsarbeid. …
Når kommunen matematisk argumenterer for redusert omsorgslønn, er det ingen vurdering av forsvarlighet eller individuelle anførsler som at omsorgsbehovet har økt. Kommunen … synes det er «rimelig å redusere fars omsorgslønn med 20%» basert på det regnestykket de har oppstilt. … kommunen har rett til å se det totale tjenestetilbudet i en helhet. Dette kan … gi grunnlag for å redusere omsorgslønn ved en økning av andre tjenester. Dette forutsetter imidlertid at kommunen argumenterer for at tjenestetilbudet er forsvarlig etter endringen, …
Kommunen oppstiller en beregningsmodell for omsorgslønn, med utgangspunkt i ukens 168 timer. … modellen bygger på feil rettsanvendelse og kan ikke benyttes for å beregne omsorgslønn. … … (V)edtaket er ugyldig som følge av både saksbehandlings- og rettsanvendelsesfeil.»
Kommunen behandlet saken på nytt og kom da frem til at fars særlig tyngende omsorgsarbeid omfattet morgenstell, middag og kveldsstell, tilsammen 19,25 timer per uke i gjennomsnitt. I vedtak 8. juli 2015 ble omsorgslønnen derfor redusert til 50%. Vedtaket ble påklaget, og igjen, 29. mars 2016, opphevet av Fylkesmannen. I begrunnelsen viste Fylkesmannen til kommunens beregning, og bemerket:
«Fylkesmannen kan imidlertid ikke se at kommunen, ved beregningen av antall timer du utfører «særlig tyngende omsorgsarbeid» har tatt hensyn til avbrudd i nattesøvn, herunder stell og skifte i løpet av natten, eller tilsyn og bistand i forbindelse med epilepsianfall. Den tiden du bruker på å bistå din sønn i disse sammenhenger må … regnes som «særlig tyngende omsorgsarbeid». Det samme gjelder for den tiden du bruker på transport til og fra skolen, og tilsyn/stell de helgene din sønn er hos deg, …
Til tross for at kommunen kan gjøre fradrag for hjelpestønad ved utmåling av omsorgslønn og at du/din sønn er tildelt andre nødvendige helse- og omsorgstjenester, har Fylkesmannen etter dette kommet til at ditt tjenestetilbud ikke er på et forsvarlig nivå.»
Fylkesmannen påpekte på nytt at kommunens rettsanvendelse ved beregning av maksimalt antall timer omsorgslønn var feil.
I kommunens nye vedtak, 25. mai 2016, ble nattstell og bistand ved nattlige epilepsianfall, transport til og fra skolen, og tilsyn/stell de helgene B var hos far, inkludert i fars «særlig tyngende omsorgsarbeid». Kommunens vurdering var nå at far samlet sett brukte 118 timer per måned på «særlig tyngende omsorgsarbeid». Fordelt på en fire uker turnus ble det 29,5 timer i uken. I «vurderingsavsnittet» skrev så kommunen videre:
«Antatt tid som medgår til tilsyn er vanskelig å tidsestimere. … Ved å benytte [skole]tilbudet [på Y] fullt ut ville dette innebære at [B] drar hjemmefra kl. 08.00 og er hjemme kl 15.00. At dette tilbudet ikke alltid benyttes er ditt valg. Det er etter våre opplysninger ingen ting som tilsier at det ikke er forsvarlig at B bringes til Y, men at du selv velger å ha han hjemme. Dette innebærer at 35 timer per uke går til fradrag mht vurdering av tid til tilsyn. På denne bakgrunn er det tildelingskontorets vurdering at gjenstående tid mht tilsyn er å anse som dekket av hjelpestønad sats 4 som utgjør kr 7 026 per måned.
Annenhver uke er B fulltid på Y og er ivaretatt i sin helhet der uten tilsyn av deg etter at det ble innvilget 50% avlastning. Du er videre innvilget praktisk bistand med 1,5 timer annenhver uke som du benytter og tilbud om støttekontakt som du velger ikke å benytte deg av. Det er følgelig tildelingskontoret sin vurdering at ditt særlig tyngende omsorgsarbeid utgjør 29 timer per uke i gjennomsnitt. Dette tilsvarer om lag 77% omsorgslønn.»
Far påklaget vedtaket. For han besto også tilsynstiden av «særlig tyngende omsorgsoppgaver». Ved klagebehandlingen kom Fylkesmannen til at «det nåværende tjenestetilbudet, samlet sett er på et forsvarlig nivå, jf. hol § 4-1». Far fikk derfor ikke medhold i klagen. I vurderingsavsnittet i klagevedtaket 23. januar 2017 skrev Fylkesmannen også:
«Når det gjelder den konkrete vurderingen av om tjenestetilbudet er på et forsvarlig nivå, viser Fylkesmannen til X kommunes begrunnelser, som vi i det vesentlige tiltrer. …
Forutsatt at tjenestetilbudet holder et forsvarlig nivå, har kommunen fritt skjønn når det gjelder organisering, innhold og omfang av tjenestetilbudet. … I denne saken har kommunen redusert omfanget [av] omsorgslønn fra 37,5 timer i uken (100%) til 29,5 timer i uken (77%). Fylkesmannen har forståelse for [at] det utløser et behov for innrettelse, men [kan] ikke se at resultatet er åpenbart urimelig eller at det er vektlagt usaklige/utenforliggende hensyn.»
Bs far brakte 9. april 2017 saken inn for ombudsmannen. Han mente at det ikke var lagt tilstrekkelig vekt på hans beskrivelse av tilsynet på natten, og at det var trukket fra for mye tilsyn knyttet til skolegang. Han påpekte og at omsorgsarbeidet blir tyngre etter hvert som barnet blir større.
Våre undersøkelser
Vi besluttet å undersøke saken nærmere. I brev 19. desember 2017 spurte vi Fylkesmannen i Z om Fylkesmannen mente det her var tale om tre separate saker, eller om vedtakene tilhørte samme sak. Hvis Fylkesmannen mente vedtakene tilhørte samme sak, ba vi om en redegjørelse for Fylkesmannens kompetanse etter forvaltningsloven § 34 til å omgjøre til skade for klageren ved å stadfeste kommunens siste vedtak som innvilget mindre (77%) omsorgslønn enn vedtaket i september 2014 (80%). Fylkesmannens syn på underinstansens kompetanse ved oppheving av vedtak ba vi også om.
Bs behov for tilsyn og pleie døgnet rundt var godt dokumentert i saksdokumentene. Det samme gjaldt det faktum at fars fra før tunge omsorgsoppgaver var blitt enda tyngre; både på grunn av forverring av Bs helsetilstand og fordi han ikke lenger var et lite barn. Vi ba derfor om Fylkesmannens syn på kommunens beregning av omfanget av fars særlig tyngende omsorgsoppgaver. Det ble spesielt spurt om
- det var samsvar mellom behovet for døgnkontinuerlig tilsyn og kommunens forståelse og beregning av fars særlig tyngende omsorgsarbeid
- kommunens kartlegging av farens særlig tyngende omsorgsarbeid i ukedager og i helgene fremsto som tilfredsstillende
- tiden far brukte på aktivisering og tilsyn utenom måltider og stell også kunne være tyngende omsorgsarbeid og
- fars synspunkter knyttet til sistnevnte momenter ble tilstrekkelig vurdert i Fylkesmannens siste vedtak.
Vi spurte også om Fylkesmannen fant tilstrekkelige holdepunkter i saksdokumentene til å kunne legge til grunn at B ville fått forsvarlig omsorg dersom far overlot ham til skolen syv timer hver ukedag, og at kommunen hadde et forsvarlig støttekontakttilbud.
B var under 18 år da Fylkesmannen i vedtaket 23. januar 2017 konkluderte med at det totale offentlige tilbudet til ham og faren var forsvarlig og vedtaket om omsorgslønn ikke var åpenbart urimelig. Vi spurte derfor om det i vurderingene knyttet til at far kunne ha overlatt B til skolen og støttekontakt i større utstrekning enn det far faktisk hadde gjort, var blitt tatt tilstrekkelig hensyn til om det ville vært til Bs beste.
I svarbrev 10. januar 2018 skrev Fylkesmannen:
«Vi oppfatter her at det er snakk om tre separate saker. Vi … slutter oss til at også førsteinstansens fornyede behandling etter opphevelse normalt må anses som ledd i den samme klagesaken. … Når klageinstansen opphever det påklagede vedtaket og saken returneres til førsteinstansen for klagebehandling, … vil [det] være klageadgang etter forvaltningsloven §§ 28 flg. på underinstansens nye vedtak. Dersom underinstansens nye vedtak påklages, anses dette som en ny klagesak. Klagerens formål vil da ikke lenger være å få endret det første vedtaket, som er opphevet, men underinstansens nye vedtak.»
Fylkesmannen påpekte at i klagesaker hvor underinstansens vedtak blir opphevet, gjør Fylkesmannen alltid oppmerksom på at underinstansen «skal legge våre retningslinjer og direktiver til grunn så langt de direkte har fått uttrykk i vårt vedtak».
Videre opplyste Fylkesmannen at alle avgjørelser i klagesaker blir behandlet både av jurist og helsefaglig saksbehandler. Fylkesmannen skrev også:
«Beregning av særlig tyngende omsorgsarbeid gjøres etter en konkret og skjønnsmessig helsefaglig vurdering. … I kommunens vedtak av 25.05.16 foretas en gjennomgang av fars omsorgsarbeid i løpet av en uke (hverdager og helg) med utgangspunkt i at bruker trenger «stell, pleie og tilsyn av tyngende art gjennom døgnet». Kommunen synes således å ha riktig utgangspunkt for vurdering og beregning av omsorgslønn/omsorgsstønad. Kommunen konkluderer med at omsorgsarbeidet samlet utgjør 29,5 timer per uke på daværende tidspunkt. … At bruker er i behov av tilsyn og oppfølging gjennom døgnet vil imidlertid ikke automatisk tilsi eller medføre at det ytes et særlig tyngende omsorgsarbeid alle døgnets timer.
På vårt vedtakstidspunkt den 23.01.17 anså vi at kommunen hadde foretatt en tilfredsstillende kartlegging av klagers særlig tyngende omsorgsarbeid. Når vi ved klagers brev av 17.03.17 ble gjort oppmerksom på at klager mener kommunens tidsestimering er basert på feil fakta, ser vi nå … at vi da burde henvendt oss til kommunen og bedt om en redegjørelse når det gjelder de forhold klager bemerker og opplyst saken ytterligere. Dette også sett hen til at kommunen ikke har tidsestimert konkret tid til tilsyn i sitt vedtak.
Ved vår vurdering av saken har vi imidlertid sett hen til brukers totale hjelpebehov gjennom døgnet. … dette, og klagers synspunkter for øvrig, kunne kommet tydeligere frem i vår siste avgjørelse den 29.01.17, …
[K]ommunen fremholder … at det ikke er holdepunkter som tilsier at det vil være uforsvarlig at bruker er fulle dager på skolen. Uavhengig av hvor mange timer B bruker er på skolen daglig, må det være personale der som kan ivareta brukers behov forsvarlig. [D]et synes ikke å være omstridt at kommunen har tilrettelagt for at bruker får ivaretatt sine behov i skoletiden.
… [D]et er vår oppfatning at spørsmålet om tjenestene er forsvarlige ikke vurderes isolert fra tjeneste til tjeneste, men at det må foretas en samlet vurdering av alle tjenestene som gis. Ved vår avgjørelse i saken vurderte vi at tjenestetilbudet, herunder også tilbudet om støttekontakt, var forsvarlig. …»
Fylkesmannen erkjente at spørsmålet om barnets beste ikke var vurdert i denne saken, men mente at hensynet til barnet likevel var ivaretatt gjennom saksbehandlingen. Fylkesmannen skrev videre:
«Konkrete vurderinger av barnets beste i enkeltsaker er et område vi har fokus på å forbedre oss på, … . En av grunnene til at vurdering av barnets beste i denne saken ikke har kommet tydelig frem har nok også en sammenheng med at saken primært ikke har omhandlet spørsmål om hvilke tjenester som skal gis eller organiseringen av disse, men spørsmål om omfang av innvilgede tjenester.»
Ombudsmannens syn på saken
Ombudsmannen tar til orientering Fylkesmannens redegjørelse for standpunktet om at det i dette sakskomplekset er tale om tre separate klagesaker.
1. Beregningen av omfanget av særlig tyngende omsorgsarbeid
Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 7-6 jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd første punktum, at klageinstansen plikter å påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes.
I 2014 og frem til 2017 var ordlyden i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6 slik:
«Kommunen skal ha tilbud om omsorgslønn til personer som har særlig tyngende omsorgsarbeid.»
Fylkesmannen har både ved opphevelsen av vedtaket 12. september 2014 og opphevelsen av vedtaket 8. juli 2015 påpekt overfor kommunen at det er feil rettsanvendelse å sette en generell maksimumsgrense på 37,5 timer per uke for særlig tyngende omsorgsarbeid. Det standpunktet deler ombudsmannen. Derfor stiller ombudsmannen seg undrende til at det i vedtaket 23. januar 2017 kan synes som om Fylkesmannen har forlatt dette rettslige standpunktet. At Fylkesmannens siste vedtak i saken gir grunn til usikkerhet på dette punktet, gjør det vanskelig for ombudsmannen å ta klart standpunkt til om Fylkesmannen i det vedtaket hadde riktig rettslig utgangspunkt for sin vurdering både av omsorgsarbeidets faktiske omfang og kommunens innsats for å utrede omfanget.
I denne saken er det ellers full enighet om at B har behov for tilsyn og pleie døgnet rundt. Det er også enighet om at morgenstell, transport til og fra skolen, middag, kveldsstell, hjelp ved nattlige epilepsianfall og tilsyn/stell de helgene B er hos far, er «særlig tyngende omsorgsarbeid». Kommunen kom til at dette arbeidet i gjennomsnitt tok far 29,5 timer per uke. Fylkesmannen fant at det resultatet hverken var åpenbart urimelig eller at det var «vektlagt usaklige/utenforliggende hensyn». For ombudsmannen er derfor de sentrale spørsmålene
1) om kommunen og Fylkesmannen la en for snever definisjon av «særlig tyngende omsorgsarbeid» til grunn ved vurderingen av fars innsats overfor B, og
2) om tidsestimeringen av de oppgavene som kommunen og Fylkesmannen har anerkjent som «særlig tyngende omsorgsarbeid», bygget på en tilfredsstillende utredning.
I svarbrevet hit har Fylkesmannen erkjent at de burde ha bedt kommunen om å opplyse saken ytterligere på disse punktene. Det er ombudsmannen enig i.
Ombudsmannen kan ikke ta stilling til hvilket antall timer som vil være riktig. Men det at all fars tilsyns- og aktiviseringstid – innimellom oppgavene uttrykkelig nevnt som særlig tyngende omsorgsarbeid i det endelige vedtaket – uten videre er antatt ikke å være særlig tyngende omsorgsarbeid, er neppe i samsvar med forvaltningens utredningsplikt, jf. fvl. § 33 femte ledd. I tillegg vil ombudsmannen vise til rapportene fra 2014 utarbeidet av Y Behandlingssenter, hvor B er på avlastning 50 % av tiden. Disse rapportene viser at når B var der, sov han 3 av 13 netter. De øvrige 10 hadde han anfall og var urolig. I følge far har B minst like urolige netter når han er hjemme. Tidsestimeringen til kommunen synes ikke å ta hensyn til denne opplysningen fra far. Ombudsmannen kan heller ikke se at det for de helgene som B bor hjemme, er tatt hensyn til at far da er alene om omsorgen, og ikke har noen pauser i sine tilsynsoppgaver.
På denne bakgrunn ber ombudsmannen om at Fylkesmannen sørger for at omfanget av fars særlig tyngende omsorgsarbeid blir utredet på nytt, og at det tas hensyn til synspunktene ovenfor.
2. Forsvarlighetskravet
Kravet om at helse- og omsorgstjenester skal være forsvarlige, fremgår av helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd første punktum. I forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven, Prop. 91 L (2010—2011), er forsvarlighetskravet beskrevet på side 263 flg. Der står blant annet:
«Forsvarlighetskravet har en dobbel funksjon. Det er en rettesnor for tjenesten og viser til normer som beskriver hvordan tjenestene bør være. Disse normene utgjør kjernen i forsvarlighetskravet og kan betegnes som god praksis. Samtidig danner normene utgangspunkt for å fastlegge hvor grensen mot det uforsvarlige går. Det vil si de konkrete vurderingene av hvor store avvik fra god praksis som kan aksepteres før avviket medfører at tjenesten blir uforsvarlig.
Mellom god praksis og forsvarlighetskravets nedre grense, vil det være rom for at kommunen kan utøve skjønn. Det følger imidlertid av forsvarlighetskravet at tjenestene må holde tilfredsstillende kvalitet, ytes i tide og i tilstrekkelig omfang.»
Det er sikker rett at Fylkesmannen har full adgang til å prøve om tilbudet til tjenestemottaker oppfyller kravet om en forsvarlig minstestandard. Ved denne lovlighetsvurderingen må Fylkesmannen blant annet vurdere om tjenestemottakerens behov for et helhetlig og koordinert helse- og omsorgstilbud er ivaretatt i en slik grad at tilbudet ikke fremstår som uforsvarlig.
I Prop. 91 L (2010—2011), på side 494, i merknadene til § 4-1, er det presisert at forsvarlighetskravet både gjelder den enkelte tjenesten og tilbudet som helhet:
«Forsvarlighetskravet innebærer ikke bare at deltjenestene hver for seg skal være forsvarlige. Kommunens tilbud som helhet må også være forsvarlig.» (Ombudsmannens utheving.)
Ombudsmannen ber Fylkesmannen merke seg denne klare presiseringen i Prop. 91 L (2010—2011). Fylkesmannens standpunkt om at det er det samlede tjenestetilbudet som er avgjørende for om forsvarlighetskravet er oppfylt, er ikke riktig forståelse av forsvarlighetskravet i § 4-1. Det er ikke nok at tilbudet fremstår forsvarlig samlet sett. Lovens forsvarlighetskrav gjelder både enkelttjenestene hver for seg og det helhetlige tilbudet.
Ifølge Bs far er det flere år siden støttekontakt har vært drøftet som en aktuell tjeneste fra kommunen. Far har også påpekt at en eventuell støttekontakt må ha medisinsk kompetanse for å kunne håndtere sønnens hyppige og uforutsigbare epilepsianfall. Kommunen har ikke kommentert disse påpekningene fra far, bare opplyst at støttekontakttilbudet ikke er benyttet og at far kan ta kontakt med Tildelingskontoret. I saksdokumentene er det hverken informasjon om omfanget av kommunens støttekontakttilbud eller om hvordan kommunen kan sørge for at en støttekontakt for B har nødvendig medisinsk kompetanse. Ombudsmannen må derfor legge til grunn at disse to sentrale spørsmålene knyttet til støttekontakttilbudet ikke er nærmere utredet. Så lenge de ikke er det, kan ikke Fylkesmannen legge nevneverdig vekt på kommunens støttekontakttilbud ved vurderingen av om det helhetlige tilbudet til B og faren hans er forsvarlig.
Fylkesmannen viser også til at det ifølge kommunen ikke er holdepunkter for at det er uforsvarlig at B er på skolen full dag, det vil si drar hjemmefra kl. 08.00 og blir på skolen til kl. 15.00. En forsvarlighetsvurdering må naturligvis ta utgangspunkt i tjenestemottakers faktiske situasjon og behov. Ombudsmannen kan derfor ikke være enig i Fylkesmannens syn på kommunens forsvarlighetsvurdering på dette punkt. Det er klart dokumentert fra Y Behandlingssenter at Bs netter svært ofte – 10 av 13 netter – er preget av epileptiske anfall og uro. Disse nettene kan B – når denne uroen har gitt seg – sove tungt utover morgenen. Det kan vanskelig være tvil om at B har sterkt behov for den søvnen. Det er også dokumentert – og uomstridt – at morgenstell og frokost tar tre timer hver dag. Skulle B benytte skoletilbudet fullt ut, ville det bety at han måtte vekkes/stå opp kl. 05:00 for å være klar til å kjøre til skolen kl. 08:00. Ombudsmannen kan ikke se at Fylkesmannen i sin forsvarlighetsvurdering av det samlede tjenestetilbudet har tatt tilstrekkelig hensyn til Bs krevende netter, særlig hans behov for å kunne sove lenge de fleste morgener eller at både morgenstellet og frokosten hans tar langt tid.
Ombudsmannen har derfor kommet til at Fylkesmannens forsvarlighetsvurdering er i strid med helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1. Fylkesmannen skulle både ha vurdert forsvarligheten av støttekontakttilbudet for seg og forsvarligheten av kommunens samlede tilbud til B og hans far. I tillegg er det en vesentlig svikt ved forsvarlighetsvurderingen av skoletilbudet at Fylkesmannens ikke synes å ha tatt noe hensyn til at skolestart kl. 08.30 overhodet ikke passer med Bs dokumenterte behov for rolige morgener og svært tidkrevende morgenstell.
3. Hensynet til barnets beste
Fylkesmannen har erkjent at spørsmålet om barnets beste ikke var vurdert i denne saken.
Som kjent er forvaltningen forpliktet til å følge FNs barnekonvensjon, som gjelder som norsk lov med forrang fremfor annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. Barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 lyder:
«Ved alle handlinger som vedrører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»
Hensynet til barnets beste er også slått fast i Grunnloven § 104 annet ledd. Det fremgår av forarbeidene at grunnlovsbestemmelsen er utformet etter mønster av barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1, for å kunne trekke veksler på internasjonal tolkingspraksis, jf. dok. 16 (2011–2012) side 192.
Prinsippets innhold er utdypet blant annet i Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.), Barnekonvensjonen – Barns rettigheter i Norge (3. utg. 2016) side 68:
«I enkeltsaker er poenget at det skal skje en konkret og individuell vurdering av hva som er best for det barnet saken gjelder, innenfor de rammene lovgivningen trekker opp.»
I en slik vurdering må man ta utgangspunkt i det enkelte barns behov og forutsetninger, og om nødvendig undersøke dette nærmere. Høyesterett har ved flere anledninger gjennomgått prinsippets betydning i enkeltsaker. I Rt. 2015 s. 93 avsnitt 65 oppsummerer førstvoterende rettstilstanden slik:
«Barnekomiteen fremhever i General Comment No. 14 at artikkel 3 nr. 1 gir en rett for det enkelte barn som er `directly applicable (self-executing) and can be invoked before a court´, jf. avsnitt 6. Det fremheves samme sted at bestemmelsen dessuten virker som et tolkningsprinsipp, og gir preferanse for `the interpretation which most effectively serves the child’s best interests´. Artikkel 3 nr. 1 er også en prosedyrebestemmelse, i den forstand at avgjørelser som gjelder barn, både må vise at barnets interesser er identifisert, og hvordan de er veiet mot andre hensyn. I avsnitt 36-40 utdyper Barnekomiteen selve normen. Det fremgår at hensynet til barnet ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende, jf. her også plenumsdommen i Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 134-136. Men komiteen understreker at ved avveiningen mot andre interesser skal hensynet til barnets beste ha stor vekt – det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.»
Forpliktelsene etter barnekonvensjonen innebærer altså at forvaltningen under saksforberedelsen må kartlegge og identifisere alle berørte barns interesser. Det kreves ikke at vedtaket direkte er rettet mot konkrete barn. Dersom kartleggingen viser at saken berører ett eller flere barns interesser, plikter forvaltningen å legge stor vekt på disse interessene ved sine skjønnsmessige vurderinger. Det må også gå frem av begrunnelsen for vedtaket hvordan disse interessene er vurdert og vektlagt i forhold til andre momenter.
Ombudsmannen har merket seg at Fylkesmannen har økt fokus på å gjøre konkrete vurderinger av barnets best i enkeltsaker. Grunnen til at slike vurderinger ikke kom frem i Bs sak, var at vedtaket primært gjaldt omfanget av de innvilgede tjenestene, ikke hvilke som skulle gis eller hvordan de skulle organiseres. I vedtak om omsorgstjenester som gjelder barn, vil hensynet til barnets beste klart være tungtveiende i mange vurderinger. I rundskriv I-42/98 er det et grunnvilkår at omsorg fra omsorgsyter må være det beste for omsorgsmottaker hvis det skal bli aktuelt med omsorgslønn. Barnets beste vil også være vesentlig i vurderingen av om enkelttjenester og tjenestetilbudet ligger over en forsvarlig minstestandard. At Fylkesmannen foretar en konkret kartlegging av Bs interesser, er nødvendig for å kunne vurdere om det faktiske tjenestetilbudet som kommunen yter, ivaretar Bs beste. Manglende kartlegging, vurdering og vektlegging av Bs beste gjør at saken ikke er behandlet i samsvar med reglene i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 og Grunnloven § 104.
Det bes om at Fylkesmannen gjennomgår og forbedrer sine rutiner for å sikre at det i saker som berører barn, alltid blir foretatt en kartlegging av hva som er de berørte barnas interesser, og at disse interessene tillegges stor vekt ved forvaltningens vurderinger.
Konklusjon
I de to opphevelsesvedtakene påpekte Fylkesmannen at det for omsorgslønn ikke kan settes en øvre grense for antall timer omsorgsarbeid som kan telle med i løpet av et døgn eller en uke. Ombudsmannen er i tvil om Fylkesmannen opprettholdt dette standpunktet i stadfestelsesvedtaket og da tok riktig rettslig utgangspunkt for vurderingen av omsorgsarbeidets faktiske omfang og kommunens innsats for å utrede dette spørsmålet.
Ombudsmannen mener uansett at Fylkesmannens plikt til å påse at saken er «så godt opplyst som mulig», ikke er tilfredsstillende oppfylt, særlig fordi kommunens beregning av fars tidsbruk uten nærmere begrunnelse bygger på strammere tider enn avlastningsinstitusjonens dokumenterte tidsbruk for samme tilsyn og pleie. Fylkesmannens forsvarlighetsvurdering svikter også på avgjørende punkter. Forsvarlighetskravet i helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 gjelder både enkelttjenestene hver for seg og det helhetlige tilbudet til tjenestemottaker.
Ombudsmannen ber Fylkesmannen behandle saken på nytt i lys av ombudsmannens synspunkter ovenfor, og da også oppfylle de krav som gjeldende rett stiller til vurderingene og vektleggingen av hva som er til barnets beste. Fylkesmannen bes også forbedre saksbehandlingsrutinene knyttet til saker som berører barn, slik at disse best mulig sikrer at de krav som gjeldende rett stiller til forvaltningen når det gjelder å ivareta barns beste blir oppfylt.
Saken har pågått siden 2014. Ombudsmannen ber derfor om at Fylkesmannen prioriterer den nye behandlingen, og innen 15. desember 2018 orienterer ombudsmannen om utfallet av Fylkesmannens nye gjennomgang av saken.