A søkte i 2007 om godkjenning for en allerede oppført gjeterhytte til reindriften i Kvalsund kommune. Det ble vist til at hun i over ti år hadde bodd i campingvogn med familien på sommerbeiteområdet, og at dette ikke var en tilfredsstillende løsning. Hun var registrert som driftsmedlem i siidaandelen til sin bror. Sistnevnte bekreftet i brev at A hadde behov for en gjeterhytte for å kunne overholde sine plikter i forbindelse med utøvelsen av næringen.
Områdestyret i Vest-Finnmark anbefalte enstemmig å avslå As søknad. Det ble vist til at «[r]eindriftsmyndighetene har et grunnleggende prinsipp om at gjeterhyttetillatelser kun kan innvilges til innehavere av siidaandel». Av reindriftsagronomens vurdering av saken fremgikk følgende:
«Ved behandling av søknader om gjeterhytter har reindriftsmyndighetene et grunnleggende prinsipp om at gjeterhyttetillatelser kun kan innvilges til innehavere av driftsenhet/siidaandel. Begrunnelsen for dette er at reindriftsmyndighetene ønsker å begrense omfanget av gjeterhytter av hensyn til beiteområdene. Hvis det åpnes for at også driftsmedlemmer kan ha egen gjeterhytte kan man risikere en enorm etablering av nye gjeterhytter. Bare i Vest-Finnmark reinbeiteområde er det registrert mellom 1000 – 1500 personer under siidaandelene. Det sier seg selv at en slik utvikling kan får store konsekvenser for utnyttelsen av beiteområdene.
….
[A] er ikke registrert med egen siidaandel. Hun er oppført som driftsmedlem under sin bror[s] … siidaandel. Denne siidaandelen har allerede gjeterhytte i omsøkt område slik at behovet for ny hytte ikke anses å være tilstede. Selv om reindriftsagronomen har forståelse for at driftsmedlemmer med egen familie har ønske om eget husvære, er det likevel andre hensyn som må vektlegges mer. Reindriftsagronomen holder derfor fast ved prinsippet om at tillatelse til gjeterhytte kun kan gis til innehaver av siidaandel, og vil med grunnlag i dette anbefale at søker ikke gis tillatelse til oppføring av gjeterhytte på …….»
A hadde ytterligere opplysninger i saken, og understreket bl.a. at hun etter en tingrettsdom av 30. juni 2006 hadde driveplikt.
Reindriftssjefen avslo søknaden. Avslaget ble begrunnet med at A ikke hadde egen driftsenhet og heller ikke var innehaver av siidaandel.
A påklaget vedtaket, og understreket at hennes familie på seks hadde behov for gjeterhytte. Det ble vist til at de kom fra en stor reindriftsfamilie, med 11 søsken og deres etterkommere, og at «[d]enne hytta reindriftsagronomen sikter til er av størrelse ca 40 kvm med to små soverom». A påpekte også at gjeterhytta var plassert innenfor et arbeidsgjerde i et område som var båndlagt for reindrift og ikke i et beiteområde hvor dyrene kunne oppholde seg uforstyrret, og at hun var den i siidaandelen som eide flest rein.
Reindriftsstyret tok klagen til følge og godkjente As søknad om gjeterhytte. Vedtaket var i strid med Reindriftssjefens anbefaling, som viste til det grunnleggende prinsippet om at tillatelser til gjeterhytter bare skal gis til utøvere med siidaandel. Reindriftssjefen uttalte imidlertid at «søker kan ha et behov for husvære i sitt sommerbeiteområde». I begrunnelsen for reindriftsstyrets vedtak het det:
«Det går frem av tingrettsdom […] at søker tilhører såkalt ’familieandel’ som ble opprettet ved avtale av 1. april 1997. Vedkommende inngår derfor i siidaens drifts- og arbeidsplaner. Forvaltningspraksis om at kun innehaver av siidaandel skal gis tomt til gjeterhytte vil i dette tilfellet være et urimelig prinsipp, og kan derfor ikke komme til anvendelse her.»
Reindriftssjefen sendte saken til Landbruks- og matdepartementet, som 6. juni 2008 omgjorde Reindriftsstyrets vedtak, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 35 tredje ledd. Departementet skrev i vedtaket at det «ikke bør gis godkjenning etter reindriftsloven § 21 […] til andre enn reinbeitedistrikter, siidaer og siidaandelsinnehavere. I vedtaket het det videre:
«Reindriftsforvaltningen har langvarig og fast praksis på at godkjenning av gjeterhytter i reindriften ikke gis til andre enn de nevnte. Ifølge Reindriftsforvaltningen har denne praktiseringen vært konsekvent.
Som kjent er spørsmålene om hyttebygging i reinbeiteområdene mange og vanskelige, og hvor motstridende interesser gjør seg gjeldende. Det er mange personer som har reinmerke og som i tilfelle en endring av praksisen, skulle kunne søke om å få godkjenning for oppføring av egen hytte. Dette vil kunne innebære en omfattende hyttebygging og vanskelige avgrensningsspørsmål. Offentlige interesser tilsier derfor en restriktiv praksis knyttet opp mot kriteriene nevnt ovenfor.»
As advokat brakte saken inn for ombudsmannen med anførsel om at departementet ikke hadde formell adgang til å omgjøre Reindriftsstyrets vedtak. Det ble videre fremholdt at departementet hadde lagt til grunn en uriktig lovanvendelse og påpekt at også reindriftsutøvere uten siidaandel kan ha mye rein og et behov for en gjeterhytte.
Det ble funnet grunn til å undersøke deler av saken nærmere med departementet. I brev 20. mai 2009 ble det vist til departementets begrunnelse i vedtaket 6. juni 2008 og stilt følgende spørsmål:
«1. Det bes om en kort, generell redegjørelse for det nærmere innholdet i nevnte praksis. Hvordan er praksis for eksempel i forhold til reinbeitedistriktene?
2. Åpner reindriftsloven § 21 første ledd for å avgjøre søknaden ut fra et slikt ’grunnleggende prinsipp’ og ’fast og langvarig praksis’ uten at det foretas en konkret vurdering i hver sak av om gjeterhytte er ’nødvendig[e]’?
Har departementet vurdert konkret om As omsøkte gjeterhytte er ’nødvendig[e]’, jf. reindriftsloven § 21 første ledd, selv om hun ikke er siidaandelsinnehaver? Det vises i den forbindelse til klage 4. februar 2008, der A under avsnittet om ’vurdering av behovet’ gjør gjeldende at hennes brors gjeterhytte allerede er liten i forhold til behovet og at det derfor er nødvendig for hennes reinsdriftsutøvelse med egen hytte.
3. Departementet viser i vurderingen 6. juni 2008 til at ’spørsmålene om hyttebygging i reinbeiteområdene [er] mange og vanskelige, og hvor motstridende interesser gjør seg gjeldende’, at en endring av nevnte praksis ’vil kunne innebære en omfattende hyttebygging og vanskelige avgrensningsspørsmål’, og at ’offentlige interesser’ derfor tilsier en restriktiv praksis. Foretar ikke departementet her mer en interesseavveining enn den nødvendighetsvurderingen som reindriftsloven § 21 første ledd synes å gi anvisning på?»
Departementet svarte i brev 26. juni 2009 følgende:
«Innledningsvis vises det til at utøvelse av lovlig reindrift i de samiske reinbeiteområdene etter loven også innebærer en rett til aktivitet og tiltak på annens eiendom i fell og utmark, jfr. reindriftslovens kapittel 3. Denne retten innebærer blant annet bygging av reingjerder og anlegg som trengs for driften. Når det gjelder oppføring av gjeterhytter, er hensikten med bestemmelsen at utøverne skal kunne føre tilsyn med reinen og se til at den holder seg på lovlig beiteområde.
Før vi orienterer nærmere for praksisen mht hyttebygging etter reindriftslovens § 21, vil vi gå nærmere inn på hvordan bestemmelsen er å forstå.
Sentrale vilkår knyttet til bestemmelsen er at gjeterhytta skal være nødvendig for å utøve reindrift. Etter departementets syn må begge disse vilkårene tolkes i lys av lovens formålsbestemmelse og prinsippene om at loven skal bidra til en bærekraftig reindrift.
Lovens formål er at den skal legge til rette for en økologisk, økonomisk og kulturelt bærekraftig reindrift. Hensynet til økologisk bærekraft innebærer at reintallet må tilpasses ressursgrunnlaget. Hensynet til økonomisk bærekraft stiller krav til produktivitet, inntjeningsevne, kostnadseffektivitet, etc. Dette innebærer også at det må være et rimelig forhold mellom næringens ressursgrunnlag og det antall mennesker som skal finne inntekts- og sysselsettingsmuligheter i reindriften.
Disse prinsippene gjenspeiles også i andre bestemmelser i loven. Som det fremgår av kapittel 2, er det to vilkår for å eie rein i det samiske reinbeiteområdet, nemlig at vedkommende må ha rett til reinmerke og at reinen vedkommende eier må inngå i en siidaandel eller sideordnet rekrutteringsandel.
Av § 11 fremgår det at en etablering av siidaandel (tidligere driftsenhet) må godkjennes av samtlige innehavere av siidaandeler i den aktuelle siidaen. Siidaen og siidaandeler har dermed fått tildelt sentrale roller gjennom loven.
All rein skal altså inngå i en siidaandel, og den registrerte innehaver er ansvarlig for at samtlige reineiere i andelen føres opp på skjemaet ’Melding om reindrift’ med det antall dyr vedkommende eier, jfr. § 18. Likeledes er siidaandelshaver ansvarlig for at driften i siidaen utøves i samsvar med lover, regler og øvrige bestemmelser for næringen, jfr. kapittel 4.
Prinsippene i loven innebærer bl.a. at bestemmelsen i § 21 regulerer rettigheter av mer kollektiv karakter, og som er nødvendig for at næringen skal kunne drive en bærekraftig reindrift. Hva som er nødvendig må da vurderes og avveies i forhold til reindriftens behov for gjeterhytte, samt behovet for å holde hyttebyggingen på et slikt nivå at dette er i samsvar med målet om en bærekraftig reindrift.
Prinsippene i loven er lagt til grunn gjennom den praksisen som har vært ført mht praktiseringen av reindriftsretten. I Norge fins det ca. 3000 reineiere og reinmerkeinnehavere. Reintallet til hver enkelt varierer i stor grad, fra en rein til mange hundre dyr. Etter samisk tradisjon har de fleste arvet sitt reinmerke eller fått det i dåpsgave, ofte sammen med en rein (kalv). Mange av disse er sysselsatt utenfor reindriften.
Den praksisen som det er lagt opp til med utgangspunkt i lovens prinsipper, er viktig også av hensyn til næringens økologiske bæreevne og generelle miljøhensyn. Ved at antall hytter begrenses til det som er strengt nødvendig, reduseres negative konsekvenser i form av arealbeslag, motorisert ferdsel og støy.
Etter reindriftsloven av 1978 var det fast praksis i reindriftsforvaltningen ikke å gi tillatelser til gjeterhytter i reindriften til andre enn reinbeitedistrikter, driftsenheter i fellesskap eller driftsenheter. Det skal ifølge Reindriftsforvaltningen ikke ha blitt gitt tillatelse til oppføring av hytter til enkeltreineiere/sytingsreininnehavere i driftsenheten.
Med dagens reindriftslov er denne praksisen videreført. Det ’laveste nivå’ som får tillatelse til gjeterhytte, er siidaandelen. Ifølge Reindriftsforvaltningen kommer det i praksis heller ikke inn søknader fra andre enn siidaandeler, siidaer og distrikter om å få satt opp gjeterhytter.
For øvrig kan det nevnes at nevnte praksis også gjenspeiles i regelverket for økonomisk støtte til oppføring av gjeterhytter. Ifølge retningslinjene for støtte gjennom Reindriftens Utviklingsfond, kan tilskudd til gjeterhytter innvilges til siidaandel, siida, reinbeitedistrikt og tamreinlag. Dette regelverket er utarbeidet i samarbeid mellom staten og Norske Reindriftsamers Landsforbund.»
Klageren kom med merknader, der det bl.a ble anført at ordlyden i reindriftsloven § 21 måtte legges til grunn. Departementet hadde ikke ytterligere merknader i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Departementet synes i vedtaket 6. juni 2008 å ha lagt til grunn at de formelle vilkårene i fvl. § 35 tredje ledd for omgjøring av Reindriftsstyrets vedtak 18. april 2008 var oppfylt. Jeg har ikke rettslige merknader til dette.
I lov 15. juni 2007 nr. 40 om reindrift (reindriftsloven) § 21 første ledd heter det:
«Retten til å utøve reindrift gir rett til i utmark å disponere grunn til nødvendige hytter og gammer for folk og til buer og stillinger som trengs til oppbevaring av løsøre og matvarer.»
Søknad om oppføring av gjeterhytte i reindriften skal godkjennes av Reindriftsstyret, jf. forskrift 1. november 1982 nr. 1569 (heretter forskriften) § 1 første ledd.
Slik saken er opplyst her, synes det ubestridt at A har rett til å utøve reindrift, jf. reindriftsloven § 21 første ledd.
Reindriftslovens § 21 første ledd oppstiller videre et vilkår om at gjeterhytte er «nødvendig» for den som søker om det.
A har fått avslag på søknad om oppføring av gjeterhytte i reindriften under henvisning til at hun er driftsmedlem i siidaandel, og ikke innehaver av slik andel. Departementet har i brevet hit 26. juni 2009 lagt til grunn at det er «fast praksis» i reindriftsforvaltningen etter reindriftsloven fra 1978 ikke å gi tillatelser til gjeterhytter i reindriften til andre enn reinbeitedistrikter, driftsenheter i fellesskap eller driftsenheter. Det uttales at etter den nye reindriftsloven fra 2007 er «[d]et ’laveste nivå’ som får tillatelse til gjeterhytte, […] siidaandelen». Jeg forstår departementets svar slik at denne praksisen ble lagt til grunn for avslaget i departementets vedtak 6. juni 2008, og at det dermed ikke ble foretatt en konkret vurdering av om As omsøkte gjeterhytte var «nødvendig», jf. reindriftsloven § 21 første ledd.
Spørsmålet er om departementet hadde adgang til å omgjøre områdestyrets godkjennelse av As søknad om gjeterhytte, slik at søknaden ble avslått, under henvisning til et prinsipp om at søker «minst» må være innehaver av en siidaandel for å kunne få godkjent en gjeterhytte. Forvaltningens praktisering av en bestemmelse må ligge innenfor rammen av det som er fastsatt ved lov og andre overordnede regler. Om departementet hadde en slik adgang, må derfor i første rekke bero på en tolkning av reindriftslovens § 21 første ledd.
Utover vilkåret om at søker har rett til å utøve reindrift, er det ut fra ordlyden i reindriftslovens § 21 første ledd ingen begrensning i hvem som har rett til nødvendig gjeterhytte. Det avgjørende for om tillatelse skal gis, synes med andre ord å bero på en konkret vurdering av om slik hytte er nødvendig for søker. En naturlig forståelse av forskriften, underbygger denne forståelsen. I forskriften presiseres det i § 1 andre ledd at søknaden skal «grunngi det reindriftsmessige behov» for en gjeterhytte, uten at det fremgår noen begrensninger i hvem som kan ha rett på slik hytte.
Reindriftsloven § 21 om rett til husvære og buer mv. er en videreføring av § 10 i den tidligere reindriftsloven 9. juni 1978 nr. 49, se Ot.prp. nr. 25 (2006-2007) s. 59. Jeg kan ikke se at det verken i forarbeidene til den gamle eller den nye loven nevnes eller redegjøres for den praksis departementet har vist til i denne saken. Både i Ot.prp. nr. 9 (1976-1977) og i NOU 2007:13 s. 389 omtales imidlertid kravet til nødvendighet. Det presiseres samtidig i NOU 2007:13 s. 389 at det i praksis opereres med et «relativt strengt nødvendighetskrav». Når lovgiver i den nye loven har valgt å videreføre et nødvendighetskrav, uten å ta inn i lovteksten at det ikke kan gis tillatelse til driftsmedlemmer i siidaandel, tyder det på at lovgiver ikke har ønsket å begrense retten til gjeterhytte til bestemte personer/grupper, men at det skal foretas en konkret nødvendighetsvurdering ved hver enkelt søknad.
Departementet har i brev 26. juni 2009 lagt til grunn at «[d]en praksis som det er lagt opp til med utgangspunkt i lovens prinsipper, er viktig også av hensyn til næringens økologiske bæreevne og generelle miljøhensyn» og at «[v]ed at antall hytter begrenses til det som er strengt nødvendig, reduseres negative konsekvenser i form av arealbeslag, motorisert ferdsel og støy». Jeg har ikke rettslige merknader til dette, og ser at det også i teorien legges til grunn en streng nødvendighetsvurdering, jf. Susann Funderud Skogvangs «Samerett», 2. utgave, s. 265.
Det jeg finner problematisk er at forvaltningens praktisering og forståelse av reindriftslovens § 21 første ledd innebærer at det ikke foretas en konkret vurdering av nødvendigheten av gjeterhytte dersom søker ikke er innehaver av siidaandel. Det er med andre ord ikke snakk om en forvaltningspraksis der det er gitt retningslinjer eller føringer for det skjønn som forvaltningen skal utøve, men en praksis som innebærer en utelukkelse av den skjønnsmessige vurderingen som loven oppstiller. Sett i lys av at søker har «rett» til gjeterhytte dersom denne anses nødvendig jf. reindriftsloven § 21 første ledd, får en slik praktisering preg av et inngrep i noe borgeren vil kunne ha rettskrav på. Jeg kan ikke se at reindriftslovens § 21 første ledd åpner for en slik forvaltningspraksis.
Jeg har på denne bakgrunn kommet til at det knytter seg «begrunnet tvil», jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 § 10, til om departementet hadde adgang til å omgjøre Reindriftsstyrets vedtak og opprettholde avslaget på As søknad, da det ikke ble foretatt en konkret vurdering av om omsøkte gjeterhytte var «nødvendig» i denne saken, jf. reindriftslovens § 21 første ledd. Jeg må derfor be departementet om å vurdere saken på nytt, i lys av det jeg har fremholdt og i lys av de anførsler A har fremsatt i saken for at en gjeterhytte er «nødvendig» for hennes reindrift.
Departementet har i brev 26. juni 2009 definert den praksis som ble lagt til grunn i vedtaket 6. juni 2008 slik at tillatelse til gjeterhytte i reindriften ikke gis til andre enn «reinbeitedistrikter, driftsenheter i fellesskap eller driftsenheter». I det nevnte vedtaket ble det lagt til grunn at det ikke burde gis godkjenning for gjeterhytte til andre enn «reinbeitedistrikter, siidaaer og siidaandelsinnehavere». Det fremstår som uklart for meg om departementet har ment at en søker «minst» må være en siidaandel, eller om søkeren må være innehaveren av en siidaandel, for å kunne få godkjent gjeterhytte. Dersom praksisen har gått ut på at det ikke er siidaandelen som sådan som i fellesskap skal kunne få godkjent en gjeterhytte, men kun innehaveren av siidaandelen, kan det medføre at de øvrige medlemmene også har et berettiget behov for en gjeterhytte i sin reindrift. Det bes på denne bakgrunn om at departementet i den fornyede vurderingen tydeliggjør hva praksisen har gått ut på, dersom denne skal vektlegges i den konkrete nødvendighetsvurderingen som jeg nå har bedt om at foretas.
Med denne uttalelsen har jeg ikke ment å gi utrykk for noen mening om hva utfallet av denne fornyede vurderingen bør bli, eller om hvor strengt kravet til nødvendighet i reindriftslovens § 21 første ledd skal forstås.
Jeg ber om å bli underrettet om utfallet av den nye vurderingen.»