• Forside
  • Uttalelser
  • Oppholdstillatelse på humanitært grunnlag i asylsak – hensynet til barns beste m.v.

Oppholdstillatelse på humanitært grunnlag i asylsak – hensynet til barns beste m.v.

Saken gjelder Utlendingsnemndas avgjørelse om å avslå søknaden fra en borger om beskyttelse (asyl) i Norge, og om ikke å innvilge oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Da saken ble endelig avgjort av nemnda, hadde søkerens kone og deres syv felles barn fått oppholdstillatelse på grunn av «sterke menneskelige hensyn». Det sentrale spørsmålet for ombudsmannens undersøkelser har vært om hensynet til barna ble tilstrekkelig vurdert i farens sak.

Utlendingsnemnda må kritiseres for ikke å ha synliggjort hvordan hensynet til barna er blitt vurdert. Det hefter tvil ved om vurderingen har vært tilfredsstillende på dette punktet. Videre er det uheldig at nemnda ikke kan sees å ha vurdert om det var behov for å sende saken tilbake til førsteinstansen for å ta stilling til de nye omstendighetene. Enkelte faktiske forhold synes ikke å være tilfredsstillende belyst. Samlet sett har disse svakhetene ført til at det er begrunnet tvil ved avgjørelsen om ikke å innvilge oppholdstillatelse. Nemnda bes om å behandle saken på nytt.

Oppfølging

Sakens bakgrunn

A fremmet søknad om beskyttelse i Norge … 2008. Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet … mars 2009. I juni samme år kom hans kone og syv mindreårige barn til Norge, og alle fikk innvilget oppholdstillatelse ved Utlendingsdirektoratets vedtak 13. november 2009 på grunnlag av sterke menneskelige hensyn. I avgjørelsen viste direktoratet til at det hadde vært lagt vekt på «…at det her dreier seg om en barnefamilie, barnas livssituasjon, den generelle sikkerhetssituasjonen og de humanitære forholdene på søkerens hjemsted». Direktoratets avslag på As søknad ble opprettholdt av Utlendingsnemnda kort tid etter i vedtak 29. desember 2009. Ved vurderingen av om det forelå slike sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket som kunne gi grunnlag for en oppholdstillatelse, uttalte nemndlederen at det forhold at resten av familien allerede hadde fått innvilget sine søknader, ikke kunne tillegges vekt. Nemndlederen viste kort til at det er gitt «egne regler for familiegjenforening i loven og forskriften». Hensynet til barna ble ikke nevnt.

En anmodning om omgjøring ble avslått 11. september 2010. I denne avgjørelsen ga nemnda v/nemndleder på ny uttrykk for at hensynet til familierelasjoner må anses som tilstrekkelig ivaretatt gjennom reglene for oppholdstillatelse på grunnlag av familieinnvandring. Nemndlederen uttalte at slike omstendigheter ikke tillegges «vesentlig vekt» i forbindelse med asylsaker. Hensynet til barna ble heller ikke her uttrykkelig nevnt.

Saken ble igjen anmodet omgjort i mars 2011. Anmodningen var i hovedsak begrunnet med familiens og klagerens situasjon. Klageren hadde oppholdt seg på asylmottak, først i X og deretter i Y, mens resten av familien bodde i en leilighet i X. Det ble anført å være «helt umulig» for hans kone å ha eneansvaret for de syv barna. Dette ble forsterket av at det nest yngste barnet var sykt og derfor i perioder måtte oppholde seg på sykehus. I tillegg hadde den eldste sønnen utvist tiltakende utagerende og voldelig atferd, noe som hadde resultert i en bekymringsmelding til barnevernet. Nemnda anså imidlertid fortsatt ikke at det var grunnlag for en omgjøring. I avgjørelse 14. juli 2011 viste nemndlederen til «en rekke muligheter til bistand fra norske myndigheter for familier i en vanskelig situasjon». Nemnda påpekte også at det var «underlig» at klageren ikke valgte å bo sammen med familien og bistå ektefellen med ansvarsoppgavene i hjemmet så lenge han oppholdt seg i Norge.

Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra

I brev 3. oktober 2011 klaget B til ombudsmannen på vegne av A. Han anførte at avslaget på søknaden om oppholdstillatelse måtte skyldes «en misforståelse». Barna var «veldig frustrerte» og hadde «mye problemer». Ifølge B oppholdt A seg til vanlig på et asylmottak i Y, men han hadde «fått lov til å bo hjemme mens mor [var] på sykehus».

Etter en gjennomgang av sakens dokumenter ble Utlendingsnemnda i brev herfra 4. januar 2012 bedt om å kommentere, og eventuelt begrunne, sin uttalelse i klagevedtaket om at hensynet til familierelasjoner ikke skal tillegges vekt ved vurderinger av om oppholdstillatelse bør innvilges på humanitært grunnlag. Nemnda ble også bedt om å gi sitt syn på hvorfor A ikke syntes å ha vært vurdert som en del av familien etter at hans kone og barn fikk innvilget oppholdstillatelse i Norge. Til sist ble nemnda bedt om å svare på om hensynet til barnas beste hadde vært vurdert konkret, og i så fall om vurderingen etter nemndas syn var tilstrekkelig synliggjort i avgjørelsene.

Spørsmålene ble besvart av Utlendingsnemnda v/sekretariatet 3. februar 2012. Nemnda presiserte i brevet at selv om to ektefeller har asylsøknader under behandling på samme tid, vil det likevel dreie seg om separate saker. Både behandlingsløp og utfall i sakene kan derfor bli ulikt. Dersom ektefellene søker samtidig, vil sakene imidlertid normalt behandles samlet og få likt utfall. Blir søknadene fremsatt på ulike tidspunkt, vil det også bli vurdert om det er behov for å samordne sakene. Et relevant hensyn i denne sammenheng ble opplyst å være om en samlet vurdering ville føre til bedre opplysning av søkernes beskyttelsesbehov. Andre hensyn var blant annet gjeldende status i sakene, hvilken betydning utfallet i den ene saken kunne ha for utfallet i den andre, og saksbehandlingstiden.

Når det gjaldt bruken av begrepet «familie», opplyste nemnda for sin egen del at dette ble brukt om både «ektefeller med barn, aleneforeldre med barn og ektefeller uten barn». Det kunne imidlertid ikke sies noe om Utlendingsdirektoratets begrepsbruk. Nemnda uttalte at direktoratet var kjent med at de ikke kunne «binde klageinstansen med sin vurdering på et slikt punkt». Nemnda gikk deretter inn på hvilken betydning det hadde hatt for vurderingen av As sak at hans kone og barn allerede hadde fått opphold. Om dette het det:

«Ved behandlingen av klagen var UNE klar over at mor og barna var gitt tillatelse. Betydningen av denne omstendigheten er vurdert etter hhv tidligere utl § 8 annet ledd, jf utlf § 21 annet ledd og senere etter gjeldende utl. § 38. Av begrunnelsen i 29.12.2009 fremgår det at det ikke er funnet å foreligge sterke menneskelige hensyn i saken og at far heller ikke anses å ha en særlig tilknytning til riket. I forbindelse med tilknytningsvurderingen fremgår det at det ikke kan tillegges vekt at ektefellen og barna er gitt tillatelse (på et grunnlag som innebar at de ikke ble ansett å ha et beskyttelsesbehov). Begrunnelsen er imidlertid ikke tilstrekkelig nyansert. At ektefelle og barn har fått tillatelse kan ikke alene tilsi at han kan gis tillatelse, men momentet kan inngå som et moment sammen med flere andre momenter som eventuelt tilsier at tillatelse gis. I begrunnelsen i de etterfølgende beslutninger nyanseres og utbygges for øvrig denne del av begrunnelsen noe.

Etter forarbeidene i Ot. Prp. (2006 – 2007) pkt. 7.6.3.5 skal saker vurderes etter bestemmelsen om familieinnvandring “dersom det er familierelasjonen som er det eneste eller det vesentligste tilknytningsforhold”. Ut fra vedtak og beslutninger i fars sak, synes familierelasjoner å ha vært det eneste eller vesentligste tilknytningsforhold, hvilket også har begrunnet henvisningene til reglene om familieinnvandring. Søknad om familieinnvandring fra far ble først fremmet 14.10.2011.»

Nemnda erkjente imidlertid at det burde ha vært synliggjort gjennom avgjørelsene i farens sak hvordan hensynet til barna ble vurdert. I svarbrevet hit het det:

«Det fremgår av avgjørelsene at UNE er kjent med alle relevante forhold, og da spesielt barnas situasjon, herunder deres situasjon som følge av morens egne problemer og fars fravær idet han har valgt å bo på mottak i en annen kommune fremfor å bo med familien under sitt ulovlige opphold etter avslaget i klagesaken. Videre fremgår det av vedtaket at UNE var kjent med at mor og barn ikke var gitt tillatelse som bygget på et beskyttelsesbehov, hvilket også innebærer at de kan velge å returnere til hjemlandet sammen med ektefelle/far, jf at en tillatelse gir rett, men ikke plikt til å oppholde seg her.»

Avslutningsvis uttalte nemnda at det er «i samsvar med praksis å henvise til familiegjenforeningsreglene i saker der familierelasjoner er det vesentligste tilknytningsforhold». I denne saken anså nemnda det dessuten som «uklart i hvilken utstrekning far var interessert i å ha kontakt med barna», og konkluderte til sist med at dette «er et forhold som primært bør søkes avklart i forbindelse med en søknad om familieinnvandring».

Nemndas svarbrev ble oversendt B. Han fremholdt i brev hit at de aktuelle sakene burde ha vært behandlet samlet, og at As kone og barn hadde kommet til Norge nettopp for at familien skulle gjenforenes. Når det gjaldt bosituasjonen, uttalte han at antydningene om at A ikke ønsket kontakt med barna var «tatt fullstendig ut ifra luften». Innholdet i brevet er nærmere gjengitt nedenfor. Brevet ble oversendt Utlendingsnemnda, som ikke har kommet med merknader.

B har senere orientert om at A også har fått avslag på sin søknad om oppholdstillatelse etter reglene om familieinnvandring. Kopi av direktoratets vedtak 19. mars 2012 og klage 25. april 2012 var vedlagt. Begrunnelsen for avslaget var at søknaden ble fremsatt fra Norge, uten at vilkårene for å søke fra riket var oppfylt. Han skal nå bo sammen med ektefellen og barna i X, og ifølge B «fungerer [familien] veldig bra når far er hjemme».

Mitt syn på saken

1. Innledning – hensynet til barnets beste

På vedtakstidspunktet var utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 fortsatt gjeldende. De etterfølgende beslutningene i saken er derimot fattet etter den nye utlendingsloven 15. mai 2008 nr. 35, som trådte i kraft 1. januar 2010.

Etter utlendingsloven 1988 § 8 annet ledd, som er videreført i utlendingsloven 2008 § 38 første ledd, kan oppholdstillatelse innvilges selv om vilkårene i loven ellers ikke er oppfylt. Vilkårene for opphold på dette (humanitære) grunnlaget er at det enten foreligger sterke menneskelige hensyn eller at utlendingen har særlig tilknytning til riket.

I utlendingsloven 2008 § 38 tredje ledd første punktum heter det at i «saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Av forarbeidene til utlendingsloven (Ot. prp. nr. 75 (2006 – 2007) pkt. 7.6.4) fremgår det også uttrykkelig at hensynet til barnets beste skal tas med i vurderingen av «om myndighetene kan fatte et vedtak som innebærer at barnet vil bli splittet fra ett av sine nærmeste familiemedlemmer». Henvisningen til barnets beste er ny. Forpliktelsen til å vurdere barnets beste som et grunnleggende hensyn har imidlertid sin bakgrunn i FNs barnekonvensjon 20. november 1989, som også på vedtakstidspunktet var gjeldende som norsk lov med forrang fremfor annen lovgivning, jf. menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 § 2 nr. 4 og § 3. Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 lyder:

«Ved alle handlinger som vedrører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

2. Utlendingsnemndas begrunnelsesplikt ved vurderingen av hensynet til barnas beste

A har syv barn som alle bor i Norge, og som ankom landet samlet i juni 2009. Viktigheten for barna av å ha ham tilgjengelig som omsorgsperson har vært fremhevet fra flere hold. Selv om det fra nemndas side har vært uttrykt noe tvil ved hvor nært forhold han har til sin familie, må det legges til grunn at avgjørelsen i farens utlendingssak berørte barna. Hensynet til deres beste skulle derfor ha vært et grunnleggende moment ved vurderingen av om oppholdstillatelse skulle gis, både etter tidligere og etter gjeldende utlendingslov.

I henhold til forvaltningsloven 10. februar 1967 § 25 første ledd skal et enkeltvedtak foruten å opplyse om de relevante rettsreglene for avgjørelsen, til en viss grad også angi «den problemstilling vedtaket bygger på». Når det gjelder skjønnsutøvelsen, heter det videre i bestemmelsens tredje ledd at de «hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes». Begrunnelsen skal blant annet bidra med nødvendig og tilstrekkelig informasjon til å forstå avgjørelsen. I tillegg skal reglene om begrunnelse bidra til å bevisstgjøre beslutningstakerne, og på den måten sikre vedtakets kvalitet. Forpliktelsen til å vurdere barnets beste som et grunnleggende hensyn innebærer at denne vurderingen også bør fremgå av vedtaket.

Innholdet i begrunnelsesplikten for vedtak der barn er berørt, er nå også presisert særskilt i utlendingsforskriften 15. oktober 2009 nr. 1286 § 17-1a. Bestemmelsen lyder:

«I vedtak som berører barn, skal det fremkomme hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vektlagt, med mindre det anses unødvendig.»

Bestemmelsen ble tilføyd ved endringsforskrift 20. juni 2011 nr. 672. I rundskriv G-2011-6, som ble utarbeidet av det daværende Justis- og politidepartementet i forbindelse med ikrafttredelsen av forskriftsbestemmelsen, er det uttalt at endringen innebærer «en presisering av at hensyn som gjelder barn skal fremgå særskilt av vedtakene». Hensikten var ikke å endre, men å tydeliggjøre innholdet i begrunnelsesplikten, og med det styrke barns rettssikkerhet i disse sakene. Det må derfor kunne legges til grunn at et tilsvarende krav til begrunnelse gjaldt på vedtakstidspunktet i denne saken.

I rundskrivet er det også presisert at «vedtak som berører barn» er ment å vise til en videre personkrets enn det som følger av partsbegrepet i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e. Hvordan hensynet til et barn har vært vurdert må derfor også fremgå «for eksempel når vedtaket gjelder nær familie». Sakens kompleksitet, hvilken betydning vedtaket har for barna, og i hvor stor grad det er behov for begrunnelse, vil videre kunne spille inn på begrunnelsespliktens omfang i den enkelte sak.

Klagerens familie ble splittet ved As avreise fra … i oktober 2007. Han hadde etter det jeg forstår ikke kontakt med sine barn før de ankom Norge i 2009. Det er få opplysninger om kontakten etter dette tidspunktet. Uansett ville et avslag og en påfølgende utreise innebære at A, i alle fall midlertidig, ville bli avskåret fra å kunne være en støtte og en omsorgsperson for barna. I denne situasjonen hadde nemnda en plikt til å begrunne avslaget i desember 2009 med hensyn til hvilke vurderinger som var gjort av barnas situasjon. Selv om det i noe større grad synes å ha vært sett hen til opplysningene om barna i de senere beslutningene, fremgår det heller ikke her om barnas behov har vært vurdert som et «grunnleggende hensyn».

En tydelig vurdering av barnas forhold, og av hvordan hensynet til deres beste ble avveid opp mot andre relevante forhold, ville ha bidratt til å styrke barnas rettssikkerhet i saken. Dette ville også ha styrket tilliten til at det faktisk var sett hen til barnas situasjon som et grunnleggende hensyn. At det i klagevedtaket ikke fremkom noe om hensynet til barna, og at dette hensynet bare i svært begrenset grad er nevnt i de siste avgjørelsene, må derfor kritiseres. Utlendingsnemndas erkjennelse av at dette hensynet i større grad burde ha vært synliggjort er utvilsomt på sin plass.

3. Betydningen av at ektefellen og barna fikk innvilget oppholdstillatelse på humanitært grunnlag

3.1 Hensynet til familierelasjoner i asylsaker

I avslaget fra 2009 synes nemndlederen å ha lagt til grunn at det ikke var adgang til å legge vekt på at klagerens ektefelle og barn allerede hadde fått oppholdstillatelse. Det er i stedet kort vist til «egne regler for familiegjenforening». I senere avgjørelser er det uttalt at familierelasjoner ikke tillegges «vesentlig vekt ved søknad om beskyttelse», og det vises igjen til reglene om familieinnvandring. I svarbrevet hit har nemnda som nevnt uttalt at der familierelasjoner er det vesentligste tilknytningsforholdet, henvises det til regler om familieinnvandring.

Jeg minner igjen om at hensynet til barn er gitt et eksplisitt menneskerettslig vern i FNs barnekonvensjon, og at reglene er gitt forrang fremfor nasjonale regler ved motstrid etter menneskerettsloven. Utlendingsloven skiller skarpt mellom asylsaker – der skjønnsmessige spørsmål om opphold på humanitært grunnlag skal vurderes subsidiært – og saker om familieinnvandring, som er detaljregulert. Men i saker der barn er berørt, kan det ikke trekkes et slikt strengt skille. Barnekonvensjonens bestemmelser, herunder hensynet til barns beste i art. 3, er relevant i alle saker, også i subsidiære vurderinger i asylsaker. Utlendingsnemnda, som ikke har herredømme over den videre behandlingen av en eventuell søknad om familieinnvandring, og derved As muligheter til å bli værende i Norge, kan altså ikke utsette en vurdering av hva som er til barnas beste til en slik sak skulle dukke opp. Hvor grundig vurderingen skal være, og hvilken vekt hensynet til barn skal ha, er imidlertid et annet spørsmål.

I denne saken er det flere forhold som tilsa en grundig vurdering av hva som var best for barna i farens asylsak. Familiens situasjon var i utgangspunktet sårbar med tunge omsorgsoppgaver for moren, som selv måtte lære å tilpasse seg det norske samfunnet. Barna opplyses å ha hatt lite eller ingen skolegang før de kom til Norge, noe som igjen kan vanskeliggjøre tilpasningen, særlig for de eldste barna. Dertil kommer senere opplysning om alvorlig sykdom hos ett av barna og utagering hos et annet i den siste omgjøringsbegjæringen. Hvis far kan være en omsorgsperson, noe opplysningene fra fullmektigen tyder på, er det vanskelig å forstå at nemnda avslår den siste omgjøringsbegjæringen ved bl.a. å vise til «en rekke muligheter til bistand fra norske myndigheter for familier i en vanskelig situasjon».

Nemnda har vist til uttalelser i forarbeidene til den nye utlendingsloven om at saker skal vurderes etter regler om familieinnvandring der familierelasjoner er det vesentligste tilknytningsforholdet. Det er neppe As og familiens situasjon som lovgiver her har hatt i tankene. Klageren kom jo lenge før resten av familien, som etter opplysningene valgte Norge for å bli gjenforent med ham. Saken til A fremstår ikke som et forsøk på omgåelse av utlendingsrettslige regler, hvis fullmektigens opplysninger er korrekte. Familien hadde i noen måneder saker til behandling samtidig. Hadde kona og barna ankommet tidligere, eller hadde As sak tatt lengre tid å behandle, er det mulig at sakene hadde blitt vurdert i sammenheng. Om As sak da hadde fått et annet utfall, bør være et sentralt spørsmål.

3.2 Burde saken vært sendt tilbake til Utlendingsdirektoratet for ny vurdering?

Saken til A var allerede oversendt til klagebehandling i nemnda da direktoratet innvilget oppholdstillatelse til ektefellen og barna. I vedtaket 13. november 2009 heter det som nevnt innledningsvis at det er «lagt vekt på at det her dreier seg om en barnefamilie, barnas livssituasjon, den generelle livssituasjonen og de humanitære forholdene på søkerens hjemsted». Jeg forstår dette slik at det er hensynet til barna som har vært avgjørende for direktoratet, og at ektefellen fikk tillatelse som mor og omsorgsperson for barna. Et spørsmål som reiser seg er da om As sak burde ha vært sendt tilbake til førsteinstansen for å ta stilling til om også han burde regnes som en del av familien og få oppholdstillatelse sammen med barna. At sakene ikke tidligere var forent til felles behandling kan neppe kritiseres.

Av forvaltningsloven § 34 annet ledd følger det at klageinstansen kan «prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter». I utgangspunktet var det derfor opp til nemnda som klageinstans å ta stilling til betydningen av at ektefellen og barna hadde fått opphold. Noen ganger kan det imidlertid være hensiktsmessig at saken returneres for videre saksforberedelse og/eller en ny vurdering. Rettssikkerhetshensyn kan for eksempel tilsi at nye, sentrale omstendigheter bør vurderes av førsteinstans. På asylfeltet er dette utdypet nærmere i nemndas interne retningslinjer «Toinstansbehandling av nye anførsler i asylsaker som påberopes i klageomgangen eller omgjøringsanmodning». I punkt 2.1 i retningslinjene er det presisert at nye anførsler i saken som ikke gjelder søkers behov for beskyttelse, herunder hensyn til barn, normalt ikke anses å gi tilstrekkelig grunn til å returnere saken til direktoratet, og at det i så fall bør «foreligge helt spesielle omstendigheter». Videre heter det at om en slik sak bør returneres til UDI for førsteinstansbehandling av en ny anførsel, eventuelt bør være «gjenstand for en konkret vurdering i det enkelte tilfellet».

Spørsmål om en søker skal få oppholdstillatelse i egenskap av å være omsorgsperson for barn, er en grunnleggende annen vurdering enn om vedkommende skal få innvilget opphold på grunn av egne forhold. Her ville et avslag innebære at ektefellen fikk eneomsorgen for syv barn mellom fire og elleve år, i et land hvor hun selv bare hadde vært i kort tid. Dette fortoner seg, som nevnt foran, som svært krevende. Hensynet til barnas velferd og rettssikkerhet – at hensynet til dem ville bli forsvarlig vurdert – fremstår som et tungtveiende argument for å la direktoratet vurdere om også faren kunne anses som en del av familien og få oppholdstillatelse på samme grunnlag som moren. Dessuten var det uklare omstendigheter i saken knyttet til forholdet mellom faren og familien/barna, se under. Dette tilsa også at direktoratet fikk saken i retur.

Etter mitt syn burde nemnda nøye ha overveid om det var behov for å sende saken tilbake til direktoratet for en ny vurdering. Dette kan ikke sees å ha vært gjort. I nemndas svar til ombudsmannen heter det at klagen «ble ikke trukket og det forelå heller ikke andre forhold som kunne betinge at klagen ikke skulle behandles». Dette er jeg altså ikke enig i.

3.3 Utlendingsnemndas vurdering av klagerens rolle i familien – utredningsplikten

Verken i selve klagevedtaket eller i de etterfølgende beslutningene i saken har det vært tatt uttrykkelig stilling til As rolle som mulig omsorgsperson for de syv barna. Nemnda har opplyst i svarbrevet hit at det skal være forholdsvis vanlig at ektefeller søker om asyl på ulike tidspunkt. At A og ektefellen med barn ankom Norge hver for seg, var derfor ikke noen indikasjon på at han ikke ønsket kontakt med barna og å være en del av familien. I asylintervjuet skal As kone også ha opplyst at én av årsakene til at hun kom til Norge, var nettopp for å gjenforenes med ham.

Nemnda har imidlertid ved flere anledninger gitt uttrykk for at det foreligger tvil knyttet til As forhold til barna. Blant annet i svarbrevet hit har nemnda uttalt at han «har valgt å bo på mottak i en annen kommune fremfor å bo med familien». I siste avgjørelse om ikke å omgjøre avslaget uttaler nemndlederen at det er «underlig» at klageren «velger å bo på mottak i en annen kommune i stedet for å bo sammen med sin familie …». Det synes ikke å ha vært iverksatt undersøkelser med sikte på å avklare dette noe nærmere. I brev hit har klagerens fullmektig uttrykkelig argumentert mot at det skal være tvil knyttet til As nærhet til barna. I brevet heter det:

«For det første ble mottaket i X lagt ned, og far fikk beskjed om å flytte til Y. Ingen på mottaket har fortalt han at han kunne bo sammen med resten av familien. Ingen fra UNE har fortalt meg heller at han kunne bo hjemme. Da [det nest yngste barnet] fikk denne alvorlige diagnosen snakket jeg med lederen for mottaket i Y om det var mulig at far kunne bo hjemme da denne behandlingen ville bli krevende med sykehusbesøk og stadig oppfølging. Han fikk da en dispensasjon, men måtte møte opp til bestemte tider i Y. Han har nå søkt om permanent å flytte hjem, men har selvfølgelig ikke fått noe svar.»

Brevet har vært oversendt nemnda, som ikke har kommet med merknader.

Etter forvaltningsloven § 17 første ledd skal en sak være «så godt opplyst som mulig» før det fattes en avgjørelse. Etter forvaltningsloven § 33 femte ledd har klageinstansen et selvstendig ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst på vedtakstidspunktet. Innholdet i utredningsplikten og kravet til grundighet vil måtte bero på en avveining mellom hensynet til å oppnå et forsvarlig resultat og en hensiktsmessig bruk av tilgjengelige ressurser. Sakens alvor og karakter er momenter ved vurderingen av hvor langt forvaltningen må strekke seg.

Avgjørelsen av om en far skal få oppholdstillatelse i Norge, må i utgangspunktet anses å være av vesentlig betydning for hans barn. En klarlegging av As forhold til barna fremstår derfor som sentralt for å kunne vurdere hvilken betydning det hadde for dem at han fikk oppholdstillatelse, og dermed også for avveiningen av dette opp mot andre hensyn i saken. Jeg har vanskelig for å se at disse sidene av saken var tilstrekkelig utredet for nemnda. Den omstendighet at A bodde på asylmottak i nabokommunen kan etter mitt syn ikke anses som en tilstrekkelig klar indikasjon for slutningen om at han ikke ønsket, og heller ikke hadde, nær kontakt med barna. Det er andre mulige forklaringer på dette, slik som mangel på kjennskap til muligheten for å bo sammen med familien, trangboddhet, asylmottakets holdning og rent økonomiske forhold.

Situasjonen for barna og ektefellen ble fremhevet i forbindelse med de to senere omgjøringsbegjæringene. På tidspunktet for den siste begjæringen fremstår situasjonen som særlig prekær. Det ble opplyst for nemnda at den eldste sønnen hadde «rasert leiligheten i et raserianfall, og slått ned mor», og det var vedlagt uttalelser fra blant annet Nav X og en helsesøster i kommunen om betydningen av farens nærvær. Sett i lys av den manglende synliggjøringen av at hensynet til barna hadde vært vurdert tidligere i saksgangen, fremstår disse opplysningene som en klar oppfordring til å utrede barnas behov og betydningen av As tilstedeværelse i familien. Enkelte tvilsspørsmål synes dessuten å kunne ha vært nærmere opplyst gjennom forholdsvis enkle tiltak, for eksempel å spørre A selv eller fullmektigen om årsaken til oppholdet på asylmottaket.  At dette ikke kan sees å ha vært gjort på noe tidspunkt i saken, må anses som en klar svakhet ved nemndas saksbehandling.

 4. Oppsummering og konklusjoner

Det sentrale spørsmålet for mine undersøkelser har vært hvordan hensynet til klagerens syv barn eventuelt ble vurdert. Barnas beste skulle være et grunnleggende hensyn ved behandlingen av klagerens sak. Det burde ha fremgått tydelig av avslaget i 2009 at nemnda hadde vurdert hva som ville være til det beste for de berørte barna. Videre burde det ha fremgått hvordan dette hensynet var vektlagt i forhold til andre relevante hensyn i saken, som for eksempel innvandringsregulerende hensyn. Selv om nemnda har fastholdt at det har vært sett hen til barnas situasjon som ett av flere momenter i saken, er dette synliggjort i svært begrenset grad. Det er derfor tvilsomt om vurderingen i de tre avgjørelsene har vært tilfredsstillende. Utformingen av klagevedtaket kan tyde på at hensynet til barna ble sett som et utenforliggende forhold og at regler om familiegjenforening (familieinnvandring) måtte brukes. Dette er ikke holdbart.

Betydningen for As sak av at kona og barna fikk oppholdstillatelse fremstår dessuten som lite utredet i forbindelse med klagebehandlingen. Sett i lys av de spesielle forholdene i saken, burde nemnda ha vurdert nøye om det var behov for å returnere saken slik at Utlendingsdirektoratet kunne ta stilling til de nye omstendighetene.

Samlet sett knytter det seg begrunnet tvil til nemndas konklusjon om å avslå søknaden om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag og ikke å omgjøre avslaget i ettertid. Jeg ber derfor Utlendingsnemnda om å vurdere saken på nytt i lys av de merknadene og konklusjonene jeg nå har kommet med.

Nemnda bes om å holde meg orientert om utfallet av en slik ny vurdering.

Forvaltningens oppfølging

Utlendingsnemnda vurderte saken på nytt 21. juni 2013. Utfallet av den nye vurderingen ble at klageren fikk innvilget begrenset oppholdstillatelse på grunnlag av sterke menneskelige hensyn.

Om betydningen av hensynet til barnas beste i saken, uttalte nemnda blant annet følgende:

«UNE har i herværende sak sett hen til de opplysninger som fremkommer vedrørende klagerens barn. Med utgangspunkt i opplysningene om at familien er mer harmonisk og at barnas forhold innad i familien og til skolen er bedre enn tidligere, fremstår fars tilstedeværelse i familien som positiv for barna. UNE har i vurderingen lagt vekt på at

klagerens yngste barn har behov for medisinsk oppfølging, samt at fars samvær med familien bidrar til økt stabilitet for barna.

UNE legger etter en helhetsvurdering til grunn at det er til barnas beste at far får bli i riket og at familien ikke splittes.»

Videre erkjente nemnda at det forelå «gode grunner for en samordning av klagerens sak med ektefellens og barnas saker», og at det var uheldig at disse ikke ble behandlet samlet.