Grunneier ønsket å bygge om den eksisterende adkomstbryggen og sendte dispensasjonssøknad til kommunen. Dispensasjonssøknaden ble først avslått 28. april 2003, men etter at tiltaket var redusert i omfang ga Komité for miljø og byutvikling i møte 29. september 2005 dispensasjon.
Fagetaten ga i vedtak 13. februar 2006 tillatelse i ett trinn på vilkår. Vedtaket ble i brev 9. mars 2006 påklaget av Fylkesmannen i Hordaland. Klagen ble ikke tatt til følge og Fylkesmannen i Sogn og Fjordane ble oppnevnt som settefylkesmann.
Settefylkesmannen omgjorde i vedtak 26. juni 2006 kommunens vedtak 13. februar 2006 «slik at det ikke blir gitt dispensasjon» fra gjeldende plankrav i kommuneplanens arealdel for oppføring av atkomstbrygge og badehus.
A brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble fremholdt at klagen fra fylkesmannen burde vært avvist fordi klagefristen var oversittet.
Etter foreleggelse herfra redegjorde Fylkesmannen i Sogn og Fjordane for flere forhold i saken som ble kommentert av klagerne. Partene har deretter kommet med ytterligere merknader.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Spørsmålet er om klagefristen i forvaltningsloven (fvl.) § 29 var oversittet og at saken derfor skulle vært avvist.
Det er dispensasjonsvedtaket 29. september 2005, og ikke rammetillatelsen 13. februar 2006, som ble påklaget av Fylkesmannen i Hordaland. Det betyr at spørsmålet om klagefristen er oversittet må vurderes i forhold til dispensasjonsvedtaket.
Fvl. § 29 lyder:
«Fristen for å klage er 3 uker fra det tidspunkt underretning om vedtaket er kommet frem til vedkommende part. Skjer underretningen ved offentlig kunngjøring, begynner klagefristen å løpe fra den dag vedtaket første gang ble kunngjort.
For den som ikke har mottatt underretning om vedtaket, løper fristen fra det tidspunkt han har fått eller burde ha skaffet sig kjennskap til vedtaket. Ved vedtak som går ut på å tilstå noen en rettighet, skal klagefristen for andre likevel senest løpe ut når det er gått 3 måneder fra det tidspunkt vedtaket ble truffet.
Har en part krevet å få oppgitt begrunnelsen for vedtaket etter § 24 annet ledd, avbrytes klagefristen. Ny klagefrist tar til å løpe fra det tidspunkt meddelelse om begrunnelse er kommet frem til ham eller han på annen måte er gjort kjent med den.
Vedkommende underinstans eller klageinstans kan i særlige tilfelle forlenge klagefristen før denne er utløpet.»
Slik bestemmelsen er utformet, varierer beregningen av klagefristen etter fvl. § 29 avhengig av om den klageberettigede er gitt underretning om vedtaket eller ikke.
Dersom underretning er gitt, bestemmer fvl. § 29 første ledd at klagefristen beregnes fra tidspunktet for underretning. Selv om fvl. § 29 første ledd etter ordlyden relaterer seg til sakens parter, må det ut fra sammenhengen være på det rene at bestemmelsen gjelder for sakens klageberettigede.
Dersom underretning ikke er gitt, beregnes klagefristen i hht fvl. § 29 andre ledd første punktum fra det tidspunktet den klageberettigede har fått eller burde skaffet seg kjennskap til vedtaket.
Det er naturlig å se bestemmelsen i sammenheng med varslingsberettigede etter fvl. § 27 og god forvaltningsskikk for øvrig. I en klagesak skal også den som har rettslig klageinteresse og som har opptrådt som part, varsles, jf. f.eks. Jan Fridtjof Bernt, Kommentarer til forvaltningsloven, Rettsdata note 609 til fvl. § 27.
Det følger ikke noen direkte plikt av fvl. § 27 til å varsle den som uten å være part i førsteinstansvedtaket likevel har klagerett over det. Det er imidlertid lagt til grunn at en varslingsplikt kan forankres i det alminnelige prinsippet om god forvaltningsskikk, særlig i forhold til offentlige organer med klagerett. For planmyndighetenes vedkommende er en slik varslingsplikt nedfelt i forvaltningsinterne retningslinjer. Fra Veileder til Kommuneplanens arealdel (revidert utgave per 01.11.2001), pkt 6.3 (på s. 88), erstattet ved veileder – plan og kart etter plan- og bygningsloven, publisert 21. november 2006, hitsettes:
«Når statlige sektororganer eller fylkeskommunen har uttalt seg og hatt merknader, har de også krav på underretning om vedtaket slik at de eventuelt kan nytte klageretten.»
Fylkesmannen i Hordaland kom i høringsrunden med innsigelser til tiltaket, jf redegjørelsen for sakens faktum ovenfor. De frarådet der at det ble gitt dispensasjon fra plankravet. Med andre ord skulle Fylkesmannen i Hordaland som utgangspunkt ha blitt underrettet om vedtaket.
Det sentrale spørsmålet er da om Fylkesmannen i Hordaland har blitt underrettet om vedtaket og når.
Etter det opplyste fikk Fylkesmannen i Hordaland kjennskap til dispensasjonsvedtaket først ved brev 13. februar 2006, mottatt 16. februar 2006, om at byggetillatelse var innvilget.
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har i brevet hit 12. mars 2007 opplyst at det først ble lagt til grunn at klagen fra Fylkesmannen i Hordaland var rettidig etter fvl. § 29 første ledd.
Etter en fornyet vurdering, har settefylkesmannen lagt til grunn at klagefristen skal regnes etter fvl. § 29 annet ledd. Avgjørende for dette standpunktet er at Fylkesmannen i Sogn og Fjordane etter den fornyede vurderingen har kommet til at Fylkesmannen i Hordaland aldri hadde fått underretning om dispensasjonsvedtaket i henhold til fvl. § 27. Det vises til settefylkesmannens redegjørelse gjengitt ovenfor. Slik saken er opplyst, er det ikke grunn til å kritisere fylkesmannens rettslige vurdering på dette punktet.
Klagefristens løp må etter dette vurderes i hht fvl. § 29 annet ledd. Etter fvl. § 29 annet ledd annet punktum gjelder det, der hvor det er tale om begunstigende vedtak, en absolutt klagefrist på tre måneder regnet fra vedtaket ble truffet for klageberettigede som ikke er begunstiget ved vedtaket. Det må derfor først vurderes om den absolutte klagefristen på tre måneder er overholdt i dette tilfellet.
Det må uten videre kunne konstateres at tremånedersfristen i fvl. § 29 annet ledd er overskredet i denne saken. Det er på det rene at klagen først ble fremsatt fem og en halv måned etter at Komité for miljø og byutvikling traff vedtak om å gi dispensasjon 29. september 2005.
Det neste spørsmålet er da om oppreisning for fristoversittelsen kan gis i medhold av fvl. § 31.
Fvl. § 31 lyder:
«Selv om klageren har oversittet klagefristen, kan klagen tas under behandling såframt
a) parten eller hans fullmektig ikke kan lastes for å ha oversittet fristen eller for å ha drøyd med klage etterpå, eller
b) det av særlige grunner er rimelig at klagen blir prøvd.
Ved vurderingen av om klagen bør tas opp til behandling, skal det også legges vekt på om endring av vedtaket kan medføre skade eller ulempe for andre.
Klagen kan ikke tas under behandling som klagesak dersom det er gått mer enn ett år siden vedtaket ble truffet.»
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane synes å ha lagt til grunn at fvl. § 31 første ledd bokstav a ikke kommer til anvendelse i nærværende sak. Selv om Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har vist til at Fylkesmannen i Hordaland ikke kan lastes for å ha overskredet selve tremånedersfristen, er det likevel lagt til grunn at fylkesmannen burde ha klaget straks han fikk vite om dispensasjonsvedtaket. I dette tilfellet er det opplyst at det gikk nærmere fem måneder før fylkesmannen fikk vite at Komité for miljø og byutvikling hadde innvilget dispensasjon, men at klage likevel først ble fremsatt etter ytterligere en halv måned.
Det er ikke grunn til å kritisere settefylkesmannens vurdering på dette punktet. Det vises i denne forbindelse til sak inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2001 på side 69 (Somb-2001-2), hvor det uttales at «klagefristreglene i forhold til det offentlige bør forstås og anvendes slik at forvaltningen får en oppfordring om og en tilskyndelse til å følge opp og handle raskt dersom det er tale om å endre til ugunst positive vedtak.»
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har vist til fvl. § 31 første ledd bokstav b som relevant hjemmelsgrunnlag. Etter denne bestemmelsen kan klagen tas til behandling selv om klagefristen er oversittet, forutsatt at det av særlige grunner er rimelig at klagen blir prøvd.
Oppreisningsadgangen etter fvl. § 31 første ledd bokstav b er ikke kurant. Som nevnt ovenfor, burde fylkesmannen ha klaget straks han fikk vite om dispensasjonsvedtaket. Oppreisning kan likevel gis dersom saken er av særskilt stor betydning for fylkesmannen. Tilsvarende vil oppreisning kunne være aktuelt dersom saken reiser prinsippspørsmål. I litteraturen har det vært anført at dette vil være aktuelt hvor klagen ikke bare angår skjønnsutøvelsen, men også rettsanvendelsen, jf. for eksempel Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (4. utgave, 2006) s. 499.
I dette konkrete tilfellet har settefylkesmannen ikke vist til selve vedtaket og det materielle grunnlaget som dette bygger på. Derimot er det lagt vekt på brudd på prosessuelle regler.
Som «særlig grunn» har settefylkesmannen her vist til at det er en grov saksbehandlingsfeil at fylkesmannen som sektormyndighet med lovbestemt klagerett ikke ble underrettet før klagefristen var utløpt. Det vises i denne sammenheng til ovennevnte redegjørelse fra settefylkesmannen vedrørende hensynet til at det ikke utvikler seg en praksis der kommunene ikke orienterer fylkesmennene.
Av redegjørelsen ovenfor, fremgår det at Bergen kommune hadde plikt til å varsle Fylkesmannen i Hordaland om vedtaket. Ved vurderingen av om oppreisning skal gis, må det kunne vektlegges at dette ikke ble gjort.
Varslingsplikten følger imidlertid av forvaltningsinterne retningslinjer. At brudd på slike interne retningslinjer skal kunne påberopes til skade for private parter, er ikke uten videre gitt. Dette må gjelde desto mer der det er truffet positive vedtak som er egnet til å gi en part berettigede forventninger, og det går lang tid fra vedtaket treffes til omgjøring blir aktuelt.
Forvaltningen må som alminnelig utgangspunkt selv sørge for at det er innført gode rutiner, og det synes lite rimelig at borgere skal måtte «være skadelidte» i saker som dette der fylkesmannen ved en tilfeldighet likevel får kunnskap om kommunens vedtak.
I betraktning av den tiden som er gått fra vedtaket ble truffet til det ble klart at det ble påklaget, må det i utgangspunktet være uten betydning hvor i forvaltningen feilen ligger, jf Somb-2001-2 (på s. 71).
Slik saken er opplyst, kan jeg imidlertid vanskelig se at det ikke kan hevdes at også Fylkesmannen i Hordaland, i det minste til en viss grad, kan lastes for den forsinkede klagen. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane tilskrev 7. november 2006 Fylkesmannen i Hordaland. I brevet ble det vist til 12 saker hvor Fylkesmannen i Hordaland har klaget over vedtak etter utløpet av klagefristen, og hvor årsaken etter det opplyste er at kommunen ikke hadde underrettet fylkesmannen om vedtaket før klagefristen var ute. Samtlige av de for sent påklagede vedtakene skriver seg fra årene 2005 og 2006. Under henvisning til sine erfaringer som settefylkesmann for Fylkesmannen i Hordaland, har Fylkesmannen i Sogn og Fjordane gitt uttrykk for bekymring over at Bergen kommune tilsynelatende ikke har prosedyrer som sikrer at fylkesmannen får rettidig underretning. Det blir videre vist til at Fylkesmannen i Hordaland er nærmest til å ta dette problemet opp med kommunen. Slik saken er opplyst, foreligger det ingen opplysninger om hvorvidt Fylkesmannen i Hordaland, så vel forut for som etter settefylkesmannens brev til Fylkesmannen i Hordaland 7. november 2006, har forsøkt å rette opp kommunens dårlige rutiner. Jeg ber om at dette blir gjort.
I lys av det ovennevnte, er det er grunn til å stille spørsmål ved hvor langt hensynet til at det ikke utvikler seg en praksis der kommunene ikke orienterer fylkesmennene rekker i et tilfelle som dette. Det synes ikke uten videre rimelig å endre et begunstigende vedtak fordi kommunen ikke har gode nok varslingsrutiner, særlig når fylkesmannen ikke synes å ha tatt opp dette problemet med kommunen. Et ytterligere moment i denne sammenhengen er at fylkesmannen, når denne først fikk kunnskap om vedtaket, ikke umiddelbart søkte å bryte tiltakshaverens forventninger.
Under enhver omstendighet må det, i hht fvl. § 31 andre ledd, ved vurderingen av om oppreisning skal gis, foretas en avveining mellom fylkemannens oppgave som klageorgan der nasjonale interesser blir berørt, og hensynet til borgernes behov for å kunne innrette seg etter positive vedtak.
Jeg stiller meg tvilende til at fylkesmannen kan akseptere at det gis oppreisning i saker som denne når det er tale om et såpass langt tidsforløp, ut fra den begrunnelse at praksisen til Bergen kommune er uheldig. I denne sammenhengen er det unødvendig å ta stilling til hvorvidt denne praksisen er omfattende eller ikke.
Det vises i denne forbindelse på ny til sak inntatt i årsmeldingen for 2001 s. 69, hvor det, under henvisning til at det ved oppreisningsvurderingen skal tas tilbørlig hensyn til den eller de en endring av vedtaket kan være til skade eller ulempe for, legges til grunn at «det må kreves mer med hensyn til de grunner som taler for oppreisning i tilfeller der det for eksempel går svært lang tid fra et positivt vedtak er truffet til det gis tilbakemelding om at vedtaket er påklaget». I ovennevnte sak gikk det omtrent tre og en halv måned fra melding om byggetillatelse ble gitt til det ble klart at vedtaket ble påklaget. I nærværende sak, hvor det har gått fem og en halv måned fra vedtak ble fattet til klage ble inngitt, må dette gjelde desto mer.
Under enhver omstendighet kan det synes som om settefylkesmannen, i strid med fvl. § 31 andre ledd, ikke har tatt tilstrekkelig hensyn til tiltakshaverens berettigede forventninger om å få bygge omsøkte brygge med badehus samt tidsforløpet i vurderingen av om oppreisning skal gis. Det vises i denne forbindelse til ovennevnte sak fra meldingen, hvor det (på s. 71) nettopp ble lagt vekt på at det ved vurderingen av om oppreisning skulle gis ble tatt for lite hensyn til den berettigede forventningen byggetillatelsen innebar for klagerne, særskilt sett i sammenheng med det lange tidsforløpet fra vedtak om byggetillatelse ble truffet til klage ble mottatt hos kommunen.
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har i hovedsak vist til at fylkesmannen i rollen som sektormyndighet skal ivareta nasjonale interesser, og anførte at dette vil veie tyngre enn interessene til en privat part. Under henvisning til vedtaket i saken, har fylkesmannen opplyst at man har vurdert det slik at sektorinteressene må veie tyngre enn klagernes. Det kan imidlertid ikke ses at fylkesmannen rent faktisk har foretatt en konkret vurdering av klagers interesser.
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har vist til at tiltakshaverne ikke har kunnet innrette seg ettersom de ved vedtaket til Komité for miljø og byutvikling 29. september 2005 kun har fått dispensasjon fra plankravet i kommuneplanens arealdel, men ikke byggetillatelse.
Under henvisning til at byggetillatelse er en forutsetning for bygging etter plbl. § 93, er det anført at tiltakshaveren ikke kan innrette seg før klagefristen er utløpt uten at noen har klaget. Dersom tiltakshaverne likevel iverksetter tiltak før byggetillatelse er gitt og klagefristen er utløpt, skjer dette ifølge Fylkesmannen i Sogn og Fjordane for tiltakshavernes egen risiko. Det er vanskelig å følge fylkesmannens resonnement her.
Det er søkt om og innvilget dispensasjon fra plankrav i kommuneplanens arealdel til flytting/endring/oppføring av en konkret kai med badehus. I Komité for miljø og byutviklings vedtak 29. september 2005, jf. byggetillatelsen 13. februar 2006, er det vist til tiltakshaverens forpliktende brev med 4 endringspunkter. Det omsøkte tiltaket ble av komiteen vurdert som «en mindre tilpasning av det allerede eksisterende kaianlegget».
Dispensasjonsvedtaket er et enkeltvedtak som ga klagerne positive rettigheter. Klagerne er gitt unntak fra plikten til å utarbeide plan, og i forbindelse med dispensasjonsvurderingen, er selve tiltaket vurdert.
I utgangspunktet har søkeren et rettskrav på å få innvilget en søknad om byggetillatelse, i den utstrekning tiltaket er i samsvar med plan- og bygningslovgivningen, se f.eks. Odd Jarl Pedersen m.fl. (Universitetsforlaget, 2000), Plan- og bygningsrett s. 196.
Ettersom selve tiltakets utforming og omfang er vurdert i forbindelse med selve dispensasjonsvedtaket og det er satt vilkår vedrørende nettopp dette som forutsetning for vedtaket, må klagerne sies å ha fått berettigede rettslige forventninger om at byggetillatelse ville bli gitt så langt tiltaket tilfredsstilte vanlige tekniske krav, herunder avstandskrav m.v. Byggetillatelse ble da også gitt i tråd med forventningene.
Det er under enhver omstendighet grunn til å utvise forsiktighet med å akseptere oppreisninger ved positive vedtak der tidsforløpet er av en slik lengde som her. Dette må gjelde desto mer når det er gitt byggetillatelse i etterkant av det vedtaket som er gjenstand for klagebehandling.
Fylkesmannen bes på denne bakgrunn om å vurdere saken på nytt.
I denne forbindelse har jeg merket meg at settefylkesmannen har anført at fylkesmannen som klageinstans kan vurdere omgjøring etter fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd bokstav c, der det ikke er hjemmel for å gi fristoppreisning etter fvl. § 31.
Selv om jeg ikke kan foregripe en slik vurdering, finner jeg likevel grunn til å uttrykke min tvil i forhold til hva som skulle være grunnlaget for omgjøring i denne saken.
Omgjøring etter fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd bokstav c, er aktuelt først dersom et vedtak er å anse som ugyldig.
Etter plbl. § 7 tredje ledd har kommunen plikt til å innhente fylkesmannens uttalelse før dispensasjon gis. Kommunen plikter ikke å treffe vedtak i samsvar med fylkesmannens uttalelse. I dette tilfellet har Fylkesmannen i Hordaland både hatt anledning til å uttale seg og rent faktisk uttalt seg i saken.
Slik jeg forstår settefylkesmannen, er det eventuelt det forhold at kommunen ikke har sendt fylkesmannen skriftlig underretning om vedtaket, med opplysning om klageadgang og klagefrist, som skulle kunne medføre at vedtaket er å anse som ugyldig.
Jeg finner grunn til å påpeke at slik manglende underretning ikke automatisk kan medføre ugyldighet. Vedtakets gyldighet vil måtte bero på en konkret vurdering etter fvl. § 41. Slik jeg ser det, vil flere momenter som står sentralt ved oppreisningsvurderingen etter fvl. § 31 andre ledd, nødvendigvis også måtte hensyntas ved en vurdering etter fvl. § 41.
Selv om det etter fvl. § 35 ikke oppstilles noen tidsfrist for omgjøringsadgangen, vil tidsmomentet ha betydning ved selve ugyldighetsvurderingen etter fvl. § 41. Ved ugyldighetsvurderingen må det nødvendigvis ses hen til de berettigede forventinger hos klagerne som følger av dispensasjonsvedtaket sett i forhold til den tid som er gått fra vedtaket ble truffet og til omgjøring eventuelt finner sted.
Videre må det tas hensyn til hva feilen, som etter fylkesmannens oppfatning kan tilsi ugyldighet, skyldes. I det foreliggende tilfellet synes feilen å skyldes administrative forhold. Det vises i denne forbindelse til det som, i tilknytning til drøftelsen av klagefrist etter fvl. § 29 og oppreisningsadgang etter fvl. § 31 ovenfor, er sagt om varslingsplikt og medansvar for etablering av nødvendige rutiner.
Klageren har anført at det foreligger usaklig forskjellsbehandling. I lys av overnevnte er det ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på denne anførselen.
Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.»
Etter en fornyet vurdering kom fylkesmannen til at klagen fra Fylkesmannen i Hordaland burde vært avvist og at det ikke var hjemmel for å gi fristoppreisning. Vedtaket 26. juni 2006 ble opphevet med hjemmel i forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c