Sakens bakgrunn
Kommunestyret i X kommune hadde 12. desember 2016 vedtatt å avsette 1,5 millioner kroner til utviklingstiltak i kommunen. Midlene ble blant annet brukt til å opprette en ny stilling som utviklingsmedarbeider i rådmannens stab.
Høsten 2016 hadde avdelingslederen for Nav X uttrykt bekymring over sin egen arbeidssituasjon, primært på grunn av egen helse. Etter hvert ble det klart for kommunen at det beste for alle parter ville være at avdelingslederen gikk over i en annen stilling. Fordi denne avdelingslederen hadde formell og reell kompetanse som var relevant for kommunens planlagte utviklingsarbeid, ble han med virkning fra 1. mai 2017 overført til den nye stillingen. Stillingen var ikke blitt lyst ut, heller ikke kunngjort internt, før overføringen. De tillitsvalgte var ikke blitt involvert i tilsettingsprosessen.
De fire hovedtillitsvalgte for henholdsvis Fagforbundet X, Utdanningsforbundet, Delta X og Norsk Sykepleierforbund X klaget sammen 18. mai 2017 til ombudsmannen over tilsettingen. De tillitsvalgte opplyste at de 19. april 2017 hadde fått informasjon om at det var opprettet en ny stilling i rådmannens stab, og at det var foretatt en tilsetting i stillingen. Informasjonen kom ikke fra arbeidsgiver, men fra andre ansatte i kommunen. De tillitsvalgte skrev i klagen at stillingen inneholdt spennende og interessante arbeidsoppgaver. De antok at det ville ha vært en del søkere til stillingen dersom den hadde blitt lyst ut.
At de tillitsvalgte ikke var blitt involvert i prosessen eller informert om tilsettingen gjorde at Hovedavtalen var brutt på flere punkter. I et drøftingsmøte med de tillitsvalgte hadde rådmannen og kommunalsjefen erkjent at de tillitsvalgte skulle vært involvert i prosessen så fort det var snakk om opprettelse av, og overflytting til ny stilling. Dette var en egen sak, som ikke var tatt med i klagen til ombudsmannen.
De tillitsvalgte ba ombudsmannen vurdere om kommunen hadde opptrådt i henhold til god forvaltningsskikk ved opprettelsen av og tilsettingen i den nye stillingen. Samtidig viste de til den ulovfestede hovedregelen om utlysning av stillinger i kommunal sektor, og til kvalifikasjonsprinsippet.
Ombudsmannens undersøkelser
I brev herfra 1. juni 2017 ble X kommune bedt om en redegjørelse for hvorfor den aktuelle stillingen hverken ble kunngjort internt eller utlyst. Det ble spesielt vist til arbeidsmiljøloven § 14-1 om arbeidsgivers plikt til å informere arbeidstakerne om ledige stillinger i virksomheten.
I X kommunes svarbrev 14. juni 2017 skrev rådmannen at opprettelsen av stillingen som utviklingsmedarbeider var en oppfølging av kommunestyrets vedtak om utviklingstiltak. Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14-1 kom derfor ikke til anvendelse. Den tidligere avdelingslederen for Nav X hadde høsten 2016 gitt uttrykk for bekymring for egen arbeidssituasjon, og både kommunalsjefen for helse, omsorg og velferd og rådmannen hadde gjennom vinteren og våren hatt samtaler med ham. Samtalene hadde vært av uformell karakter, og det forelå hverken referater eller annen formell dokumentasjon fra samtalene. Ikke på noe tidspunkt hadde avdelingslederen gitt uttrykk for et ønske om involvering av de tillitsvalgte i samtalene. Etter hvert ble det klart at det beste for avdelingslederen selv, for Nav-kontoret og for kommunen som helhet, ville være at avdelingslederen gikk over i en annen stilling. Rådmannen erkjente at de tillitsvalgte skulle ha vært involvert i prosessen fra det tidspunktet det ble klart at tidligere avdelingsleder burde gå over i en annen stilling.
Den tidligere avdelingslederen hadde betydelig formell sosialfaglig kompetanse. I tillegg hadde han svært god innsikt i situasjonen i X, spesielt på uføreområdet. Dette, sammen med erfaring med utvikling og innføring av IT-systemer, samt prosjektledelse, gjorde at den tidligere avdelingslederen samlet sett hadde formell og reell kompetanse som var særdeles relevant for det pågående og planlagte utviklingsarbeidet i kommunen. Det var derfor rådmannens vurdering at det var riktig å fravike prinsippet om at ledige stillinger skal lyses ut, internt eller eksternt. Det måtte her også ses hen til de ulovfestede reglene om arbeidsgivers styringsrett.
For øvrig understreket rådmannen at ansettelsen i denne stillingen hadde vært situasjonsbetinget, og at prinsippet om at ledige stillinger skal lyses ut, internt eller eksternt, fremdeles sto fast i X kommune.
I brev 9. august 2017 kom de hovedtillitsvalgte med merknader til kommunens svarbrev. Det hadde vært praksis at nyopprettede stillinger ble orientert om i formannskapet, men det var ikke gjort i denne saken. De stilte seg undrende til rådmannens henvisning til arbeidsgivers styringsrett, som rådmannen hadde benyttet uten å ta hensyn til de begrensningene som fulgte av lov- og avtaleverk. Under henvisning til forvaltningslovens regler om enkeltvedtak, stilte de seg også undrende til at det ikke fantes saksdokumentasjon knyttet til opprettelsen av og tilsettingen i stillingen. Videre mente de at rådmannens svar var mangelfullt som begrunnelse for at prosessen var blitt gjennomført i tråd med god forvaltningsskikk.
Ombudsmannens syn på saken
Unnlatt intern kunngjøring i strid med arbeidsmiljøloven § 14-1
Det er sikker rett at arbeidsmiljøloven gjelder for kommunal virksomhet, jf. § 1-2.
Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-1 at en arbeidsgiver skal informere arbeidstakerne om ledige stillinger i virksomheten.
Oppstår et behov for å tilrettelegge arbeidet for en arbeidstaker som har fått redusert arbeidsevnen, slik som i denne saken, setter ikke det arbeidsgivers informasjonsplikt til side ved opprettelse av en ny fast stilling. Det hører ikke innunder arbeidsgivers styringsrett å gjøre unntak fra lovens krav om å informere virksomhetens ansatte i slike tilfeller som dette. Rådmannens oppfatning om at det var riktig å fravike prinsippet om at ledige stillinger skal lyses ut internt, var derfor feil, og ikke i samsvar med gjeldende rett.
Manglende offentlig utlysing av stillingen
I motsetning til for statlige stillinger, jf. reglene i den tidligere tjenestemannsloven, nå statsansatteloven, fremgår det ikke uttrykkelig av lovverket at ledige stillinger i kommuner skal lyses ut eksternt. Dette er likevel den klare hovedregelen. Ombudsmannen har påpekt dette i flere uttalelser, sist i uttalelsen 12. januar 2017 (SOM-2016-2418).
Hovedregelen om ekstern utlysing av offentlige stillinger bygger på kvalifikasjonsprinsippet, som nå er lovfestet for statlig sektor i statsansatteloven § 3. Prinsippet forutsetter at offentlige stillinger blir kunngjort på en slik måte at det blir allment kjent at stillingen er ledig, slik at aktuelle kandidater får en oppfordring til å søke eller melde sin interesse. Utlysingen skal bidra til at tilsettingssaken blir så godt opplyst som mulig, for å sikre at den som samlet sett er best kvalifisert kan bli tilsatt. Også likhetshensyn tilsier at forvaltningen skal gi alle interesserte kandidater de samme mulighetene til å konkurrere om stillingen. Utlysingen skal også gjøre vilkårene som skal være bestemmende ved tilsettingen kjent. Manglende utlysing vil lett kunne skape mistanke om at det kan ligge usaklige hensyn til grunn for å tilby stillingen til en bestemt person. Dette gjør seg særlig gjeldende ved ledende og ettertraktede stillinger.
Hvorvidt det unntaksvis kan anses saklig å la være å lyse ut en ledig stilling, må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Sentrale momenter ved vurderingen vil være stillingens karakter og varighet, eventuelt tilsettingens varighet, om behovet for tilsetting i den aktuelle stillingen er akutt, og om den som er påtenkt til stillingen har konkurrert om samme eller tilsvarende stilling etter ekstern utlysing tidligere. Hvor sterkt hensynene som ligger bak hovedregelen om ekstern utlysing gjør seg gjeldende, teller også. Derfor skal det mer til for at ekstern utlysing kan unnlates desto mer ettertraktet eller høyere stillingen er.
Slik saken er opplyst – jf. særlig kommunens brev til A 21. april 2017 om endret stilling og tjenestested og referatet fra drøftingsmøtet 26. april 2017 om overføring av A til ny stilling – legger ombudsmannen til grunn at den nye stillingen må anses som fast fulltidsstilling. Kommunen har anført at det var riktig å fravike prinsippene om intern og ekstern utlysing, spesielt fordi den tidligere avdelingslederen hadde formell og reell kompetanse som var særdeles relevant for stillingen. Ombudsmannen betviler ikke den tilsattes kompetanse, men det argumentet gir ikke i seg selv saklig grunn til å fravike hovedregelen om utlysing. Om kommunen nærmest fant det usannsynlig at eventuelle andre søkere til stillingen kunne være like godt eller bedre kvalifisert, var det likevel ikke forsvarlig av kommunen å unnlate offentlig utlysning. Også når situasjonen ligger slik an, må kommunen synliggjøre at tilsettingen har skjedd på forsvarlig måte og på forsvarlig grunnlag. Det innebærer å gi tydelig rom for anvendelse både av kvalifikasjonsprinsippet og av likhetsprinsippet i tilsettingsprosessen. Uten offentlig utlysning av stillingen lar det seg vanskelig gjøre.
Etter dette er det ombudsmannens konklusjon at de argumentene som kommunen har anført for å unnlate å utlyse stillingen, ikke utgjør tilstrekkelig saklig grunn til å fravike hovedregelen om å utlyse offentlig. Det var derfor feil av X kommune ikke å utlyse stillingen som utviklingsmedarbeider.
Oppsummering
Det var i strid med arbeidsmiljøloven § 14-1 ikke å kunngjøre den faste stillingen som utviklingsmedarbeider internt.
Stillingen skulle også ha vært offentlig utlyst. X kommunes oppfatning om at det forelå tilstrekkelige grunner til å fravike hovedregelen om ekstern utlysning, er ikke rettslig holdbar.
Ombudsmannen forutsetter at X kommune merker seg bemerkningene og synspunktene i denne uttalelsen, og innretter fremtidige tilsettingsprosesser i kommunen etter disse.
For ordens skyld presiseres at den som nå er tilsatt som utviklingsmedarbeider ikke har vært part i saken for ombudsmannen, og at denne uttalelsen derfor ikke berører hans rettsstilling.