Pågripelse etter utlendingsloven

Sakens bakgrunn

A, heretter kalt «klageren», ble 20. oktober 2016 stanset ved innreisekontrollen ved Oslo lufthavn Gardermoen. Hun er X statsborger med oppholdsrett og oppholdskort i Frankrike. Politiet besluttet at hun skulle pågripes, og hun ble kjørt til Trandum internat. Beslutningen ble fattet over telefon av en politiadvokat som hadde jourtjeneste i Øst politidistrikt. Den ble nedtegnet av en polititjenestemann på et standardskjema hvor det ble krysset av for at pågripelsen skjedde på grunn av unndragelsesfare og var hjemlet i utlendingsloven § 106 første ledd bokstav b). Politiets utlendingsenhet (PU) forhåndsvarslet også om at utlendingsmyndighetene forberedte sak om utvisning av henne etter utlendingsloven (utl.) § 66 første ledd bokstav a. PU viste til at klageren hadde tillatelse til å være i Norge i 90 dager i en 180 dagersperiode, men at hun ifølge stemplene i passet hadde oversteget oppholdstiden med 80 dager. De viste også til at klageren i arbeidstakerregisteret var oppført med 100 % stilling som serveringshjelp i et firma som driver restaurant. I vedtak 21. oktober 2016 fra Utlendingsdirektoratet (UDI) ble klageren utvist på grunn av ulovlig opphold og arbeid i Norge. UDI viste til at hun hadde oppholdstillatelse i Frankrike og dermed hadde lov til å være i Norge i 90 dager i en 180-dagersperiode, jf. utl. § 9 annet ledd og utlendingsforskriften § 3-1 første ledd bokstav d og § 3-3, men at hun hadde oversteget sitt lovlige opphold med 80 dager. Vedtaket ble samme dag påklaget av advokat B. I klagen ble det anført at grunnvilkårene for utvisning etter utl. § 66 ikke var oppfylt, og at utvisning var et uforholdsmessig tiltak (utl. § 70). Det ble vist til at klageren og kjæresten hadde kjent hverandre siden 2008 og skulle gifte seg. De planla å bo i utlandet, men de hadde en hytte som var parets faste tilholdssted i Norge. Klageren hadde et tiårsvisum til Frankrike og ventet på skilsmisse fra sin franske ektemann. Det var ikke riktig at hun hadde vært ansatt som serveringshjelp i Norge, og regnskapskontoret kunne bekrefte dette. I klagen ble det bedt om oppsettende virkning. Samme dag ble begjæringen om oppsettende virkning avslått av UDI, og beslutningen ble underrettet til advokat B per telefon og mail kl. 22.33. Klageren ble 22. oktober 2016 kl. 06.00 underrettet om avslaget på oppsettende virkning av tjenestemann på Trandum og ble uttransportert med tvang med fly til Paris kl. 08.00. Klagen på utvisningsvedtaket ble oversendt Utlendingsnemnda (UNE) 24. oktober 2016. I klageoversendelsen ble det opplyste at UDI ikke lenger la til grunn ulovlig arbeid i Norge, men opprettholdt vedtaket på grunnlag av ulovlig opphold. UNE oppretthold utvisningen i sitt vedtak 30. november 2016. C klaget 22. desember 2016 til Sivilombudsmannen på vegne av klageren over beslutningen om pågripelse, politiet håndtering av klageren og utvisningen. Det ble blant annet vist til UNE ikke hadde forholdt seg til rundskriv GI -05/2016, som medfører at klageren var beskyttet av EØS-reglene. Angående pågripelsen og uttransporten ble det blant annet anført at politiet ikke hadde vært interessert i å innhente data som kunne underbygge klagerens side av saken, og at hun ikke fikk tilgang til sitt eget pass eller annen dokumentasjon. Politiet hadde opptrådt truende og beskyldt klageren for å lyve. Hun ble ikke spurt om hun ville la seg representere med advokat, og hun fikk ikke anledning til å kommunisere med noen utenfor Trandum før klokken 10:08 dagen etter pågripelsen. Hun ble heller ikke spurt om hun ville reise ut frivillig, noe klager mente hun hadde rett til ifølge Returdirektivet. Klageren ble sendt med fly ut av Norge til Paris. Hun hadde spurt hvorfor hun ikke kunne ta fly direkte til Nice, hvor hun bodde, noe senere på dagen. Klageren måtte derfor reise fem timer med tog fra Paris til Nice, og dette ble opplevd som svært unødvendig og påførte ekstra stress og økonomisk belastning. Det ble videre påpekt at forhåndsvarselet om utvisning ble levert muntlig på norsk, og at det det ble sendt for sent til advokaten.

Undersøkelsene herfra

På bakgrunn av klagen innhentet ombudsmannen sakens dokumenter og fant etter en gjennomgang grunn til å undersøke enkelte sider ved avgjørelsen om pågripelse. I brev 18. april 2017 ba ombudsmannen Øst politidistrikt om en redegjørelse for deres vurdering av vilkårene for pågripelsen etter utl. § 106 første ledd bokstav b, jf. straffeprosessloven §§ 174-191. Det ble særlig bedt om en redegjørelse for vurderingen av vilkåret om unndragelsesfare i utl. § 106 første ledd bokstav b, jf. § 106a, herunder hvilke momenter som var vektlagt i den totalvurderingen som skal foretas etter § 106a. Videre ble det bedt om en forklaring på om unndragelsesfaren knyttet seg til faren for unndragelse av utreise fra Norge eller fra iverksettelse av vedtak om utvisning og eventuell innmelding i SIS. Ombudsmannen spurte om innreisenekt og avgjørelse om bortvisning etter utl. § 17 ville ha vært tilstrekkelig for å avverge unndragelse av utreise fra Norge, og om det ville ha vært mulig å behandle saken om utvisning selv om klageren straks hadde returnert til Frankrike. Politiet ble også bedt om å redegjøre for hvilken vurdering som ble foretatt av om det hadde vært tilstrekkelig å ilegge meldeplikt eller pålegge et bestemt oppholdssted etter utl. § 105, jf. § 106 andre ledd. Ombudsmannen viste også til Returdirektivets bestemmelser om plikten til å tilby frivillig retur, da særlig artikkel 6 nr. 2 første setning. Ombudsmannen spurte om klageren på noe tidspunkt før pågripelsen eller mens hun var pågrepet ble pålagt å returnere til Frankrike uten tvang. Dersom hun ikke ble det, spurte ombudsmannen om dette var i tråd med direktivet og norsk rett. Det ble spurt om denne bestemmelsen i direktivet hadde betydning for adgangen til å pågripe tredjelandsborgere med opphold i et annet medlemsland etter bestemmelsene i utl. § 106 første ledd bokstav b. Ombudsmannen viste til at avgjørelsen om å pågripe klageren var et avkrysningsskjema hvor det ikke ble gitt noen begrunnelse for pågripelsen utover en angivelse av hvilken hjemmel som var anvendt. Det ble bedt om en redegjørelse for om begrunnelsen i beslutningen var i tråd med straffeprosessloven § 175 som gjelder «så langt det passer» for pågripelse i utlendingssak, jf. utl. § 106 tredje ledd. Som ledd i redegjørelsen ble politiet bedt om sitt begrunnede syn på om det er en tilstrekkelig angivelse av «grunnen til pågripelsen» å sette et kryss i en boks som angir hjemmelen for pågripelsen. Det ble spurt om begrunnelsen var representativ for politidistriktets praksis ved beslutninger om pågripelse etter utl. § 106. Politiet ble til slutt spurt om hvem som hadde fattet beslutningen om pågripelse. Ombudsmannen viste til at det fremgikk to navn av beslutningen, og at det ikke var angitt hvilken av de tre alternative titlene som var riktig. I en senere e-post fra Solfrid Nyheim i grensekontrollseksjonen ble det opplyst at politiadvokat D hadde besluttet pågripelsen. Ombudsmannen spurte videre om hvilke personer eller grupper som var gitt fullmakt av politimesteren til å beslutte pågripelse. Hva innebærer det at beslutningen er fattet «etter ordre» fra politiadvokat D? Hvordan foregikk beslutningsprosessen og hvilke dokumenter og eventuell muntlig informasjon baserte D sin beslutning på? Var beslutningsprosessen representativ for tilsvarende saker? I brev 7. juli 2017 orienterte Øst politidistrikt om grunnlaget for pågripelsen. Politiadvokat D hadde fått en telefon fra Gardermoen/grenseposten, der det ble orientert om at klageren var stanset, og at det var ønskelig med en vurdering om pågripelse. Hun mottok aktuell informasjon på telefonen fra tjenestemannen på stedet. D var jourhavende og hadde ansvar for å avklare om det var tilstrekkelig informasjon til å fatte en beslutning eller om det skulle innhentes mer informasjon. I denne saken ble det gitt den informasjonen som fremkom av politilogg, rapport fra grensekontrollør, forhåndsvarsel og utvisningsvedtak. Jourhavende skriver ikke egne rapporter ved henvendelser i slike saker; det er den aktuelle enheten (for eksempel grensekontrollseksjonen) som har saksansvaret og fører dokumenter, opplysninger og vurderinger i sakene. Opplysningene jourhavende blir forelagt på telefonen har notoritet ved innholdet i anmeldelsen, avhør, politirapporter, politilogg, forhåndsvarsel og vedtak. Dokumentene skannes og legges i utlendingsforvaltningens datasystem (DUF). Jourhavende har ikke innsyn i saksdokumentene i DUF knyttet til utvisning, og det er UDI som fatter vedtak om utvisning. Politidistriktet forklarte at ifølge rutinene fylles beslutningen om pågripelse ut av tjenestemann etter ordre fra jourhavende. Pågripelse etter utlendingsloven er et inngripende tvangsmiddel, og det må vurderes nøye og konkret i hvert tilfelle om inngrepet er nødvendig og forholdsmessig eller om mindre inngripende tiltak kan være tilstrekkelig. I dette tilfellet var det vurdert at det forelå unndragelsesfare etter utl. § 106 bokstav b. Det er ikke et krav om sannsynlighetsovervekt; det er tilstrekkelig at det foreligger konkrete holdepunkter for å anta at det foreligger fare for unndragelse, jf. HR-2015-2131-U avsnitt 11. Momentene i § 106a er ikke uttømmende. Det er der bare angitt momenter i utlendingens disfavør, men politiet har en objektiv plikt til å også vurdere momentene som kan tale i borgerens favør. Distriktet skriver: «[e]n unndragelsesfare medfører derfor heller ikke en generell beslutning om pågripelse, jf. utl. § 106, annet ledd.» Det vil derimot oftere være behov for pågripelse ved unndragelsesfare. Politiet viste til § 106a siste ledd: «Ved vurderingen av unndragelsesfare etter første ledd kan også generelle erfaringer med unndragelse tillegges vekt.» Politidistriktet opplyste videre at det i denne saken var lagt vekt på at klageren ikke hadde reist ut av landet i tide. Det at hun kom tilbake til Norge etter en utenlandstur talte for at hun hadde til hensikt å fortsette sitt ulovlige opphold i Norge. Det ble også varslet en rask utvisning, og det medfører av erfaring en økt unndragelsesrisiko. Politiet vurderte det også slik at klagerens kjæreste i ord og handling hadde bidratt aktivt til å trenere utreisen. Først ved konfrontasjon og forevisning av stempler erkjente kjæresten oversittelse av oppholdstiden. Kjæresten ble for øvrig mistenkt for bruk av ulovlig arbeidskraft, ettersom klageren var registrert som fulltidsansatt i hans bedrift. Politiet viste til slutt til at tilknytningen til kjæresten ikke ble tillagt avgjørende vekt, da han ikke omfattes av de nærmeste familiemedlemmene som inngår i en forholdsmessighetsvurdering. Når det gjaldt spørsmålet om returdirektivet, viste politiet at regelverket og rammene for hvordan yttergrensekontrollen skal gjennomføres på Schengenområdet følger av grenseforordningen, og at returdirektivets artikkel 6 handler om utlendinger som oppholder seg på territoriet, ikke de som pågripes i en grensekontroll. I forbindelse med innreisekontrollen skal det påses at det ikke er grunnlag for bortvisning. Dersom en tredjelandsborger ikke oppfyller vilkårene for innreise, skal vedkommende ikke slippes inn i landet. I denne saken ble klageren stoppet i inngående yttergrensekontroll og ble utvist fra Norge. Det følger av utlendingsloven § 90 sjette ledd at det kan unnlates å sette utreisefrist når det er fare for unndragelse eller utlendingen bortvises eller utvises ved Schengenyttergrensen. Det ble derfor ikke på noe tidspunkt før pågripelsen eller mens klageren var pågrepet pålagt å returnere til Frankrike uten tvang. Politiet viste til utl. § 90 sjette ledd bokstav e. Når det gjaldt begrunnelsen, viste Øst politidistrikt til at tidligere Romerike politidistrikt i en årrekke hadde benyttet det aktuelle skjemaet ved pågripelser etter utlendingsloven. Dette var derfor gjeldende praksis. I forbindelse med etableringen av Øst politidistrikt hadde man sett ulik praksis, og det var derfor vurdert behov for revidering av aktuelle maler, herunder beslutning om pågripelse, slik at grunnlaget blir bedre presisert. Politidistriktet var i ferd med å utarbeide nye maler og rutiner som skulle sikre ensartet praksis og bedre notoritet. Øst politidistrikt redegjorde til slutt for hvem som hadde fått delegert myndighet til å beslutte pågripelser etter utl. § 106 tredje ledd. Fullmakt var gitt til jurister ansatt som politifullmektig, politiadvokat eller politiinspektør. Før disse starter jourturnus, gjennomfører de intern opplæring og mottar opplæring fra Oslo statsadvokatembeter. Politidistriktet har til enhver tid jourhavende jurist tilgjengelig for råd, veiledning og med beslutningsmyndighet for bruk av eventuelle tvangsmidler. Høsten 2016 var det politiadvokater fra Romerike som var jourhavende jurister, og i forbindelse med politireformen ble Øst politidistrikt etablert med ny felles jourtjeneste, med til enhver tid to politiadvokater som betjener det nye distriktet. I brev 1. august 2017 fra C ble det blant annet bemerket at forhåndsvarselet om utvisning som ble gitt før klageren ble kjørt til Trandum, var muntlig. Skriftlig forhåndsvarsel ble gitt etter at klagefristen gikk ut klokken 9:00 dagen etter. Klageren ba også om å bli uttransportert til Nice, hvor hun hadde sin bopel. At hun i stedet ble sendt til Paris, påførte henne økte kostnader og stress. Det ble anført at politiet ved vurderingen av grunnlaget for utvisning ikke undersøkte eller tok hensyn til klagerens eller Cs utsagn, men at de ble beskyldt for å lyve. De tok ikke hensyn til at det ble forevist blant annet billetter til Australia, og at klageren ofte reiste uten returbillett. Det ble stilt spørsmål ved om det er krav til returbillett for innreisende innen Schengen for personer som har lovlig opphold i Schengen. Ved pågripelsen ble det heller ikke på noe tidspunkt utøvet forsiktighet eller vurdering av nødvendighet. Det ble bestridt at C aktivt hadde bidratt til å trenere avreisen. Det ble også vist til at påstanden om ulovlig arbeid senere hadde blitt trukket tilbake. Når det gjaldt politiets anførsler om at C hadde innrømmet noe, ble dette bestridt. Det ble lagt vekt på at det var to stempler i passet, men de ignorerte at klageren kunne legge frem bevis på omfattende reisevirksomhet innenfor Schengen. I denne sammenhengen er det, ifølge C, et moment at hun ble fratatt telefonen og iPad og dermed alle muligheter til kommunikasjon og fremleggelse av dokumentasjon for de nevnte reisene. Det hadde senere blitt lagt frem bevis for at hun hadde vært utenfor Norge i langt mer enn ti dager i den aktuelle perioden, og det kunne redegjøres for en mengde reiser med bil og MC med utgangspunkt utenfor Norge. Som kjent stemples det ikke ved grensepasseringer innen Schengen. Det ble vist til at klageren og C hadde spurt om klageren kunne kjøpe billett for utreise dagen etter og fått avslag på dette. De hadde også bedt om en tid/dato for frivillig utreise, og det var uforståelig at de ikke fikk dette. Verken klageren eller C hadde interesse av å leve ulovlig, og antallet dager overskridelse var overraskende for dem. Klageren hadde mer enn nok økonomiske midler tilgjengelig, slik at hun uten videre kunne ha kjøpt billett der og da for utreise. Det ble anført at begrunnelsen og beslutningen om pågripelse fremstår som skjematisk, og politiet kan ikke hevde at man innhenter opplysninger, vurderte forholdet og tok hensyn til argumenter fra klageren, og at hun hadde lovlig opphold og arbeid i Frankrike. Politiets opptreden og manglende vurderingsevne/-vilje er kritikkverdig. Angående avgjørelsesmyndighet, var dette et internt anliggende i politiet, og det ble forutsatt at det forelå formelle fullmakter som svarer til ombudsmannens spørsmål om dette. Det ble anført at politiet ikke hadde svart på ombudsmannens spørsmål i brev 18. april 2017, men at svaret fremsto som et forsøk på å rettferdiggjøre en feilaktig håndtering og beslutning, bygget på forutinntatthet, hastverk og mangel på respekt og kompetanse.

Ombudsmannens syn på saken

Det understrekes innledningsvis at ombudsmannssaken gjelder vedtaket om å pågripe klageren, og ikke vedtaket om utvisning. Det er videre primært politiets vurdering av grunnlaget for pågripelse og saksbehandling som er undersøkt. Uenigheter om faktiske omstendigheter er ikke undersøkt og vil ikke bli behandlet i det følgende. Flere av bestemmelsene om saksbehandling og begrunnelse for tvangsinngrep i utlendingssaker ble endret 15. mai 2018. Blant annet ble det inntatt flere saksbehandlingsregler fra straffeprosessloven. Disse fikk også tidligere anvendelse i utlendingssaker, men da via henvisningen i utl. § 106 fjerde ledd fjerde punktum. Lovhenvisningene i det følgende gjelder loven slik den lød før disse endringene, på tidspunktet for den aktuelle pågripelsesbeslutningen.

1. Rettslig grunnlag for å pågripe ved unndragelsesfare i utlendingssak

Klageren er i denne saken pågrepet under henvisning til utlendingsloven § 106 første ledd bokstav b, første setning, som lyder: «En utlending kan pågripes og fengsles når (…)

1. b) det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av et vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket. (…)»

Når det skal anses å foreligge fare for unndragelse, jf. bokstav b), er nærmere regulert i utlendingsloven § 106a. Der slås det i første ledd fast at det må foretas en konkret totalvurdering i det enkelte tilfelle. I bokstav a) til l) angis det en ikke uttømmende liste over hvilke momenter det kan legges vekt på. I tillegg følger det av annet ledd at det kan legges vekt på «generelle erfaringer med unndragelse». Reglene i § 106 suppleres av den generelle bestemmelsen om tvangsmidler i § 99 første ledd. Der fremgår det at et tvangsmiddel (her: pågripelse) bare skal brukes når det er «tilstrekkelig grunn til det», og at tvangsmidler ikke kan brukes når det «etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep». Bestemmelsen i § 99 er identisk med straffeprosessloven (strpl.) § 170a, og i utlendingslovens forarbeider (Ot.prp. 2006-2007 nr. 75 s. 345) presiseres det at terskelen for bruk av tvang ikke skal være lavere etter utlendingsloven enn etter straffeprosessloven. Teori og rettspraksis knyttet til straffeprosessloven vil derfor være relevant for å vurdere om pågripelse etter bestemmelsen er et «uforholdsmessig inngrep». Ved vurderingen av om en pågripelse vil være forholdsmessig, må det sees hen til om formålet kan oppnås ved mindre inngripende tiltak. Aktuelle alternativer kan for eksempel være meldeplikt eller pålegg om bestemt oppholdssted etter utl. § 105. Dersom politiet ønsker å beholde den pågrepne, skal vedkommende snarest mulig og senest den tredje dagen etter pågripelsen fremstilles for tingretten med begjæring om fengsling, jf. utl. § 106 tredje ledd. Slik overprøving var ikke aktuell i denne saken da klageren ble uttransportert to dager etter pågripelsen.

2. Den skriftlige begrunnelsen for pågripelsen

Etter utl. § 106 tredje ledd fjerde setning gjelder reglene i strprl §§ 174 til 191 for pågripelser etter utlendingsloven «så langt de passer». Strprl. § 175 første ledd andre setning stiller følgende krav til beslutninger om pågripelse: «Beslutningen skal være skriftlig og inneholde betegnelse av den mistenkte, en kort beskrivelse av det straffbare forhold og grunnen til pågripelsen.» At beslutningen skal være skriftlig, «passer» åpenbart også for beslutninger etter utlendingsloven. Det samme gjelder kravet om at beslutningen skal inneholde en betegnelse av «den mistenkte», som i utlendingssaker vil være utlendingen. Spørsmålet blir først og fremst hva som kan utledes av kravet til at det skal gis en «kort beskrivelse av det straffbare forhold og grunnen til pågripelsen». I Husabø og Souminens rapport på oppdrag av Justisdepartementet (Forholdet mellom straffeprosesslovens og utlendingslovens regler om fengsling og andre tvangsmidler, 2012) uttales det på side 43 at beslutningen skal inneholde informasjon om grunnen til pågripelse, men at kravet til «en kort beskrivelse av det straffbare forhold» ikke passer for pågripelser etter utlendingsloven. Det er antatt i blant annet Bjerke, Keiserud og Sæthers kommentarutgave til straffeprosessloven (4. utgave, bind I, s. 637) at det i straffesaker er tilstrekkelig å angi den spesielle pågripelsesgrunnen. Det vil si at det i tillegg til den straffbare handlingen angis hvilken av pågripelsesgrunnene i strprl. § 171 første ledd nr. 1) -4) som anvendes. Etter ombudsmannens syn innebærer ikke dette nødvendigvis at det i utlendingssaker er tilstrekkelig å oppgi hvilken av pågripelsesgrunnene i § 106 første ledd bokstav a) til h) som anvendes – selv om forarbeidene til endringen i utlendingsloven § 106a 15. mai 2018 synes å gi en viss støtte til en slik tolkning, jf Prop. 126 L (2016-2017) punkt 6.4.2.2 der det uttales følgende: «Det foreslås ingen endringer i kravet til begrunnelse. Dette kravet innebærer at det kort må opplyses om det rettslige og faktiske grunnlaget for pågripelsen» Tolkningen av de internrettslige kravene til begrunnelse for pågripelse må imidlertid være innenfor rammene som settes av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Etter EMK artikkel 5 nr. 2 skal alle frihetsberøvede straks underrettes om grunnen for pågripelsen. Den europeiske menneskerettsdomstolens (EMDs) har lagt til grunn at den pågrepne har krav på tilstrekkelig informasjon til at det er mulig å vurdere og eventuelt imøtegå grunnlaget for pågripelsen. I EMDs dom 30. august 1990 Fox, Campell og Hartley mot Storbritannia (EMD-1986-12244) blir det uttalt at bestemmelsen gir krav på underretning om de viktigste faktiske og rettslige grunner til pågripelsen. Av blant annet EMDs dom 18. januar 1978 Irland mot Storbritannia følger det at det ikke er tilstrekkelig å henvise til hjemmelen for pågripelse, se Kjølbro, Den Europeiske menneskerettighetskonvensjon for praktikere (2017, kapittel 11.12). EMK krever ikke skriftlig begrunnelse, men det er neppe noen grunn til at kravet til skriftlig begrunnelse i strprl. § 175 ikke skal omfatte minstekravene til innholdet i begrunnelsen etter EMK. I alle fall der det ikke er åpenbart at grunnen for pågripelsen er oppgitt i andre dokumenter klageren har mottatt. Etter ombudsmannens syn innebærer dette at det må stilles andre krav til angivelse av «grunnen til pågripelsen» i utlendingssaker enn det de ovennevnte kommentarene til straffeprosessloven legger til grunn for pågripelser i straffesaker. En ren angivelse av hjemmelsbestemmelsen vil ikke oppfylle EMKs krav til begrunnelse. Videre vil slike pågripelsesbeslutninger i mindre grad bli gjenstand for rettslig overprøving enn i straffesaker, da utlendingen ofte vil uttransporteres innenfor fristen for domstolsbehandling. Det vil da ikke foreligge noen mulighet for å fremme ordinær klage over frihetsberøvelsen, men en lovstridig pågripelse innebærer en rett til å kreve kompensasjon jf. EMK artikkel 5 nr. 5. Etter uttransport vil den pågrepne være i utlandet med dårligere muligheter for å kreve oppreisning. Det er da viktig med tilstrekkelig notoritet om grunnene for pågripelsen. På denne bakgrunn er ombudsmannen kommet til at beslutninger om pågripelser begrunnet med unndragelsesfare som et minimum må gi en kort beskrivelse av de viktigste faktiske forhold som legges til grunn og oppgi hvilke «konkrete holdepunkter» for unndragelse som foreligger, jf. ordlyden i § 106 annet ledd bokstav b). Uten slik informasjon vil den frihetsberøvede vanskelig kunne vurdere grunnlaget for pågripelsen. Den aktuelle pågripelsesbeslutningen består av et avkryssingsskjema for tvangsbeslutninger i utlendingssaker som er utfylt for hånd av en polititjenestemann på Gardermoen. Avgjørelsen er signert av tjenestemannen «etter ordre» fra en politiadvokat, som etter det opplyste tok avgjørelsen i en telefonsamtale med tjenestemannen. Skjemaet opplyser kun om hjemmelen for pågripelsen, hvem som pågripes, dato og beslutningstaker. Dessuten oppgis innholdet i § 106 første ledd bokstav b) feil, da skjemaet gjengir innholdet i bestemmelsen slik denne lød før lovendringen 21. mars 2012. Ombudsmannen kan ikke se at dette er en tilstrekkelig angivelse av grunnene til pågripelsen, jf. straffeprosessloven § 175 første ledd. Avgjørelsen skulle gitt opplysninger om hvilke faktiske forhold som ble lagt til grunn og hvilke «konkrete holdepunkter» for unndragelse som ble ansett å foreligge. I et tilfelle som dette burde det også fremgått hvorfor det ikke var tilstrekkelig med andre tiltak, særlig vedtak om bortvisning og uttransport ankomstdagen eller neste dag. Videre burde det framgått av avgjørelsen om holdepunktene for unndragelsesfare gjaldt utreise fra Norge eller eventuelt også fra Schengen, se Rt-2012-1330. Dette er viktig informasjon for en som vil bestride grunnlaget for pågripelsen. Pågripelsesbeslutningen ble nedtegnet på et standard avkrysningsskjema uten noen rubrikk for begrunnelse utover en avkrysning for hvilken hjemmel som anvendes. Øst politidistrikt opplyser at dette skjemaet har vært benyttet i en årrekke og fortsatt brukes ved pågripelser etter utlendingsloven. Manglene ved begrunnelsen i denne saken kan dermed antas å foreligge i en rekke tilsvarende avgjørelser fra politidistriktet og utgjør en urettmessig praksis. Det er derfor positivt at Øst politidistrikt opplyser at de er i ferd med å utarbeide nye maler og rutiner for å sikre ensartet praksis og bedre notoritet. Det er viktig at eventuelle nye maler sikrer at fremtidige pågripelsesbeslutninger begrunnes tilstrekkelig og i samsvar med merknadene ovenfor.

3. Grunnlaget for å pågripe klageren

Manglene ved den skriftlige begrunnelsen for pågripelsen gjør det vanskelig å vurdere det rettslige og faktiske grunnlaget for pågripelsen i ettertid. Politiet har overfor ombudsmannen anført at notoritet om hva beslutningstaker fikk opplyst om saken i den telefonsamtalen hvor avgjørelsen ble tatt (beslutningsgrunnlaget), er sikret ved andre dokumenter som anmeldelsen, avhør, politirapporter, politilogg, forhåndsvarsel og vedtak. Dette kan nok til en viss grad gi notoritet om hva de faktiske forholdene var, men gir ikke noen sikre holdepunkter for hvilke faktiske forhold beslutningstaker bygget på og hvordan hun vurderte saken. Forhåndsvarselet og utvisningsvedtaket er skrevet av andre enn Øst politidistrikt (hhv. PU og UDI/UNE) og gjelder andre vurderingstema enn unndragelsesfare. Beslutningstakeren hadde heller ikke tilgang til dokumentene i utvisningssaken. Politiet har i ombudsmannssaken opplyst at de la vekt på at klageren ikke hadde reist ut av landet da hennes lovlige oppholdstid utløp og vurderte at hun ved å komme tilbake til Norge hadde til hensikt å fortsette sitt ulovlige opphold. De viste også til sin generelle erfaring med økt unndragelsesrisiko i tilfeller der det vurderes en rask utvisning. Videre viste de til sin vurdering av opptredenen til klagerens kjæreste i forbindelse med at de ble stanset ved grensekontrollen. Politiet har imidlertid ikke svart direkte på ombudsmannens spørsmål om den antatte faren for unndragelse var knyttet til utreise fra Norge, eller til prosessen som endte med vedtak om utvisning og som potensielt kunne gitt klageren en plikt til utreise fra Schengenområdet. De momentene politiet opplyser å ha vektlagt, er det naturlig å tolke som momenter som tilsier fare for unndragelse fra utreise fra Norge. At det ble foretatt uttransportering først andre dagen etter pågripelsen, og etter at det var fattet vedtak om utvisning, kan derimot tyde på at hensikten var å holde henne pågrepet inntil det var fattet utvisningsvedtak. Det antas imidlertid at et rent bortvisningsvedtak og transport til Frankrike normalt bør kunne fattes og effektuere raskere enn dette. Dessuten har klageren ovenfor ombudsmannen opplyst at hun selv ønsket å reise til Frankrike så raskt som mulig, og at hun kunne gjøre dette frivillig. Det er vanskelig å ta stilling til hvordan politiet vurderte betydningen av disse forholdene for vilkårene for pågripelse og for hvor lenge det var nødvendig med frihetsberøvelse. Det er ingen nedtegnelser i sakens dokumenter der politiet – i tråd med forholdsmessighetsvurderingen etter § 99 første ledd – vurderer om andre tiltak enn pågripelse kunne vært tilstrekkelig. Politiet har dessuten ikke svart på ombudsmannens spørsmål om dette, eller på spørsmålet om det ville vært mulig å behandle saken om utvisning selv om klageren straks hadde blitt bortvist og returnert til Frankrike, hvor hun hadde lovlig opphold. På bakgrunn av disse manglene ved avgjørelsen og redegjørelsen til ombudsmannen er ombudsmannen kommet til at det er begrunnet tvil om politiet ved pågripelsen av klageren. foretok en forsvarlig vurdering av unndragelsesfaren og mulige alternative tiltak.

4. Kompetansen til å beslutte pågripelse

Hvem som har kompetanse til å beslutte pågripelse, fremgår av utl. § 106 tredje ledd første og andre setning: «Pågripelse besluttes av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt. Når det er fare ved opphold, kan en polititjenestemann foreta pågripelse.» Det fremgår av politiets redegjørelse at politiadvokat D som jourhavende jurist ved politidistriktet var delegert fullmakt til å fatte beslutning om pågripelse, og at det var hun som fattet beslutningen i en telefonsamtale med en tjenestemann. Beslutningsdokumentet ble nedtegnet av tjenestemannen «etter ordre» fra D. På bakgrunn av dette legger ombudsmannen til grunn at beslutningen var fattet av en som hadde kompetanse til å fatte slik beslutning. Slik saken er opplyst, synes det som om Politiadvokaten ikke selv nedtegnet beslutningen i et eget dokument eller i en protokoll fra jourtjenesten. Om dette gir tilstrekkelig notoritet om hvem som har fattet beslutningen, er imidlertid ikke vurdert av ombudsmannen i denne saken.

5. Manglende tilbud om frivillig retur

Ombudsmannen tok opp spørsmålet om klageren på noe tidspunkt ble pålagt å reise til Frankrike uten tvang, og om en eventuell manglende mulighet til retur uten tvang var i strid med norsk rett eller plikten til å anmode om frivillig retur etter returdirektivets artikkel 6 nr. 2. I følge politiet ble klageren utvist ved Schengenyttergrensen og ble derfor ikke gitt utreisefrist, jf. utl. § 90 sjette ledd bokstav e). Etter bestemmelsens syvende ledd første punktum kan politiet i slike tilfeller «føre utlendingen ut» av landet. Når det gjelder returdirektivets artikkel 6, opplyser politiet at bestemmelsen kun gjelder utlendinger som oppholder seg på territoriet, ikke de som pågripes i en grensekontroll. Ombudsmannen lar spørsmålet bero med politiets forklaring, men bemerker likevel at tilbud fra den pågrepne om frivillig utreise vil kunne ha betydning for vurderingen av vilkårene for pågripelse, herunder for om det foreligger unndragelsesfare og om pågripelse er uforholdsmessig, jf. § 99 første ledd.

6. Oppsummering

Pågripelsesbeslutningen i denne saken oppfylte ikke kravene til begrunnelse i straffeprosessloven § 175 jf. utl § 106 tredje ledd, og EMK artikkel 5 nr. 2. Beslutninger om pågripelser begrunnet med unndragelsesfare må som et minimum gi en kort beskrivelse av de viktigste faktiske forhold som legges til grunn og oppgi hvilke «konkrete holdepunkter» for unndragelse som foreligger, jf. § 106 annet ledd bokstav b). Beslutningen er nedtegnet på et standardskjema som ikke har noen rubrikk for begrunnelse ut over angivelse av hjemmel. Manglene ved begrunnelsen i denne saken må derfor antas å foreligge i en rekke andre saker, noe politiet har bekreftet. Det er tvil om politiet foretok en forsvarlig vurdering av om alle vilkårene for pågripelse var oppfylt, og det er ikke er nedtegnet noe sted eller fremgår av politiets redegjørelse overfor ombudsmannen at de har vurdert om andre tiltak kunne ha vært tilstrekkelig for å oppnå formålet med pågripelsen. Ombudsmannen ber om en redegjørelse for hvordan Øst politidistrikt vil følge opp uttalelsen. Politidistriktet har opplyst at de er i ferd med å utarbeide nye maler og rutiner som både skal sikre ensartet praksis og bedre notoritet. Ombudsmannen ber også om å bli orientert om resultatet av dette arbeidet.