Sakens bakgrunn
Larvik kommune ga A, som driver B nattklubb i Stavern, et pålegg om å redusere musikklydnivået fra nattklubben, slik at det er i tråd med vedtatte grenseverdier. Pålegget ble gitt med hjemmel i folkehelseloven § 14, jf. forskrift om miljørettet helsevern §§ 7 og 9.
Bakgrunnen var klager, primært fra nærmeste nabo, på for høyt musikklydnivå fra nattklubben sommeren og høsten 2015. Grunnlaget for pålegget var at kommunen ikke hadde mottatt tilstrekkelig dokumentasjon og opplysninger fra virksomheten som synliggjorde at lydnivåene fra avspilling av musikk inne i nattklubben tilfredsstilte krav satt i den kommunale retningslinjen for regulering av lydnivåer fra musikkanlegg. Kommunen forholdt seg til gjeldende lydgrense (c-veid) innendørs på 47 dBC, og viste til at orienterende støymålinger gjennomført hos nærmeste nabo i november 2015 viste en overskridelse av grenseverdiene med opptil 16,9 dBC max.
Vedtaket ble påklaget av advokat C på vegne av A.
Det ble etter dette gjennomført to nye støymålinger inne hos nærmeste nabo. Den ene ble utført av kommunen, og den andre ble utført av COWI AS på oppdrag fra A.
I vedtak 21. juli 2016 stadfestet Fylkesmannen i Vestfold kommunens vedtak. Embetet viste til folkehelseloven § 14, forskrift om miljørettet helsevern §§ 3, 6, 7 og 9, og Helsedirektoratets veileder IS‑0327 som gjelder for innendørs høyttalere/musikkanlegg. I saksfremstillingen viste Fylkesmannen til at det er en lang historie med konflikt mellom B nattklubb og flere naboer. Fylkesmannen viste til at «[n]aboene har meldt om at lydstyrken ofte øker ca kl 0030», og at nærmeste nabo i et brev 3. juni 2016 hadde gitt uttrykk for at det også hadde vært «langt sterkere lyd de seineste åra». Fylkesmannen la etter dette til grunn at «[i] følge naboer har også lydstyrken økt».
Om sakens faktiske forhold skrev Fylkesmannen:
«Det er uenighet om hvorvidt målingen den 1.11.15 var representativ for det generelle lydnivået fra nattklubben. Ut fra tidligere og senere målinger, finner vi det sannsynliggjort at den var representativ.
Det er foretatt ny støymåling i juli 2016 … Resultatene fra denne målingen foreligger ikke per dags dato. Larvik kommune har opplyst at de samtidig foretok en orienterende måling som viste klart forhøyede lydnivåer. Det ville vært ønskelig å ha tilgjengelig resultat fra siste støymåling i behandlingen av klagen. Fylkesmannen finner likevel grunnlag for å vurdere saken og behandle klagen ut fra foreliggende dokumentasjon.»
Videre skrev Fylkesmannen:
«Klager hevder at det ikke er belegg for å kreve at lydstyrke senkes til 47 dBc, da det ikke er påvist at slik styrke kan medføre helseskade. Fylkesmannen bemerker at denne grenseverdien er satt nettopp fordi den ikke forventes å medføre helseskade … Relevante alternativer til å sette konkret krav til lydstyrke, er for eksempel å begrense antall spilledøgn eller åpningstid … Vi ser det også som mer inngripende å begrense åpningstider på denne måten enn å begrense lydnivå under åpningstiden … Klager kjente til problematikken ved lydforhold da de tok over driften. De har dermed hatt mulighet til å innrette seg.»
I etterkant av dette har Fylkesmannen vurdert vedtaket på nytt. Bakgrunnen var en henvendelse fra advokat C om at rapporten fra COWI AS, som nå forelå for Fylkesmannen, måtte legges til grunn. Fylkesmannen fant ikke at det var nye opplysninger som ga grunn til å vurdere saken på nytt.
Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra
Fylkesmannens vedtak ble brakt inn for ombudsmannen av advokat C på vegne av A.
Advokaten anførte blant annet at kommunens støymålinger ikke var korrekte, idet de ikke var foretatt i tråd med NS-ISO 16032 og var gjennomført på en måte som ga særlig høye resultater. Han viste til at COWI AS` rapport var foretatt i tråd med nevnte standard, og at den konkluderte med at målingene ikke ga valide resultater grunnet bakgrunnsstøy. Han fremholdt at det ikke kunne gis pålegg om retting når musikken fra nattklubben ikke utgjorde hovedstøykilden.
Det ble også anført at det forelå brudd på informasjonsplikten etter forvaltningsloven § 17 annet ledd. Advokat C viste til at han ikke hadde mottatt kopi av korrespondanse hvor det fremkom at kommunen hadde foretatt en orienterende støymåling som viste klart forhøyede lydnivåer, og at han både i klagen og i senere brev til Fylkesmannen hadde etterspurt skriftlige klager mv. fra sensommeren/høsten 2015, uten å motta dette.
Advokaten mente i tillegg at Fylkesmannen ikke hadde foretatt en konkret funksjonsvurdering etter forskrift om miljørettet helsevern § 9, eller en forholdsmessighetsvurdering etter forskriften § 6 (nå § 4 tredje ledd), utover en generell redegjørelse for lovverket.
Sakens dokumenter ble innhentet fra Fylkesmannen. I oversendelsesbrevet stod det:
«Før Fylkesmannen mottok As klage på kommunens rettingsvedtak, var det en omfattende korrespondanse med nabo og tidligere klager og med kommunen, som fra denne side ble ansett mest som veiledning. Denne foreligger som sak 2015/7047 … Dokumentene i sak om skjenkebevilling, Fylkesmannens sak 2014/5305, ble også lagt til grunn for avgjørelsen i sak 2016/3629.»
Dokumentene som var registrert i fire saker hos Fylkesmannen, var vedlagt oversendelsen.
Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere, og stilte Fylkesmannen spørsmål om sakens opplysning og kontradiksjon, sakens faktiske grunnlag og vedtakets begrunnelse.
1 Sakens opplysning og kontradiksjon
Fylkesmannen i Vestfold ble i et undersøkelsesbrev herfra bedt om å svare på om embetet på vedtakstidspunktet var kjent med rapportene fra støymålingene utført av kommunen og COWI AS, og om saken var tilstrekkelig opplyst da vedtaket ble fattet.
Til dette svarte Fylkesmannen:
«Fylkesmannen kjente til at målingene ble gjennomført. Som det fremgår av oversendt dokumentasjon, mottok vi en foreløpig orientering fra kommunen om deres måling, men ikke rapporten fra Cowi, før vedtaket ble fattet … Det vil fremgå av den omfattende dokumentasjonen Fylkesmannen allerede har oversendt, at naboer rapporterte om å være plaget av støy fra nattklubben over mange år. Vi så det som svært uheldig om saken ikke skulle få sin avslutning før sommersesongen 2016 var over.
—
Fylkesmannen mener derfor at saken var tilstrekkelig opplyst til å fatte et vedtak med den konklusjonen vi gjorde.»
Fylkesmannen ble også spurt om informasjonsplikten etter forvaltningsloven § 17 annet ledd var oppfylt. Fylkesmannen ble særlig bedt om å kommentere om flere brev og e-poster fra nærmeste nabo, herunder brevet 3. juni 2016 om høyere lydnivå de siste årene, og kommuneoverlegens foreløpige orientering om støymålingene, skulle ha vært forelagt driveren av utestedet til uttalelse før vedtaket ble fattet.
Fylkesmannen svarte at «informasjonsplikten var oppfylt ved at virksomheten fikk kopi av dokumenter og ellers fikk annen informasjon som var relevant for avgjørelsen i saken».
Etter Fylkesmannens vurdering fremgikk det ikke nye opplysninger i brevet 3. juni 2016 fra naboen som virksomheten ikke var kjent med, og som hadde betydning for avgjørelsen. Heller ikke øvrige brev og e-poster ble etter sitt innhold ansett å ha betydning for resultatet. Det ble fremholdt at saken hadde versert over tid, og at støyproblematikk var godt kjent for virksomheten, blant annet gjennom omtale i media.
Vedrørende e-posten fra kommuneoverlegen, viste Fylkesmannen til at embetet ble orientert om at «kommunens måling viste opp til 69 dBc, gjennomsnittlig 64 dBc», og at virksomheten ble informert i egen e-post fra kommuneoverlegen om at kommunens målinger hadde vist at «strukturelle, støyreduserende tiltak utført i B sine lokaler ikke har gitt ønsket effekt».
Etter å ha gjennomgått Fylkesmannens svarbrev, ble embetet i et nytt brev herfra bedt om å svare på hvilke dokumenter driveren av utestedet fikk kopi av før vedtakstidspunktet.
Til dette svarte Fylkesmannen blant annet at det var «mulig/sannsynlig at kommunen som førsteinstans [hadde] sendt flere dokumenter til klager enn hva Fylkesmannen [var] kjent med». De dokumentene embetet oppga at virksomheten fikk før vedtakstidspunktet, var forhåndsvarsel om retting og kommunens pålegg om retting, journalført i veiledningssaken, samt kommunens oversendelsesbrev hvor klagen var vedlagt og virksomhetens korrespondanse med kommuneoverlegen i juli 2016, journalført i påleggssaken. Fylkesmannen la til grunn at A var kjent med all informasjon i skjenkebevillingssaken fra selskapet ble stiftet i januar 2015, og at virksomheten også var kjent med «store deler av opplysningene i saken … fra et tidligere tidspunkt». Fylkesmannen fremholdt at embetet rutinemessig vurderte vedtak fra relevante sektormyndigheter i forbindelse med klagebehandling etter folkehelseloven, men at dokumentasjonen i slike saker ikke vanligvis ble sendt ut på ny til partene.
Under henvisning til Fylkesmannens brev med oversendelse av saksdokumentene, stilte ombudsmannen i undersøkelsesbrevet herfra spørsmål om hvilke dokumenter i veiledningssaken (2015/7047) og skjenkebevillingssaken (2014/5305) som var ansett som en del av sakens dokumenter, jf. også forvaltningsloven § 18, og lagt til grunn for avgjørelsen i påleggssaken (2016/3629). Det ble særlig bedt om svar på om en rekke e-poster og brev fra nærmeste nabo, herunder brevet 3. juni 2016, alle journalført i veiledningssaken, var en del av sakens dokumenter og skulle ha vært forelagt driveren av utestedet til uttalelse.
Til dette svarte Fylkesmannen blant annet:
«Dere viser til forvaltningsloven § 18. Vi påpeker at i henhold til denne bestemmelsen må parten selv be om innsyn. Advokat C har på vegne av virksomheten fått innsyn i de dokumenter han har bedt om. Vi viser … [v]idere til forvaltningsloven § 17 annet ledd bokstav a til c. Det må skilles mellom «sakens dokumenter» og dokumenter som er «lagt til grunn for avgjørelsen.»
Fylkesmannen ble i et nytt brev herfra bedt om å utdype svaret sitt, og svare på hvilke dokumenter journalført i veiledningssaken og skjenkebevillingssaken som var blitt trukket inn i påleggssaken som bevis.
I nytt svarbrev skrev Fylkesmannen at «᾽[s]akens dokumenter᾽ er dokumentene registrert i [påleggssaken]», og at «[h]vilke opplysninger som er lagt til grunn i saken følger av saksfremstillingen i vårt vedtak».
I undersøkelsesbrevet ble Fylkesmannen i tillegg bedt om å redegjøre for hvorfor virksomhetens anmodninger om innsyn ikke syntes å ha blitt besvart før vedtaket ble fattet, herunder om anmodningene ble eller burde ha blitt vurdert som begjæringer om partsinnsyn.
Til dette svarte Fylkesmannen at klagen – hvor det blant annet var bedt om innsyn i korrespondanse med naboen – var rettet til kommunen, og at denne ble oversendt Fylkesmannen som en del av klagesaken. Embetet kunne derfor ikke se at det hadde foranledning til å vurdere innsyn. Vedrørende virksomhetens henvendelse til Fylkesmannen, hvor det ble lagt til grunn at det ikke forelå skriftlige klager fra sensommeren/høsten 2015 siden anmodningen ikke var besvart, skrev Fylkesmannen:
«Vi tolket ikke dette som et krav om dokumentinnsyn hos Fylkesmannen, men snarere som en anførsel om hvilke dokumenter, evt. faktiske forhold, som skulle legges til grunn i saken.»
2 Sakens faktiske grunnlag
Fylkesmannen ble blant annet bedt om å begrunne nærmere hvorfor målingen fra november 2015 ble funnet «representativ». I tillegg ba ombudsmannen om å få opplyst hvilke tidligere og senere målinger Fylkesmannen siktet til.
Det at målingen ble funnet representativ, mente Fylkesmannen måtte ses i sammenheng med at et av spørsmålene var om støynivået var over eller under tålegrensen. Embetet viste videre til at det ble foretatt lydmålinger i en tidligere klagesak fra 2014 med tidligere eier, mens «senere målinger» var kommunens orienterende målinger i juli 2016.
Fylkesmannen ble også bedt om å svare på om kommunens støymålinger var foretatt i tråd med NS ISO 16032, og hvilken betydning dette hadde for vurderingen. I tillegg ble Fylkesmannen bedt om å opplyse hvilken betydning bakgrunnsstøy hadde hatt ved sannsynlighetsvurderingen.
Til dette svarte Fylkesmannen at kommunens støymålinger ikke var foretatt i tråd med NS ISO 16032. Videre fremholdt Fylkesmannen følgende:
«Angivelsen av tålegrensa er skjønnspreget, og basert på mer enn støymålinger; bl.a. den subjektive opplevelsen av støy som vist gjennom en rekke klager fra flere naboer gjennom en årrekke og en vurdering av forholdsmessigheten mellom aktuelle tiltak og helsegevinst …
Det var enighet om at støynivået var over tålegrensa på det tidspunktet A overtok driften, og virksomheten hadde ikke fremlagt dokumentasjon på utførte tiltak til utbedring av problemet etter dette. Målingen ble dermed brukt som en veiledning, og det ble ikke ansett som nødvendig å ha nøyaktige verdier.»
3 Fylkesmannens begrunnelse
Ombudsmannen stilte også spørsmål om det var foretatt en konkret helsefaglig vurdering. Fylkesmannen ble i så tilfelle bedt om å gjøre nærmere rede for den vurderingen.
Til dette svarte Fylkesmannen:
«Helsefaren ved eksponering for støy og medfølgende tap av/forstyrret nattesøvn er velkjent. Vi viser til bl.a. Folkehelseinstituttets Miljø og helse – en forskningsbasert kunnskapsbase og til formålsbestemmelser o.a. i det omfattende regelverket om støy (bl.a. plan- og bygningsloven, forurensningsloven, produktkontrolloven, arbeidsmiljøloven, veiloven, veitrafikkloven, jernbaneloven og energiloven med forskrifter, retningslinjer og veiledere). Vi forholder oss til anbefalinger i IS-0327. Fylkesmannen har ikke foretatt en nærmere helsefaglig vurdering utover dette. Vi anså det som utvilsomt at det forelå en potensielt helseskadelig situasjon.»
Fylkesmannen ble i tillegg bedt om å redegjøre nærmere for forholdsmessighetsvurderingen, herunder vedtakets konsekvenser for driveren av utestedet. Fylkesmannen viste til sitt og kommunens vedtak, og påpekte blant annet at retting av støyforhold var satt som vilkår for skjenkebevillingen. Fylkesmannen viste videre til at virksomheten kjente til problematikken ved lydforholdene da de overtok driften, og at det aktuelle tiltaket om å redusere støynivået ble ansett som det minst inngripende. Videre fremholdt Fylkesmannen at kravet var satt som et funksjonskrav, og at det var opp til virksomheten å finne den best egnede og minst inngripende måten å oppfylle kravet på.
Klageren kommenterte deretter Fylkesmannens svar.
Ombudsmannens syn på saken
1 Sakens opplysning og kontradiksjon
1.1 Utgangspunkt
Et klageorgan har en selvstendig plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd, jf. § 17 første ledd. Nært forbundet med dette er prinsippet om kontradiksjon, det vil si muligheten til å bli kjent med premissene for vedtaket og til å ta til motmæle. Dette er regulert i forvaltningsloven § 17 annet og tredje ledd. Det er de dokumentene som anses som «sakens dokumenter» og som parten har rett til å gjøre seg kjent med etter forvaltningsloven § 18, som forvaltningen må vurdere om skal forelegges ham til uttalelse på eget initiativ.
Om kontradiksjon står det i ombudsmannens uttalelse 9. januar 2014 (SOM-2013-1384):
«Kontradiksjon er en sentral rettssikkerhetsgaranti og en bærebjelke i prosessen i forvaltningen … Hensynet til å få saken best mulig opplyst tilsier derfor at parten får anledning til å påpeke eventuelle feil eller uoverensstemmelser i angitt faktum. Det har også en verdi i seg selv at de som saken direkte gjelder, får anledning til å uttale seg. En slik uttalerett vil dessuten normalt øke tilliten til forvaltningsorganets avgjørelser.»
1.2 Sakens dokumenter
Etter forvaltningsloven § 18 har en part som hovedregel rett til å gjøre seg kjent med «sakens dokumenter». Hva som faller inn under saksdokumentbegrepet er sentralt for vurderingen av om Fylkesmannen har oppfylt informasjonsplikten, og en for snever tolkning av begrepet kan medføre brudd på denne plikten. I svaret hit skriver Fylkesmannen at «sakens dokumenter» kun er de dokumentene som er registrert i påleggssaken.
I Norsk Lovkommentar til forvaltningsloven § 18, note 496, ved Jan Fridthjof Bernt, heter det:
«᾽Sakens dokumenter᾽ omfatter de brev, uttalelser med mer som er skrevet i anledning saken eller som er trukket inn i saken som bevis.
Myndighetenes arkivering eller journalføring vil ikke være avgjørende for hva som er ᾽sakens᾽ dokumenter som partene har krav på etter § 18.»
Det heter videre i Jan Fridthjof Bernt og Ørnulf Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett, (bind 1, 2. utg. 2010) s. 269:
«Her er det ikke avgjørende om dokumentet opprinnelig er skrevet for et annet formål, i forbindelse med en annen sak eller som en mer generell orientering … Hvis dokumentet blir brukt som en del av beslutningsgrunnlaget i den aktuelle saken, er det en del av saksdokumentene også i denne.»
I Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett (10. utg. 2014) s. 271 står det:
«Om saken behandles i flere instanser, er den fortsatt den samme. Under klagebehandlingen hører altså dokumenter som skriver seg fra underinstansens behandling med til ᾽saken᾽».
Ingen av naboklagene som er sendt før juli 2016 er journalført i påleggssaken, heller ikke brevet 3. juni 2016 som er eksplisitt nevnt i saksfremstillingen, og som var nærmeste nabos kommentarer til As klage over kommunens pålegg om å redusere lydnivået. Det er klart at dette brevet, og også andre naboklager, er skrevet i anledning saken, eller trukket inn i saken som bevis. Sakens bakgrunn er nettopp klager på lydnivået.
I vedtaket fremgår det at Fylkesmannen fant det sannsynliggjort at målingen fra november 2015 var representativ for det generelle lydnivået fra nattklubben, og baserte dette på støymålinger foretatt både før og etter. Det er likevel kun målinger gjennomført etter november 2015 som er journalført i påleggssaken. Også målinger gjennomført før november 2015 og målingen fra november 2015, er trukket inn i saken som bevis av Fylkesmannen, og utgjør en del av avgjørelsesgrunnlaget selv om de ikke er registrert i påleggssaken. Kommunens pålegg om retting er for øvrig heller ikke journalført i påleggssaken, selv om dette helt klart hører med til «saken».
Som det fremgår ovenfor, er det ikke avgjørende hvor et dokument er journalført. I denne saken er det flere dokumenter enn de som er registrert i påleggssaken som utgjør «sakens dokumenter», og som forvaltningen derfor måtte vurdere å forelegge driveren av utestedet til uttalelse.
1.3 Informasjonsplikten
Etter forvaltningsloven § 17 annet ledd skal parten som hovedregel bli meddelt opplysninger om ham selv eller den virksomhet han driver som forvaltningsorganet får under saksforberedelsen og som han etter §§ 18 til 19 har rett til å gjøre seg kjent med. Informasjonsplikten innebærer at det grunnlaget avgjørelsen bygger på, må være forelagt parten i saken, og parten må være gitt mulighet til å uttale seg.
Bakgrunnen for lovfestingen av plikten til å forelegge visse opplysninger var at «partene i særlig grad vil reagere på feil eller mangler ved opplysninger som direkte gjelder dem selv. Dessuten har man her med opplysninger å gjøre som parten har særlige forutsetninger for å uttale seg om», jf. Ot.prp. nr. 3 (1976-77) side 73. I Norsk Lovkommentar til § 17 annet ledd, note 470, ved Jan Fridthjof Bernt, heter det videre:
«Plikten … vil særlig være aktuelt der det er tale om nye opplysninger som enten direkte står i strid med det parten har anført, eller innebærer kritikk av parten.»
Som det fremgår under punkt 1.2, er flere av sakens dokumenter journalført i andre saker. Både brevet 3. juni 2016 fra nærmeste nabo og flere andre naboklager f.o.m. sensommeren/ høsten 2015 samt kommuneoverlegens e-post til Fylkesmannen om støymålingene i juli 2016, utgjør likevel en del av avgjørelsesgrunnlaget. Driveren av utestedet ble ikke forelagt disse før vedtakstidspunktet. Også tidligere støymålinger er, som det fremgår over, en del av avgjørelsesgrunnlaget.
Utgangspunktet etter forvaltningsloven § 17 annet ledd første punktum er dermed at disse dokumentene skulle vært forelagt virksomheten. Fylkesmannen har ikke anført at noen av unntakene i bestemmelsens annet ledd annet punktum kommer til anvendelse. Ombudsmannen finner likevel grunn til å gå nærmere inn på unntaket i bokstav c, idet noe av argumentasjonen til Fylkesmannen kan forstås å henspille til dette. Etter denne bestemmelsen gjelder ikke informasjonsplikten for opplysninger som «ikke har avgjørende betydning for vedtaket» eller hvor «underretning av andre grunner er unødvendig eller uhensiktsmessig ut fra hensynet til parten selv».
I Geir Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg., 2011) s. 367, står det om det første alternativet i denne bestemmelsen, at det «omfatter opplysninger som er irrelevante eller nøytrale. Videre omfatter alternativet også opplysninger som er relevante og av betydning, så lenge de ikke er avgjørende for vedtaket».
Slik saken er opplyst, synes både opplysninger om målinger av støynivå og naboenes opplevelse av støy å utgjøre en sentral del av avgjørelsesgrunnlaget. For naboklagenes del skriver også Fylkesmannen i svaret hit blant annet at angivelsen av tålegrensen er «basert på mer enn støymålinger; bl.a. den subjektive opplevelsen av støy som vist gjennom en rekke klager fra flere naboer». På denne bakgrunn er det etter ombudsmannens syn ikke tilstrekkelig at driveren av utestedet var kjent med «støyproblematikk» generelt, blant annet gjennom media. Virksomheten vil kunne ha en interesse i å uttale seg om det nærmere innholdet i naboklagene, herunder omfang, tidspunkt mv., for eventuelt å komme med korrigerende og/eller supplerende merknader. Ikke minst gjelder det når saken bygger på naboklager på støy.
Dertil kommer at opplysningene i naboklagene langt på vei må sies å inneholde kritikk av As virksomhet og stå i strid med det virksomheten selv har anført. I brevet 3. juni 2016 fra nærmeste nabo står det blant annet at virksomhetens advokat har «fremsatt en rekke uriktige påstander» i klagen, og at «lydproduksjon altså musikkanlegg har endret styrke ganske betraktelig på disse årene». Advokaten har i klagen hit blant annet anført at det ikke medførte riktighet at det hadde vært langt sterkere lyd de siste årene hva gjaldt denne virksomhetens drift. Han har blant annet fremholdt at politi som ble tilkalt til nattklubben, hadde gitt uttrykk for at lydforholdene var betydelig forbedret sammenlignet med tidligere drivere og at de nå var tilfredsstillende.
Når det gjelder kommuneoverlegens foreløpige orientering om støymålingen, fikk virksomheten opplyst at «strukturelle, støyreduserende tiltak utført i B sine lokaler ikke har gitt ønsket effekt». Disse opplysningene har ikke den samme detaljgraden som orienteringen til Fylkesmannen om at «kommunens måling viste opp til 69 dBc, gjennomsnittlig 64 dBc».
Ombudsmannen legger etter dette til grunn at opplysninger om kommunens støymåling og naboenes klager over støy skulle ha vært forelagt driveren av utestedet. Fylkesmannen måtte også ha sikret seg at virksomheten var kjent med tidligere støymålinger, når disse trekkes inn i påleggssaken som bevis.
Ombudsmannen går ikke nærmere inn på om det var riktig av Fylkesmannen ikke å tolke advokatens anmodning i klagen om å få oversendt skriftlige klager mv. fra sensommeren/høsten 2015 som et krav om partsinnsyn. Forespørselen ga uansett Fylkesmannen en klar oppfordring om å forelegge dette for virksomheten, i tråd med hensynet til sakens opplysning og partens rett til kontradiksjon.
Heller ikke advokatens henvendelse direkte til Fylkesmannen ble tolket som et innsynskrav, men «snarere som en anførsel om hvilke dokumenter, evt. faktiske forhold, som skulle legges til grunn». Fylkesmannen fikk her nok en oppfordring til å forelegge naboklagene. Dette også for å korrigere advokatens feilaktige slutning om hvilke faktiske opplysninger som forelå i saken.
Slik ombudsmannen ser det, har driveren av utestedet ikke fått anledning til å ta til motmæle mot sentrale premisser for vedtaket.
1.4 Utredningsplikten
Om utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 første ledd heter det blant annet i Geir Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 355:
«Generelt innebærer prinsippet at myndighetene må vise upartiskhet i sine undersøkelser, og at plikten omfatter en utredning av momenter som taler så vel til gunst som ugunst for parten.»
Hvor grundig utredning som må foretas, må likevel avveies mot hensynet til rask saksbehandling og forsvarlig ressursbruk.
Spørsmålet er om saken var tilstrekkelig opplyst på tidspunktet for Fylkesmannens vedtak når ikke rapportene fra kommunen og COWI AS fra de gjennomførte støymålingene i juli 2016 forelå som en del av avgjørelsesgrunnlaget.
Slik ombudsmannen ser det, var støymålinger av sentral betydning for vurderingen av lydnivået fra nattklubben. Grunnlaget for kommunens pålegg om retting var nettopp at den ikke hadde mottatt «tilstrekkelig dokumentasjon og opplysninger» fra virksomheten som synliggjorde at lydnivåene tilfredsstilte gjeldende grenseverdier. Mens saken lå til behandling hos Fylkesmannen, ble det så gjennomført to nye støymålinger, hvorav den ene på oppdrag fra virksomheten selv. Fylkesmannen var kjent med at målingene ble gjennomført. Rapportene fra kommunen og COWI AS er datert henholdsvis 14 og 8 dager før Fylkesmannens vedtak, men ble ikke mottatt av Fylkesmannen før vedtakstidspunktet. Videre var kommuneoverlegens orientering til Fylkesmannen om kommunens støymåling knapp. Ut fra støymålingenes betydning for vurderingen kan ombudsmannen vanskelig se at saken var tilstrekkelig opplyst når rapportene fra de seneste målingene ikke forelå for Fylkesmannen på vedtakstidspunktet.
Fylkesmannen skriver i svaret hit at de «hadde kontakt med kommunen i etterkant av målingen, og undersøkte om de hadde fått inn resultatet av Cowis målinger rett før vedtaket ble fattet. Det hadde de ikke». Det er vanskelig å forstå hvorfor Fylkesmannen ikke kunne foreta tilsvarende undersøkelser direkte med virksomhetens advokat. Dette kan neppe sies å være i tråd med Fylkesmannens selvstendige ansvar for sakens opplysning. Slik saken er opplyst, er det for øvrig vanskelig å se at en rask avgjørelse av hensyn til nattklubbens naboer kunne tilsi mindre strenge krav til utredningen, slik at en avgjørelse i saken ikke kunne vente til støymålingene forelå for Fylkesmannen.
Som det fremgår under punkt 1.2, ble driveren av utestedet heller ikke gitt mulighet til kontradiksjon på sentrale punkter. Også dette har betydning for sakens utredning.
Ombudsmannen er etter dette kommet til at saken ikke var tilstrekkelig opplyst på vedtakstidspunktet. Manglende kontradiksjon og mangelfull utredning vil lett utgjøre en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for resultatet i saken.
2 Begrunnelsesplikten
2.1 Utgangspunkt
Klagevedtak skal begrunnes, jf. forvaltningsloven § 33 første ledd, jf. § 24 første ledd. Kravene til begrunnelsens innhold følger av § 25. Av bestemmelsen fremgår det at begrunnelsen skal vise til de regler og faktiske forhold som vedtaket bygger på. Videre bør de hovedhensyn som har vært avgjørende for forvaltningens skjønn nevnes.
Begrunnelsesplikten skal blant annet sikre at berørte parter i saken får nødvendig og tilstrekkelig informasjon til å forstå forvaltningens avgjørelse og hvorfor forvaltningen eventuelt ikke etterkommer partens søknad, krav, ønske eller klage, se blant annet ombudsmannens uttalelse 25. november 2015 (SOM-2015-2090). Dette er viktig av hensyn til parten selv, men er også nødvendig for å ivareta forvaltningens legitimitet og publikums tillit til forvaltningen. Krav om begrunnelse oppfordrer til større grundighet og nøyaktighet ved behandling og avgjørelse av saken, noe som i neste omgang vil føre til flere materielt sett riktige avgjørelser.
Forvaltningsloven § 25 er en minimumsregel, og god forvaltningsskikk tilsier at begrunnelsen tilpasses sakens karakter og partenes forutsetninger, se blant annet ombudsmannens årsmelding for 2005 side 266 (SOMB-2005-72). Selv om det ikke foreligger noen generell plikt for forvaltningen til å imøtegå alle partens anførsler, vil det av pedagogiske grunner være hensiktsmessig å vise at man har vurdert dem.
2.2 Vilkårene for å pålegge retting etter folkehelseloven
For å gi pålegg om retting etter folkehelseloven § 14 må to vilkår være oppfylt. Det må foreligge et forhold som direkte eller indirekte kan ha negativ innvirkning på helsen, eller er i strid med bestemmelser gitt i medhold av folkehelseloven kapittel 3. I tillegg må ulempene ved å foreta retting stå i rimelig forhold til de helsemessige hensyn som tilsier at forholdet rettes. Det må være forholdsmessighet mellom den helsegevinst som oppnås og vedtakets øvrige konsekvenser, jf. også forskrift om miljørettet helsevern § 4 tredje ledd.
Forskriften § 7 første ledd oppstiller et generelt og grunnleggende krav til helsemessige forhold ved virksomhet og eiendom. For støy er dette spesifisert i § 9 bokstav a, hvor det står at «[v]ed etablering og bruk av støykilder skal det tilstrebes lavest mulig støynivå. Støy og vibrasjoner skal ikke medføre helsemessig ulempe eller overskride helsemessig forsvarlig nivå». Med helsemessig ulempe menes forhold som etter en helsefaglig vurdering kan påvirke helsen negativt og som ikke er helt uvesentlig, jf. § 7 annet ledd. I det daværende Helsedepartementets merknad til § 7 står det:
«Kravene er gitt som funksjonskrav. Det nærmere innholdet i funksjonskrav må søkes i faglige normer, retningslinjer og veiledninger. Sentrale myndigheter gjør tilgjengelig hvilke normer som til enhver tid er gjeldende.»
I Helsedirektoratets veileder IS-0327 Musikkanlegg og helse, utgitt i 2011, er det i punkt 5.1 angitt grenseverdier for forebygging av søvnforstyrrelser og andre helseplager for naboer og omgivelser. For flere enn seks arrangementsdager pr. år gjelder en lydgrense (c-veid) på 47 dB innendørs i oppholdsrom i bebyggelse til støyfølsomt bruksformål. Kravene har vært med i byggteknisk forskrift siden 1997. For eldre bygg der aktiviteten ikke har endret seg, eller i et annet bygg i nabolaget, står det at «et helsefaglig skjønn [kan] tilsi at man legger … grenseverdiene til grunn og gjør konkrete avveininger av hvilket lydnivå som vil være akseptabelt i forhold til hyppighet, lydnivå og aktuelle avbøtende tiltak».
2.3 Fylkesmannens begrunnelse i vedtaket
I Fylkesmannens vedtak er det viet mye plass til gjengivelse av departementets merknader til forskriften og utdrag fra IS-0327, uten at det fremgår særlig presist hva som er det relevante rettslige vurderingstemaet i denne saken.
Fylkesmannen har fastslått at det er IS-0327 som gjelder i denne saken, og at «[d]et betyr at det må gjøres en konkret vurdering av hvilke grenseverdier som skal legges til grunn». Videre står det at grenseverdiene «er lagt til grunn som veiledende, ikke absolutte, krav» og at «[f]or å vurdere om det foreligger et forhold som kan ha negativ innvirkning på helsen, må det gjøres en helsefaglig vurdering».
I svaret hit skriver Fylkesmannen at embetet forholder seg til anbefalingene i IS-0327, og at det ikke har foretatt en nærmere helsefaglig vurdering utover det. Samtidig skriver Fylkesmannen at «det i Fylkesmannens vedtak ikke ble satt krav om senking av støynivået til et spesifikt dB-nivå … Vedtaket fastsetter at virksomheten må følge folkehelseloven med forskrifter og normer anbefalt av nasjonale myndigheter». Fylkesmannen understreket likevel at embetet bare stadfestet kommunens vedtak, og at det innebar at virksomheten hadde plikt til å senke lydnivået slik at dette ble i tråd med gjeldende retningslinjer, men at virksomheten selv velger hvordan dette skal skje. I kommunens vedtak ble B nattklubb pålagt å redusere musikklydnivået slik at det var i tråd med vedtatte grenseverdier.
I mangel av en konkret vurdering og angivelse av hva som er «vedtatte grenseverdier» og tålegrensen i dette tilfellet, fremstår det ikke tilstrekkelig klart hva vedtaket innebærer for A, dvs. hvilket lydnivå virksomheten plikter å redusere til. Det fremstår også uklart for ombudsmannen om Fylkesmannen mener at det skal gjøres en helsefaglig vurdering, og om dette i tilfelle er gjort. Ombudsmannen mener ut fra dette at det er begrunnet tvil til om forvaltningslovens krav til begrunnelse er oppfylt.
Ombudsmannen har for øvrig ikke funnet tilstrekkelig grunn til å gå nærmere inn på den forholdsmessighetsvurderingen som Fylkesmannen har foretatt. Det vises til at kommunestyret har vedtatt at det ikke skal anvendes tvangsmulkt.
3 Oppsummering
Fylkesmannen har i denne saken ikke i tilstrekkelig grad sørget for sakens opplysning, ettersom opplysninger av betydning for avgjørelsen ikke var innhentet og at driveren av utestedet ikke fikk anledning til å uttale seg til sentrale deler av avgjørelsesgrunnlaget. Ombudsmannen mener også at vedtaket ikke er tilstrekkelig konkret begrunnet.
Det knytter seg etter dette begrunnet tvil til forhold av betydning for saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd.
Fylkesmannen bes om å foreta en ny vurdering. Ved den nye behandlingen må Fylkesmannen gi virksomheten mulighet til å kommentere naboklagene og støyrapportene. I den nye vurderingen må Fylkesmannen i større grad synliggjøre blant annet hvordan embetet vurderer støyrapportene, herunder betydningen av bakgrunnsstøy og hvilken målemetode som er brukt, og hvilket lydnivå som er akseptabelt. Ombudsmannen ber om å bli orientert om Fylkesmannens nye vurdering.