Sakens bakgrunn
Båtforeningen A fikk i 1991 tillatelse til å anlegge et flytebryggeanlegg med to flytebrygger i Sørreisa kommune. Etter at flytebryggeanlegget var ferdig anlagt, fremsatte A i 1995 en søknad om endring av gjeldende reguleringsplan for at utliggerne, slik de var montert, skulle bli i tråd med plan.
Sørreisa kommune godkjente i 1996 de foreslåtte endringene i reguleringsplanen under henvisning til plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 § 28-1.
I 2008 ble det via innmåling og flyfoto kjent at flytebryggeanlegget ikke var bygget i samsvar med byggetillatelsen og den gjeldende reguleringsplanen. A søkte derfor om «dispensasjon for båtplassene på brygge 1 som ligger utenfor regulert område i sjøen», jf. plan- og bygningsloven 1985 § 7. Av vedlagte opplysninger til dispensasjonssøknaden om tiltakets ytre rammer fremkom det videre at det ble søkt om forlengelse av flytebryggene med 18-20 meter.
Sørreisa kommune innvilget dispensasjonssøknaden i sin helhet, men vedtaket ble påklaget av eierne av nabotomten til flytebrygge 1. I klagen ble det blant annet gjort gjeldende at deler av flytebrygge 1 var anlagt på deres eiendom. Sørreisa kommune tok klagen delvis til følge, og fattet slikt vedtak:
«1) Bs klage av … tas delvis til følge. Det vises for øvrig til saksopplysningen.
2) TAU trekker tilbake godkjenningen gitt i sak … vedrørende godkjenning av A’s søknad om utvidelse av flytebrygger. Det foreligger ikke avtale om byggeavstand for mindre enn 4 m fra evt. nabogrense. Videre må A dokumentere bruksrett for arealet som deler av landfestet er plassert på samt sjøområde for tilflottsrett der B hevder eiendomsrett til. Dette med bakgrunn i klage av … fra B.
3) TAU godkjenner forlengelse av flytebrygge 2 ut fra følgende forutsetning:
I) Forlengelsen av flytebrygga godkjennes i hht. Pbl. § 93 c og § 98 under forutsetning av at den legges innenfor gjeldende reguleringsplans grenser. GPS-innmåling må foretas for kvalitetssikring og kontroll.
II) Antall båtplasser begrenses av tilgjengelig område.
III) Ansvarsrett innvilges.»
A påklaget vedtakets punkt 1 og 2, og gjorde gjeldende at kommunen hadde tatt hensyn til en eiendomstvist, som etter As oppfatning ikke hadde noen betydning for selve byggesøknaden. Kommunen tok ikke klagen til følge, og saken ble oversendt Fylkesmannen i Troms.
Fylkesmannen stadfestet … punkt 2 i vedtaket og var enig med Sørreisa kommune om at det fremsto som uklart om A hadde det nødvendige privatrettslige grunnlaget for det omsøkte tiltaket. Det hitsettes fra fylkesmannes vedtak:
«I en slik situasjon er Fylkesmannen enig med Sørreisa kommune i at søknaden fra A om utvidelser av flytebrygganlegg 1, ikke kan tas under realitetsbehandling.
Sørreisa kommune skulle derfor ha avvist søknaden fra A, da kommunen behandlet søknaden fra A for første gang under sak …. Når kommunen likevel ga tillatelse, var det på den annen side riktig å trekke tilbake tillatelsen. …
—
Fylkesmannen vil avslutningsvis vise til at A ikke har forholdt seg til den opprinnelige tillatelsen, og har plassert flytebryggeanlegg 1 både i strid med gjeldende reguleringsplan og byggetillatelse. Dette er i seg selv kritikkverdig. Plan- og bygningslovens system er at man først må innhente tillatelse fra bygningsmyndighetene dersom man ønsker å endre en byggetillatelse.»
Det fremkommer av sakens dokumenter at søknaden om forlengelse av flytebrygge 2 har vært gjenstand for klagebehandling både hos kommunen og fylkesmannen. Spørsmål knyttet til flytebrygge 2 har imidlertid ikke vært klaget inn for ombudsmannen og kommenteres derfor ikke ytterligere her.
Siden flytebrygge 1 ble konstatert ikke å være bygget i samsvar med tillatelse og gjeldende reguleringsplan, fattet kommunen vedtak om retting. Vedtaket ble påklaget av A, som blant annet anførte at flytebryggeanleggets plassering var blitt godkjent i forbindelse med endring av reguleringsplanen i 1996.
Klagen på rettingsvedtaket ble verken tatt til følge av kommunen eller fylkesmannen. A brakte derfor saken inn til ombudsmannen. I hovedsak anførte A at kommunen og fylkesmannen ikke hadde grunnlag for å utferdige rettingspålegget.
Undersøkelsene herfra
Etter en gjennomgang av klagen og sakens dokumenter ble det funnet grunn til å undersøke visse sider av saken nærmere.
For å få et bedre grunnlag for å vurdere saken, ble fylkesmannen blant annet bedt om å utdype hvorfor flytebryggeanlegget ikke ble ansett godkjent i forbindelse med behandlingen av saken i 1996. Fylkesmannen svarte blant annet følgende:
«I vårt vedtak … har vi lagt til grunn kommunens opplysning i saksframlegget til det påklagede vedtaket om at ’sak … gjaldt søknad om endring av reguleringsplanen for småbåthavna.’ Det var mao. ikke en søknad om byggetillatelse som ble behandlet i sak …, men en søknad om reguleringsendring. …
—
Fylkesmannen fastholder etter dette at flytebryggeanlegget, slik det de facto er bygd og plassert, ikke kan anses som godkjent i TAU’s vedtak …. Dette understrekes av at A selv søkte om dispensasjon og tillatelse i 2008 for å få anlegget godkjent slik det faktisk var anlagt, hvilket bl.a. innebar en forlengelse av flytebrygge 1 og 2 med 18-20 meter i forhold til hva som opprinnelig var godkjent i 1991. Søknaden ble etter hvert avslått av kommunen hva angår flytebrygge nr 1, mens flytebrygge nr 2 ble godkjent. Vedtaket ble senere stadfestet av Fylkesmannen etter klage, jf. vårt vedtak av …. Vedtaket innebar at flytebrygge 1, som er den omtvistede del av anlegget, står uten byggetillatelse slik det faktisk er bygd.»
A fastholdt at vedtaket i 1996 måtte anses som en godkjenning av anlegget fordi A ikke var blitt bedt om å inngi flere søknader og at anlegget hadde vært synlig og i bruk i lang tid.
Etter at saken var blitt forelagt fylkesmannen, ble det kjent at det var falt dom i jordskifteretten vedrørende eiendomsgrensen mellom As og naboens tomter. I dommen var A gitt medhold i at det omtvistede området mellom flytebrygge 1 og naboeiendommen tilhørte båtforeningen og at flytebryggeanlegget således lå på båtforeningens eiendom.
A og fylkesmannen ble gitt anledning til å kommentere om dommen fikk noen betydning for vurderingen av saken som var brakt inn for ombudsmannen.
Fylkesmannen viste til at det ikke var manglende privatrettslig grunnlag for utbyggingen av deler av flytebrygge 1 som var grunnlag for stadfestingen av kommunens rettingspålegg. Bruddet på plan- og bygningsloven var at tiltaket ikke hadde byggetillatelse slik det var oppført og plassert, og fylkesmannen fremholdt at avviket ikke var av ubetydelig karakter. Fylkesmannen skrev videre:
«Det at rettingspålegget fortsatt gjelder er ikke til hinder for at det ut fra sakens nye faktum fremsettes en ny søknad til kommunen om å få bryggeanlegget godkjent slik det de facto er plassert. Dommen får i tilfelle den virkning at en ny byggesøknad ikke kan avvises, men må realitetsbehandles. Det vil være naturlig at Fylkesmannen vurderer å omgjøre sitt vedtak om å stadfeste kommunens pålegg om retting, avhengig av hva som blir utfallet av en ny byggesaksbehandling, evt. etter klage.»
A argumenterte for at fylkesmannen hadde lagt til grunn at flytebryggeanlegget var bygget på fremmed grunn og at dommen fra jordskifteretten viste det motsatte.
Fylkesmannen ble på denne bakgrunn spurt om han hadde vurdert å omgjøre sitt vedtak … i medhold av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c).
Til dette spørsmålet svarte fylkesmannen blant annet:
«Uavhengig av formen på Fylkesmannens vedtak (stadfesting eller avvising) anser vi de nye opplysningene i saken i form av at eiendomsforholdene nå er avklart av jordskifteretten, som en ny faktisk opplysning, jf. vårt brev …, der vi uttalte at ’[d]et at pålegget om retting fortsatt gjelder er ikke til hinder for at det ut fra sakens nye faktum fremsettes en ny søknad til kommunen om å få bryggeanlegget godkjent slik det de facto er plassert.’
Vi kan heller ikke se at vårt vedtak … er til hinder for at det ut fra sakens nye faktum fremsettes en ny søknad overfor kommunen. Dersom en slik søknad fremsettes vil det aktualisere spørsmålet om denne må anses som en begjæring om omgjøring av vårt vedtak fra 2009, eller om det nye faktumet medfører at søknaden må anses som en ny sak. …
—
Slik vi ser det, er vårt vedtak fra 2009 truffet i samsvar med de på det tidspunkt ulovfestede prinsipper for behandling av privatrettslige forhold i byggesaker. Fylkesmannens vedtak er derfor ikke ugyldig. Følgelig har vi heller ikke vurdert å omgjøre vedtaket etter fvl. § 35 annet ledd, jf. første ledd litra c). I tillegg anser vi dette som en ny sak, som enklest kan løses ved at det fremsettes en ny søknad til kommunen.»
A fastholdt at fylkesmannen pliktet å omgjøre sitt vedtak. Saken ble deretter tatt opp til avslutning.
Jeg ser slik på saken
1. Betydningen av kommunens behandling av saken i 1996
Jeg legger til grunn at innmåling foretatt av Sørreisa kommune i 2008 har vist at flytebryggeanlegget tilknyttet flytebrygge 1 ikke er bygget i samsvar med byggetillatelse og at deler av anlegget ligger utenfor plangrensen i reguleringsplanen. A har anført at det ble gitt tillatelse til flytebryggeanleggets plassering da saken ble behandlet i 1996. Jeg finner det derfor hensiktsmessig først å ta stilling til denne anførselen.
Av sakens dokumenter fremkommer det at A fremsatte en søknad om endring av reguleringsplanen i 1995. Kommunen vedtok følgende:
«1. I. hht. Plan- og bygningslovens S 28-1 egengodkjenner teknisk og arealutvalget den fremlagte reguleringsendring for småbåthavn X.
2. Kunngjøring av vedtaket utføres ihht. Plan- og bygningslovens § 27-2.»
En endring i plangrunnlaget kan ikke likestilles med en gitt tillatelse. Formålet med en plan er å tilrettelegge for arealutnyttelsen for et angitt område, og det er andre hensyn som gjør seg gjeldende ved spørsmålet om endring av en plan enn ved vurderingen av om det skal gis tillatelse til et tiltak. Basert på en gjennomgang av sakens dokumenter, kan jeg ikke se at A har vist til forhold som tilsier at plasseringen av flytebrygge 1 ble godkjent i forbindelse med saksbehandlingen i 1996. Jeg har derfor ingen innvendinger mot fylkesmannens vurdering på dette punktet.
2. Betydningen av dommen fra jordskifteretten
Etter rettingspålegget ble vedtatt, avsa Nord-Troms jordskifterett dom i grensesak mellom A og tilstøtende nabo. I dommen ble A gitt medhold i sin påstand om at hele flytebryggeanlegget er plassert på båtforeningens eiendom. Så vidt forstås, er dommen bare en konstatering av hvor grensene mellom eiendommene faktisk går, slik at dommen ikke trekker nye grenser.
Fylkesmannen har argumentert med at vedtaket fra 2009, vedrørende As søknad om dispensasjon, ikke er ugyldig da vedtaket ble «truffet i samsvar med de på det tidspunkt ulovfestede prinsipper for behandling av privatrettslige forhold i byggesaker». Han anså de nye opplysningene i saken som en «ny faktisk opplysning» som kun vil få betydning ved en eventuelt ny søknad.
Jeg har ikke holdepunkter for å konstatere at fylkesmannen ikke gjorde det som krevdes av ham forut for vedtaket i 2009. Spørsmålet er om de nye opplysningene likevel vil få betydning for det vedtaket som ble fattet.
Fylkesmannens vedtak fra 2009 synes å bygge på at det var uklart om A hadde det nødvendige privatrettslige grunnlaget for det omsøkte tiltaket. I vedtaket fra 2011, som gjaldt pålegg om retting, fant fylkesmannen det endog «klart at flytebryggene er plassert på» naboeiendommen. Etter min oppfatning foreligger det dermed begrunnet tvil om fylkesmannen objektivt sett la riktig faktum til grunn for sin vurdering. Feilen er videre av en slik karakter at det kan være grunn til å tro at den har vært bestemmende for fylkesmannens vedtak.
I dom inntatt i Rt. 1960 s. 1374 foretok Høyesterett en vurdering av hvilke faktum domstolene skal bygge sin vurdering på ved prøving av forvaltningsvedtak. Saken gjaldt gyldigheten av et vedtak fra Samferdselsdepartementet om å avslå en søknad om fornyelse av drosjebevilling. Avslaget var i hovedsak begrunnet med at søkeren ikke hadde holdt sitt drosjemateriell i forsvarlig stand. Etter vedtaket fra departementet forelå, kom det frem nye opplysninger som viste at departementets avgjørelse hvilte på et sviktende faktisk grunnlag. Til dette uttalte Høyesterett blant annet:
«Det er på det rene at departementets nektende avgjørelse i hovedsaken var basert på at Jacobsen ikke hadde holdt sitt drosjemateriell i forsvarlig stand. Ved de opplysninger som nå foreligger, er det klarlagt at dette grunnlag ikke holder, og dette er i og for seg avgjørende for at nektelsen må ansees ugyldig.
—
Av det jeg allerede har sagt vil det fremgå, at en løsning av ugyldighetsspørsmålet som den jeg gjør meg til talsmann for, ikke vil innebære noen utvidelse av den prøvningsrett som domstolene etter rettspraksis hos oss har overfor forvaltningsavgjørelser. At domstolene kan prøve holdbar[h]eten av det faktiske grunnlag en slik avgjørelse bygger på, må ansees sikkert fastslått. Og det må etter min mening være klart at domstolene ved en slik prøvning kan – og må – ta hensyn også til materiale som er kommet frem etterat den angrepne forvaltningsavgjørelse ble truffet.»
Dommen synes å klargjøre at domstolene ved domstolsprøving av vedtak i utgangspunktet kan se hen til nye faktiske opplysninger, som kaster lys over den faktiske situasjonen da vedtaket i forvaltningen ble fattet, jf. også Høyesteretts plenumsdom publisert i Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 50 med videre henvisninger. Hvorfor forvaltningen da ikke skal se hen til slik ny informasjon under en vurdering av om vedtaket skal omgjøres, kan jeg ikke se noen god begrunnelse for.
Jeg er etter dette ikke enig med fylkesmannen i at de nye opplysningene bare vil være av betydning for en eventuelt ny søknad. Vedtaket fra fylkesmannen synes å bygge på et sviktende faktisk grunnlag, og dette må få betydning ved en etterfølgende vurdering av vedtaket. Den klare hovedregel er at bygningsmyndighetene skal legge riktig faktum til grunn når de tar stilling til en søknad. Jeg viser her også til at A hele tiden har hevdet at de er eier av det omtvistede området og det …fremstår [da] som formalistisk å kreve at båtforeningen fremsetter en ny søknad som er i samsvar med det de allerede har hevdet.
Jeg ber på denne bakgrunn fylkesmannen om å vurdere hvorvidt det er grunnlag for å omgjøre vedtaket … etter forvaltningsloven § 35 første ledd, sett hen til de nye opplysningene som foreligger. Jeg presiserer for ordens skyld at jeg ikke har tatt stilling til om vilkårene for dispensasjon foreligger.
Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.