Sakens bakgrunn og undersøkelsene herfra
Sivilombudsmannen har mottatt en henvendelse fra Barne- og likestillingsdepartementet vedrørende Likestillings- og diskrimineringsombudets (LDOs) praksis for partsinnsyn i tilsettingssaker som bringes inn for ombudet. Spørsmålet er om det i slike saker er de vanlige reglene i forvaltningslovens § 18 om partsinnsyn som gjelder, eller de særskilte bestemmelsene i forvaltningslovforskriften kapittel 5.
Det ble funnet grunn til å undersøke spørsmålet nærmere, og LDO ble bedt om å gi en nærmere redegjørelse for praktiseringen av partsinnsyn i tilsettingssaker som klages inn for ombudet. Ombudsmannen ba særskilt om en redegjørelse for hvorfor LDO eventuelt mener at partsinnsyn i slike saker ikke er omfattet av det begrensede partsinnsynet i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning etter forvaltningslovforskriften kapittel 5.
I sitt svar viste LDO til at rettstilstanden ikke er klar. Det er således ønskelig med en avklaring av spørsmålet. Etter gjeldende praksis, hos nåværende og tidligere ombud, regnes klager på diskriminering i forbindelse med tilsettinger i offentlig forvaltning som diskrimineringssaker, og ikke som tilsettingssaker. Ombudet har dermed lagt til grunn at forvaltningslovforskriften kapittel 5 ikke kommer til anvendelse i diskrimineringssaker, og at begrensingene i partsinnsyn i tilfelle må forankres i forvaltningsloven § 19 om innskrenket adgang til visse slag opplysninger. Som begrunnelse for sitt syn har LDO blant annet vist til at:
«Det følger av diskrimineringsombudsloven § 11 at ombudet har rett til å kreve opplysninger som er «nødvendig for gjennomføringen av bestemmelsene nevnt i § 1 annet ledd», det vil si bestemmelsene i diskrimineringslovgivningen ombudet håndhever. I diskrimineringssaker om tilsetting er grunnlaget for tilsettingsvedtaket, så som referanseuttalelser, vurderinger som fremgår av innstillingsdokumenter mv., av avgjørende betydning for ombudets vurdering av diskrimineringsspørsmålet. Adgangen til kontradiksjon blir da samtidig av sentral betydning for ombudets opplysning av saken. Ombudet mener derfor at det er nødvendig å gi parten innsyn i dokumentene som danner grunnlaget for ansettelsesvurderingen, slik at ombudet kan komme med en uttalelse på forsvarlig grunnlag.»
LDO viser også til at Lovavdelingens uttalelse 23. februar 1989 (JDLOV-1988-3427) underbygger at LDO har rett til å videreformidle opplysninger til en part i saken, selv om dette er opplysninger som forvaltningsorganet selv ville ha nektet innsyn i. Dette innebærer at «en part i en diskrimineringssak, som følge av organets opplysningsplikt overfor ombudet, kan få tilgang på opplysninger parten ellers ikke ville hatt rett til å få». Det understrekes videre at dersom partsinnsynet skulle vurderes etter forvaltningslovforskriftens kapittel 5, gjelder begrensningene i partsinnsynet etter dette kapittelet partens krav på og rett til innsyn, dvs. at forvaltningsorganet etter en konkret vurdering kan velge å gi utvidet innsyn.
Videre argumenterer LDO for sin praktisering av partsinnsynet, med behovet for tilstrekkelig utredning og retten til kontradiksjon. Ombudet viser til at det følger «av det alminnelige kontradiksjonsprinsippet at den som klager på diskriminering i utgangspunktet skal få innsyn i dokumentasjonen som danner grunnlaget for ansettelsesprosessen. Dersom opplysninger som omfattes av forvaltningslovforskriften kapittel 5 som hovedregel skal unntas, er det fare for at saken ikke blir forsvarlig opplyst, og at diskriminering ikke blir avdekket». Selv om ombudet ser at det kan knyttes betenkeligheter til å gi en part utvidet innsyn i en sak fordi den klages inn for LDO, anser LDO at dette kan ivaretas gjennom å benytte forvaltningsloven § 19 til å begrense innsynet. Ombudet viser dessuten til at en «uheldig konsekvens av at det er de spesielle bestemmelsene i forvaltningslovforskriftens kapittel 5 som gjelder for saker om diskriminering i offentlige tilsettingsprosesser, vil være at retten til partsinnsyn i saker om diskriminering ved tilsetting vil være ulik, avhengig av om arbeidsgiver er offentlig eller privat.»
LDO opplyser i tillegg at:
«[ombudet] er oppmerksom på at det kan være betenkeligheter med å la parter få innsynsrett i opplysninger de ellers ikke ville ha fått ved å klage til ombudet. Ombudet ser at tilsettingsmyndigheten kan ha behov for å holde tilbake deler av denne dokumentasjonen, herunder ut fra hensynet til å kunne innhente ærlige uttalelser fra referansepersoner og å ha fri meningsutveksling, for å kunne sikre at den best kvalifiserte søkeren blir utnevnt. Disse hensynene kan imidlertid i en viss utstrekning bli ivaretatt ved bruk av unntaksbestemmelsene i forvaltningsloven § 19.
[…]
ombudet vurderer partsinnsynet i disse sakene konkret, og at vi ikke oversender flere opplysninger enn de som vi anser er nødvendige for opplysning av saken og som er av betydning for at parten skal kunne ivareta sine interesser. Det betyr at vi i utgangspunktet ikke oversender opplysninger om andre søkere som er rangert lavere i innstillingen enn klager».
Ombudsmannens syn på saken
Spørsmålet er hvilke regler om partsinnsyn som gjelder i saker som klages inn for LDO.
Tilsettinger i offentlig forvaltning reguleres av forvaltningsloven. Etter forvaltningsloven § 2 andre ledd er avgjørelser om tilsettinger å anse som enkeltvedtak. Av § 3 andre ledd følger at det kan fastsettes at deler av loven ikke skal gjelde for bestemte saker. Et slikt unntak er gitt i forvaltningslovforskriften kapittel 5, som har regler om partsinnsyn i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning. Forskriften § 14 første ledd lyder:
«Saker om tilsetting i den offentlige forvaltning er unntatt fra reglene om dokumentinnsyn i forvaltningsloven § 18. En part har med de begrensninger som følger av forvaltningsloven § 19 rett til å gjøre seg kjent med dokumenter i saker om tilsetting etter § 15 til § 19 i forskriften her.»
Reglene om begrenset partsinnsyn i tilsettingssaker er begrunnet i flere forhold, blant annet forvaltningens behov for å få riktige og fullstendige opplysninger om søkerne og sikre at referansepersoner er villige til fritt å gi fortrolige vurderinger og innspill om søkerne. Ved offentlige tilsettinger står kvalifikasjonsprinsippet helt sentralt, og som ledd i kvalifikasjonsvurderingene er referanseuttalelser viktige. Å gi søkere innsynsrett i slike opplysninger vil eliminere muligheten for å få tilsettingssaken så godt opplyst som mulig.
LDO legger til grunn at en sak om klage over diskriminering ved et slikt offentlig tilsettingsvedtak, er en diskrimineringssak og ikke lenger en tilsettingssak. Etter ombudets mening gjelder da ikke særreglene i forvaltningsloven om tilsettingssaker, men de alminnelige reglene om partsinnsyn i forvaltningsloven § 19.
Definisjonsmessig kan det ikke sies å være opplagt at en tilsettingssak endrer karakter fra å være en tilsettingssak fordi det påstås at det har vært ulovlig diskriminering i tilsettingsprosessen. Dessuten har ikke diskrimineringslovene egne regler om partsinnsyn. Det er vanskelig å se at det rettslig sett er avgjørende for innsynsspørsmålet om klagesaken karakteriseres som en diskrimineringssak eller tilsettingssak. Etter diskrimineringsloven § 15 gjelder forvaltningsloven for ombudet når ikke annet er bestemt. Forvaltningsloven har særskilte regler for tilsettingssaker, og det er gitt utfyllende regler i forvaltningslovforskriften om partsinnsyn. Disse reglene retter seg mot sakstypen og ikke hvilket forvaltningsorgan som behandler saken.
Når en annen lov viser til at forvaltningsloven skal gjelde, må utgangspunktet være at henvisningen også omfatter forvaltningslovens særregler på bestemte saksområder.
LDO har fremhevet behovet for å få opplyst diskrimineringssaker så godt som mulig – og at opplysningsplikten til ombudet ikke kan innskrenkes av regler om begrenset partsinnsyn. Det vises til at ombudet har rett til å få alle dokumentene i tilsettingssaken fra forvaltningsorganet, jf. blant annet Lovavdelingens uttalelse 23. februar 1989 (JDLOV-1988-3427). Videre peker LDO på behovet for kontradiksjon om de innhentede opplysningene, og at dette gjør det nødvendig å gi parten innsyn i dokumentene som danner grunnlaget for tilsettingssaken.
Ombudsmannen er enig i at det er nødvendig for LDO å opplyse sakene, særlig ved å sikre kontradiksjon. Det kan likevel ikke være behov for kontradiksjon om alle opplysninger i en tilsettingssak for å vurdere om det har skjedd diskriminering. Behovet antas særlig å være knyttet til opplysninger om faktiske forhold. Forvaltningslovforskriften gir adgang til å gi merinnsyn. God forvaltningsskikk kan tilsi at LDO bør gjøre merinnsynsvurderingen i samråd med det forvaltningsorganet som har oversendt saksdokumentene. Dersom dette forvaltningsorganet motsetter seg merinnsyn i hele dokumenter, bør kontradiksjon kunne ivaretas ved at konkrete opplysninger formidles i brev til klageren, og at vedkommende slik gis mulighet til å kommentere opplysningene. Sivilombudsmannen behandler også mange klager over tilsettinger i offentlig virksomhet, særlig om forbigåelser. Fast praksis hos ombudsmannen er at kontradiksjon i slike saker foretas på den beskrevne måten. Generelt er det praksis for at en klage til Sivilombudsmannen over en tilsetting ikke gir klageren utvidet innsynsrett i tilsettingsorganets dokumenter. Forvaltningen orienteres om dette når ombudsmannen innhenter saksdokumentene.
Dersom en slik fremgangsmåte følges, er det etter ombudsmannens syn ikke klart at diskrimineringsvernet i praksis blir svekket ved at partsinnsynsreglene i forvaltningslovforskriften får anvendelse ved ombudets behandling av tilsettingssaker – i hvert fall ikke på en slik måte at det er grunnlag for å tilsidesette forvaltningsloven med forskrifter.
Det er viktige hensyn som begrunner det begrensede partsinnsynet i slike saker, og det er ikke gitt at en søker bør få utvidet innsynsrett ved å bringe et tilsettingsvedtak inn for LDO. Under enhver omstendighet må dette skje ved en lov- eller forskriftsendring.
Ombudsmannen kan etter dette vanskelig se at forvaltningslovforskriften ikke skulle gjelde ved LDOs behandling av klager over tilsetting i offentlig forvaltning.