Sakens bakgrunn
Saken gjelder Fylkesmannen i Møre og Romsdals vedtak 10. januar 2017. Fylkesmannen opprettholdt – etter klage fra naboene – Haram kommunes vedtak 26. oktober 2016. Vedtaket gjaldt tillatelse til oppfylling av en tomt i kommunen og godkjenning av plassering av fyllingsfoten 1 meter fra nabogrensen. Fylkesmannen vurderte 7. februar 2017 om han hadde grunnlag for å omgjøre det endelige vedtaket, men kom til at det ikke var tilfellet.
Klagerne brakte saken inn for ombudsmannen og anførte at det ikke var hjemmel til å godkjenne utfyllingen av tomten som omsøkt. Det ble blant annet anført at hele eiendommen var gjort til gjenstand for opp- og utfylling, og at fyllingen var av et omfang og areal som medfører at den ikke kan betegnes som «mindre», jf. plan- og bygningsloven (pbl.) § 29-4 tredje ledd bokstav b.
Undersøkelsene herfra
Ombudsmannen besluttet å undersøke Fylkesmannens vurdering av om den aktuelle fyllingen er å anse som et «mindre tiltak» som kommunen kan godkjenne plassert nærmere nabogrensen enn 4 meter, jf. pbl. § 29-4 tredje ledd bokstav b. I brev 18. august 2017 viste ombudsmannen til Fylkesmannens begrunnelse, der det blant annet fremgikk:
«Det er ikkje gitt nokon klar definisjon på kva som skal reknast som «mindre tiltak» etter §29-4, 3. ledd, og omgrepet «mindre tiltak» er brukt med ulikt innhald i ulike samanhengar i lov og forskrift. Det må likevel i denne vurderinga vere naturleg å sjå hen til kva tiltak lovgivar har sett på som mindre i høve til SAK § 4-1, der ein har vurdert at tiltaket vil få såpass avgrensa verknader for naboeigedomen at ein i utgangspunktet kan tillate ei plassering nærare grensa enn 4 meter. … Kva mindre tiltak godkjenningskravet gjeld for, vil i utgangspunktet vere opp til kommunen sitt skjøn i det enkelte tilfelle å avgjere ut i frå tilhøva på staden.
Det framgår av terrengsnitt at tomta er tatt ned omlag ein meter i vestre del, medan austre del er fylt opp for å jamne ut terrenget. På det meste er utfyllinga på 2 meter over opphavleg terreng. Det er såleis tale om ein liten endring i høgdeforskjell samanlikna med det som vil vere unntatt frå søknadsplikt etter SAK § 4-1. På bakgrunn av dei no framlagte opplysningane i saka finn fylkesmannen ikkje grunn til å fråvike kommunen si vurdering av at tiltaket kan reknast som eit «mindre tiltak» etter § 29-4, 3. ledd.»
Ombudsmannen spurte om Fylkesmannen anså det som relevant å se hen til andre forhold enn fyllingens maksimale høyde på 2 meter ved vurderingen av om fyllingen er å anse som et «mindre tiltak» etter § 29-4 tredje ledd bokstav b. Det ble videre stilt spørsmål om de opplysningene som var fremlagt i saken med tilstrekkelig klarhet belyste eventuelle andre relevante forhold, jf. forvaltningsloven § 17. Fylkesmannen ble også spurt om han hadde vurdert andre forhold enn fyllingens maksimale høyde, og hvor i begrunnelsen for vedtaket dette i tilfellet fremgikk, jf. forvaltningsloven § 24 jf. § 25.
I brev 14. september 2017 svarte Fylkesmannen blant annet følgende:
«Fylkesmannen har i sin vurdering for det første sett hen til hvilke mindre tiltak som ikke krever søknad og tillatelse etter Byggesaksforskriften (SAK10) § 4-1 bokstav e nr. 7. Etter denne bestemmelsen kan det for tettbygd strøk gjennomføres planering/fylling med inntil 1,5 m avvik fra opprinnelig terreng, med plassering av fyllingsfot 1 meter fra nabogrense, uten at dette krever noen nærmere vurdering fra kommunens side. Forutsetningen er at fyllingen/planeringen kan betegnes som mindre, uten at vi kan se at det er gitt noen klare arealbegrensninger i denne sammenheng. Det er derimot sagt i veiledningen til denne bestemmelsen at hva som anses som mindre, vil avhenge av tiltakets karakter og innvirkning på omgivelsene.
I den konkrete byggesaken var det opplyst at avviket fra opprinnelig terreng på det meste ville være på 2 meter, noe vi vurderte som et relativt lite avvik i forhold til det som er unntatt søknadsplikt, og dermed i realiteten ville utgjøre liten forskjell i eventuelle ulemper for omgivelsene. Det var videre ikke tale om en heving av terrenget for hele byggetomten, men slik at terrenghevingen i hovedsak gjaldt den østlige delen av tomten mot tomt B, og der den vestlige delen av tomten ble tatt ned med ca. 1 meter. Det var således ikke bare den maksimale høydeforskjellen som ble vurdert i denne sammenheng, men også omfanget og utformingen av denne fyllingen. Videre ble det lagt vekt på kommunens vurdering av at tiltaket kunne karakteriseres som «mindre», da det i utgangspunktet vil være opp til kommunens skjønn ut fra de stedlige forhold å avgjøre hvilke tiltak etter § 30-4 som kan karakteriseres som «mindre» i relasjon til pbl. § 29-4 tredje ledd bokstav b, jf. uttalelser fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet av 07.01.12 og 04.06.13.
“Når det gjelder bestemmelsen i TEK10 § 6-4, som i utgangspunktet oppstiller en begrensning på 50 m2 bruksareal/bebygd areal for mindre tiltak etter § 29-4 tredje ledd bokstav b, har vi lagt til grunn at denne bestemmelsen ikke kan anses som en absolutt grense når det gjelder terrenginngrep, jf. § 30-4. Dette blant annet sett hen til at bestemmelsen i SAK10 § 4-1 ikke uttrykkelig oppstiller noen tilsvarende arealbegrensning for mindre fylling/planering unntatt fra søknadsplikt, men legger opp til at dette må bero på en konkret vurdering basert på tiltakets karakter og innvirkning på omgivelsene. … Slik vi ser det er det først og fremst høyden på en fylling som vil kunne påvirke naboeiendommene, men likevel slik at dette må ses i sammenheng med omfanget og utformingen av denne i vurderingen av om det er et «mindre» tiltak etter § 29-4 tredje ledd bokstav b.”
Fylkesmannen fremholdt at selv om det kunne gått klarere frem av begrunnelsen, inngikk omfanget og utformingen av fyllingen i hans vurdering av tiltaket, og at opplysningene i søknadsdokumentene, tiltakshavers redegjørelse i klageomgangen, kommunens beskrivelser av tiltaket samt utarbeidede profiler ga godt nok grunnlag til å vurdere saken.
Klagernes advokat kom 3. oktober 2017 med merknader til Fylkesmannens redegjørelse. Han anførte blant annet at vedlagte profiler viste et avvik langt utover to meter og at det med få unntak var gjort terrenghevinger over hele tomten. Videre skrev han at «[n]år det ved Fylkesmannens uttalelse heter at vurderingen ‘må bero på en konkret vurdering basert på tiltakets karakter og innvirkning på omgivelsene’, utelukkes at Fylkesmannen kan foreta en slik konkret vurdering med slik konklusjon uten befaring». Advokaten stilte seg endelig tvilende til «at en fylling som ikke er et ‘mindre tiltak utendørs’, vil kunne rubriseres som et ‘lignende mindre tiltak’ etter pbl. § 29-4 tredje ledd b).»
Fylkesmannen kommenterte merknadene 25. oktober 2017. Klagernes advokat innga deretter ytterligere kommentarer ved brev 10. november 2017.
Ombudsmannens syn på saken
Ombudsmannen legger til grunn at saken gjelder et vesentlig terrenginngrep, og at det dermed er et søknadspliktig tiltak etter pbl. § 20-1 bokstav k. Utgangspunktet er at et slikt tiltak skal ha en avstand til nabogrense på minst 4 meter, jf. pbl. § 29-4, jf. § 30-4.
Pbl. § 29-4 andre og tredje ledd lyder:
«Hvis ikke annet er bestemt i plan etter kapittel 11 eller 12, skal byggverk ha en avstand fra nabogrense som angitt i forskrift eller som minst svarer til byggverkets halve høyde og ikke under 4 meter.
Kommunen kan godkjenne at byggverk plasseres nærmere nabogrense enn nevnt i andre ledd eller i nabogrense:
- når eier (fester) av naboeiendommen har gitt skriftlig samtykke eller
- ved oppføring av frittliggende garasje, uthus og lignende mindre tiltak
Nærmere bestemmelser, herunder regler om avstand mellom byggverk, beregningsmåten for høyde, avstand fra nabogrense og areal på bygning som nevnt i tredje ledd bokstav b, gis ved forskrift.
Som det fremgår følger det av pbl. § 29-4 tredje ledd bokstav b at kommunen kan godkjenne en plassering nærmere nabogrensen enn 4 meter ved oppføring av frittliggende garasje, uthus og «lignende mindre tiltak». Det er Fylkesmannens vurdering av om fyllingen saken gjelder er å anse som et «mindre tiltak», som er gjenstand for undersøkelsene i saken.
Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at unntaket i pbl. § 29-4 tredje ledd bokstav b kan komme til anvendelse selv om tiltaket ikke er å anse som et «mindre tiltak utendørs» som er unntatt krav om søknad og tillatelse etter pbl. § 20-5 bokstav e, jf. byggesaksforskriften (SAK10) § 4-1 bokstav e. Dette følger av lovens system, og er også lagt til grunn av Kommunal- og moderniseringsdepartementet, se departementets rundskriv H-2015-8, pkt. 4.5.1.
Ombudsmannen er videre enig med Fylkesmannen i at arealbegrensningen på 50 m2 i byggteknisk forskrift 2010 (TEK10) § 6-4, som var gjeldende på vedtakstidspunktet, ikke kan anses som en absolutt grense for hvilke terrenginngrep som kan godkjennes plassert nærmere nabogrensen enn 4 meter etter pbl. § 29-4, jf. § 30-4.
Bestemmelsen er gitt med hjemmel i § pbl. 29-4 fjerde ledd, og lyder:
Ǥ 6-4. Areal
Mindre tiltak som beskrevet i plan- og bygningsloven § 29-4 tredje ledd bokstav b gjelder bygning hvor verken samlet bruksareal eller bebygd areal er over 50 m². Tilsvarende gjelder for andre mindre tiltak som ikke kan måles etter Norsk Standard NS-3940 Areal- og volumberegninger av bygninger.»
Etter sin ordlyd kan bestemmelsen synes å skulle omfatte samtlige «mindre tiltak» som kan godkjennes plassert nærmere nabogrensen enn 4 meter etter § 29-4 tredje ledd b. TEK10 gjelder imidlertid for krav til «byggverk», og vesentlige terrenginngrep faller utenfor dette begrepet, se også Innjord (red.) Plan- og bygningsloven (2012), s. 808 og Pedersen mfl., Plan- og bygningsrett (2011) s. 185. Bestemmelsen i TEK10 § 6-4 vil dermed bare komme til anvendelse på vesentlige terrenginngrep så langt den «passer», jf. pbl. § 30-4.
Når det gjelder spørsmålet om hva som utgjør et vesentlig terrenginngrep etter pbl. § 20-1 bokstav k, fremgår det blant annet av Ot.prp.nr.45 (2007-2008) s. 238 at dette ikke kan vurderes objektivt, men at det må foretas en konkret vurdering der inngrepets størrelse sees i forhold til omgivelsene der inngrepet skjer. Også når det gjelder spørsmålet om hva som er å anse som et «mindre tiltak utendørs» etter pbl. § 20-5 bokstav e, jf. byggesaksforskriften (SAK10) bokstav e, er det forutsatt at det må foretas en konkret vurdering, se straks nedenfor. Det vil harmonere dårlig med disse utgangspunktene å gi arealbegrensingen på 50 m2 i TEK10 § 6-4 tilsvarende anvendelse på terrenginngrep når tiltaket skal vurderes etter pbl. § 29-4 tredje ledd bokstav b.
I Prop. 99 L (2013-2014) s. 21 ble det for øvrig for arealbegrensingen på 50 m2 i SAK10 fremhevet at denne harmonerer med innarbeidete arealbegrensinger for brannsikkerhet. Dette er et hensyn som ikke gjør seg tilsvarende gjeldende for terrenginngrep. Det kan dessuten fremholdes at selv om et terrenginngrep kan være betydelig i utstrekning, kan virkningen for omgivelsene likevel være små. Virkningen av en opp- eller utfylling kan for eksempel være liten, eller variere betydelig på ulike deler av arealet, i tråd med variasjonen i det opprinnelige terrenget.
Spørsmålet om fyllingen er å anse som et slikt «mindre tiltak» som etter pbl. § 29-4 tredje ledd bokstav b kan godkjennes plassert nærmere nabogrensen enn 4 meter, må altså bero på en konkret vurdering.
Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at det i en slik vurdering fremstår som relevant å sammenlikne den omsøkte fyllingen med tiltak som på grunn av sin mer beskjedne innvirkning på omgivelsene er unntatt krav om søknad og tillatelse etter pbl. § 20-5, jf. SAK10 § 4-1. Som det også fremgår av Fylkesmannens svar, gjelder dette særlig unntakene for fyllinger/planeringer og støttemurer.
For slike tiltak er det blant annet fastsatt maksimale høydebegrensninger, som er bestemmende for om tiltakene kan unntas søknadsplikt eller ikke. Som Fylkesmannen viser til i svaret hit, er forutsetningen for at tiltak kan unntas søknadsplikt etter pbl. § 20-5 og SAK10 § 4-1 likevel at de utover å tilfredsstille bestemte høydekrav, samtidig kan betegnes som «mindre» tiltak.
At det i denne sammenheng må foretas en konkret vurdering av tiltaket, fremgår av forarbeidene til den tidligere bestemmelsen i pbl. § 20-3 bokstav d, som nåværende § 20-5 bokstav e bygger på, se Ot.prp.nr. 45 (2007-2008), s. 315. Slik klager har vist til, fremgår det også av veilederen til SAK10 § 4-1 bokstav e nr. 7 om fylling/planering av terreng at «Arbeider som har et omfang i areal som gjør at de ikke kan betegnes som mindre, vil ikke være omfattet selv om de fastsatte grensene for avvik i forhold til opprinnelig terrengnivå ikke er overskredet.» Tilsvarende er det i juridisk teori lagt til grunn at tiltakets areal og utstrekning kan medføre at det ikke kan betegnes som «mindre» etter SAK10 § 4-1 bokstav e, og at vurderingen må bero på tiltakets karakter og innvirkning på omgivelsene. Se Innjord (red.) Plan- og bygningsloven (2012), s. 587-588 og Pedersen mfl., Plan- og bygningsrett (2011) s. 111-112.
Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at det først og fremst vil være høyden på en fylling som vil kunne påvirke omgivelsene. Det må imidlertid foretas en bredere vurdering enn dette når det skal tas stilling til om et tiltak er et slikt «mindre tiltak» som etter pbl. § 29-4 tredje ledd bokstav b kan godkjennes plassert nærmere nabogrensen enn 4 meter.
I Fylkesmannens begrunnelse for å anse den omsøkte fyllingen som et slikt mindre tiltak, er henvisningen til fyllingens maksimale høyde på 2 meter fremtredende. Det synes først og fremst å være avviket mellom fyllingens høyde og maksimal tillat høyde for tiltak som er unntatt krav om søknad og tillatelse etter pbl. § 20-5 bokstav e, jf. SAK10 § 4-1, som er gjenstand for sammenlikning i vedtaket. Fyllingens omfang og utforming, slik som lengder, samlet areal, andel av areal innenfor 4-
meters grensen, samt gjennomsnittlige eller andre nivåforskjeller mellom opprinnelig og planert terreng enn den maksimale høyden av fyllingen, er ikke kommentert.
Etter ombudsmannens syn er begrunnelsen i Fylkesmannens vedtak dermed egnet til å reise tvil om Fylkesmannen har lagt til grunn et riktig rettslig utgangspunkt, og gjort de nødvendige vurderinger av fyllingens omfang og utforming, ved behandlingen av saken. Dette gjelder selv om Fylkesmannen i svaret hit fremholder at også øvrige forhold ved fyllingen enn dens maksimale høyde har vært vurdert. Selv om deler av tomten er tatt noe ned, synes de tilsendte tegninger og profiler å vise at fyllingen strekker seg over store deler av tomten, uten at betydningen av dette er nærmere kommentert.
Fylkesmannen viser dessuten til at han har lagt vekt på kommunens vurdering av at tiltaket er å anse som «mindre». Slik ombudsmannen forstår det, har ikke kommunen gjennomført befaring. Videre er henvisningen til fyllingens maksimale høyde også fremtredende i kommunens begrunnelse, og det synes først og fremst å være avviket mellom fyllingens høyde og maksimal tillatt høyde for tiltak som er unntatt krav om søknad og tillatelse etter SAK10 § 4-1, som er gjenstand for sammenlikning også i dette vedtaket. Dermed kan det også reises spørsmål om kommunen har tatt riktig rettslig utgangspunkt for sine vurderinger.
Det knytter seg etter dette begrunnet tvil til forhold av betydning for saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd.
Oppsummering
Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannens begrunnelse er egnet til å reise tvil om Fylkesmannen har lagt til grunn et riktig rettslig utgangspunkt, og gjort de nødvendige vurderinger av fyllingens omfang og utforming, ved behandlingen av saken. Jeg ber derfor Fylkesmannen om å vurdere saken på nytt.
Tiltakshaver har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi tiltakshaver anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i forvaltningsloven § 35 følges.
Jeg ber om å bli holdt orientert om resultatet av Fylkesmannens nye behandling.