Uttalelse
Tiltakshaver søkte om tillatelse etter plan- og bygningsloven til en allerede utført terrengoppfylling. Sandefjord kommune innvilget søknaden, og Fylkesmannen i Vestfold stadfestet tillatelsen. Naboen klaget saken inn for ombudsmannen. Etter omfattende korrespondanse mellom fylkesmannen og ombudsmannen konkluderte fylkesmannen med at tillatelsen var ugyldig. Bakgrunnen for dette var at terrengoppfyllingen var i strid med avstandskravet i plan- og bygningsloven (pbl.) § 29-4, uten at naboen hadde samtykket eller at det var gitt dispensasjon etter pbl. § 19-2. Fylkesmannen konkluderte likevel med at tillatelsen til terrengoppfyllingen ikke skulle omgjøres.
Naboen klaget deretter fylkesmannens omgjøringsvurdering inn for ombudsmannen.
Undersøkelsene herfra
Ombudsmannen fant grunn til å foreta ytterligere undersøkelser i saken og stilte fylkesmannen enkelte spørsmål rundt omgjøringsvurderingen.
Fylkesmannen ble bedt om å redegjøre nærmere for hvilken tidsperiode fylkesmannen hadde sett hen til ved omgjøringsvurderingen, herunder eventuelt å begrunne hvorfor også tiden etter at tiltakshaver ble kjent med at tillatelsen kunne være i strid med avstandskravet i pbl. § 29-4, er relevant.
Det ble også spurt om den omstendighet at byggesaken startet som en ulovlighetsoppfølging, er relevant ved vurderingen av tiltakshavers innrettelse. Ombudsmannen ba videre fylkesmannen bekrefte om han konkluderte med at tillatelsen var ugyldig. Deretter ble fylkesmannen bedt om å begrunne standpunktet om at han ikke hadde plikt til å omgjøre det ugyldige vedtaket.
Fylkesmannen svarte at han ved omgjøringsvurderingen har lagt til grunn perioden mellom stadfestelsen av tillatelsen 3. oktober 2011 og fylkesmannens varsel til tiltakshaver 23. september 2014 om at fylkesmannen vurderte omgjøring. Fylkesmannen begrunnet ikke nærmere hvorfor tiden mellom tiltakshaver ble gjort kjent med avstandskravet 31. januar 2013 og da han ble gjort kjent med at fylkesmannen vurderte omgjøring 23. september 2014, er relevant.
På spørsmålet om det at saken gjaldt en ulovlighetsoppfølging har betydning for vurderingen av tiltakshavers innrettelse, svarte fylkesmannen at han ved omgjøringsvurderingen ikke hadde «vektlagt eller tatt hensyn til at saken gjelder en ulovlighetsoppfølging fra kommunens side».
Fylkesmannen bekreftet videre at han hadde kommet til at tillatelsen var ugyldig, da naboen ikke hadde samtykket til tiltakets plassering, og det ikke var gitt dispensasjon fra pbl. § 29-4. Som begrunnelse for standpunktet om at han ikke hadde plikt til å omgjøre sitt ugyldige vedtak, anførte fylkesmannen blant annet:
«Fylkesmannen viser til at det både i rettspraksis og i juridisk teori er akseptert at forvaltningsorganet ikke har en ubetinget plikt til å omgjøre ugyldige vedtak. Dette gjelder også i saker der vedtaket er til fordel/gunst for en part, men til ulempe for andre. Hensynet til den parten som har fått en fordel kan tilsi at det ikke omgjøres. Dersom en omgjøring vil få konsekvenser til skade for en part som har innrettet seg etter vedtaket må dennes interesser vurderes opp mot andre parter som eventuelt er begunstiget av at vedtaket blir omgjort. Det må med andre ord foretas en konkret interesseavveiing i den enkelte sak.»
Fylkesmannen viste deretter til ombudsmannen uttalelse i sak SOMB-1993-61. Saken gjaldt spørsmålet om mangelfulle opplysninger i forutgående nabovarsel førte til at tillatelsen som var gitt, måtte anses ugyldig. Ombudsmannen kom her til at den aktuelle tillatelsen måtte anses gyldig til tross for at det forelå en saksbehandlingsfeil. Fylkesmannen viste blant annet til at ombudsmannen i nevnte sak la vekt på tiltakshavers innrettelse og den lange tiden som var gått fra tillatelsen ble gitt og til klagen ble fremsatt. Selv om uttalelsen gjaldt spørsmål om et vedtaks gyldighet, måtte tilsvarende synspunkter etter fylkesmannens mening få anvendelse i foreliggende sak.
Klager kommenterte deretter fylkesmannens svar.
Ombudsmannen ser slik på saken
Forvaltningsloven (fvl.) § 35 første ledd bokstav c gir forvaltningsorganet hjemmel til å omgjøre eget vedtak dersom vedtaket må anses ugyldig.
Loven oppstiller ikke noen tidsfrist for når forvaltningen kan omgjøre. I SOM-2012-1080 uttalte ombudsmannen at det vanskelig kan sies noe presist om hva som er for lang tid ved omgjøring etter fvl. § 35 første ledd bokstav c, men at grensen for det akseptable som et generelt utgangspunkt er passert når det er gått to og et halvt år. Det er imidlertid grunn til å presisere at ombudsmannen med dette ikke har oppstilt en tidsfrist for forvaltningens adgang til omgjøring etter fvl. § 35 første ledd bokstav c. Omgjøringsadgangen må bero på en konkret vurdering, hvor tiden som er gått, partenes innrettelse og i hvilken grad de er å bebreide, er blant de sentrale momentene, jf. SOM-2013-2835.
Problemstillingen i denne saken er om fylkesmannen ikke bare har en rett til å omgjøre sitt ugyldige vedtak, men også en plikt.
Det følger ingen plikt til å omgjøre av fvl. § 35 første ledd bokstav c. Rettslig grunnlag for en slik plikt må eventuelt være alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) s. 98. Hvorvidt forvaltningen plikter å benytte sin myndighet til å omgjøre et ugyldig vedtak, beror på en konkret helhetsvurdering, jf. blant annet Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015), s. 490 og Frihagen, Forvaltningsrett III (4. utg. 1992), s. 39 flg. samt Søvig (red.), Forholdsmessighetsvurderinger i forvaltningsretten (Fagbokforlaget 2015), s. 171 flg.
Fylkesmannen har konkludert med at hans vedtak 3. oktober 2011 er ugyldig, da plan- og bygningslovens krav om avstand til nabogrense ikke er overholdt. Naboen har ikke gitt nabosamtykke etter pbl. § 29-4 annet ledd, og saken er ikke behandlet som en søknad om dispensasjon fra avstandskravet etter pbl. § 19-2. Ombudsmannen legger etter dette til grunn at fylkesmannen ikke hadde materiell kompetanse til å gi tillatelse til terrengoppfyllingen inntil nabogrensen.
En omgjøring av den ugyldige tillatelsen vil være til ulempe for tiltakshaver, men til fordel for naboen. Siden de offentlige interessene avstandskravet i pbl. § 29-4 skal ivareta, er lite fremtredende i denne saken, må det – i forbindelse med omgjøringsvurderingen – foretas en avveining av interessene til tiltakshaveren og naboen. Fylkesmannen nevner denne interesseavveiingen i svarbrevet hit, men det fremgår hverken av svarbrevet eller av selve omgjøringsvurderingen om fylkesmannen har vurdert naboens interesse i at avstandskravet overholdes.
Den tiden som har gått fra det ugyldige vedtaket ble fattet, vil kunne være av betydning for om det foreligger en omgjøringsplikt. Som fylkesmannen helt riktig påpeker, er hensynet til den innrettelsen som har skjedd i tillit til det ugyldige vedtaket, relevant. Det er imidlertid særlig den innrettelsen som skjer frem til tiltakshaver blir gjort kjent med at det kan foreligge grunnlag for å omgjøre den gitte tillatelsen, som kan være beskyttelsesverdig. Tiltakshaver i saken ble kjent med at tiltaket kunne være i strid med avstandskravet senest ved kommunens vedtak 31. januar 2013 om pålegg om retting av flere ulovlige tiltak på eiendommen. Fylkesmannen har ved sin omgjøringsvurdering vektlagt hensynet til tiltakshavers innrettelse frem til fylkesmannens varsel om omgjøring 23. september 2014. Etter ombudsmannens vurdering kan imidlertid hensynet til tiltakshavers innrettelse i tiden etter pålegget bare ha begrenset vekt.
Fylkesmannen har bekreftet at han ikke har «vektlagt eller tatt hensyn til» at saken gjelder en ulovlighetsoppfølging. Etter ombudsmannens syn må innrettelseshensynets vekt nyanseres mer enn det fylkesmannen her har gjort. En står her ovenfor et tiltak som var ferdigstilt allerede på søknadstidspunktet. Tiltakshaver tok en risiko ved ikke å innhente de nødvendige tillatelsene på forhånd. Arbeidsinnsatsen ble nedlagt og de økonomiske investeringer foretatt allerede før han fikk tillatelse. Gjennomføringen av tiltaket er ikke utslag av en innrettelse etter den ugyldige tillatelsen. Tiltakshavers innrettelse og forventninger er mindre beskyttelsesverdige når det er tale om en ulovlighetsoppfølging. Det var først da kommunen ble gjort oppmerksom på det ulovlige forholdet at tiltakshaver tok skritt for å få rettet opp i dette. Hensynet til tiltakshavers innrettelse er etter ombudsmannen syn mindre tungtveiende enn det fylkesmannen har lagt til grunn i omgjøringsvurderingen. Videre skulle hensynet til naboens interesse i at avstandskravet respekteres inngått i vurderingen.
Når fylkesmannen ikke hadde materiell kompetanse til å gi tillatelse til tiltaket, må denne manglende kompetansen være et tungtveiende argument for omgjøringsplikt. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, trekker hensynet til naboens interesse i at avstandskravet overholdes i samme retning. Av avsnittet over fremgår det at ombudsmannen ikke kan se at hensynet til tiltakshavers innrettelse i denne saken kan tillegges særlig vekt.
Etter ombudsmannens syn har fylkesmannen plikt til å omgjøre det ugyldige vedtaket.
Ombudsmannen ber fylkesmannen vurdere saken på nytt og ber om å bli orientert om den fornyede vurderingen.
Tiltakshaver har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi ham anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen.
Oppsummering
Omgjøringsplikt kan følge av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Dette beror på en konkret helhetsvurdering. Fylkesmannen hadde her ikke materiell kompetanse til å gi tillatelse til terrengoppfylling inntil nabogrensen. I vurderingen av om det ugyldige vedtaket må omgjøres, kan det bare legges begrenset vekt på hensynet til tiltakshavers innrettelse, fordi tiltaket var utført allerede på søknadstidspunktet. Ombudsmannen er kommet til at fylkesmannen plikter å omgjøre det ugyldige vedtaket.