Ombudsmannen mottok en klage fra A over Helse- og omsorgsdepartementets vedtak, der Folkehelseinstituttets avslag på begjæring om innsyn i en rekke dokumenter ble opprettholdt. De aktuelle dokumentene hadde tittelen «Hendelse ved vaksine» i Folkehelseinstituttets journal for september 2010. Klageren anførte at kun taushetsbelagte opplysningene skulle vært sladdet, og at det skulle vært gitt innsyn i de øvrige delene av dokumentene.
Etter en gjennomgang av klagen med vedleggene og de innhentede saksdokumentene fra departementet, ble det herfra funnet grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere. Departementet ble blant annet bedt om å redegjøre for spørsmålene omkring koblingsfaren dersom alle identifiserende kjennetegn i dokumentene ble sladdet. Videre ble departementet også bedt om å gjennomgå dokumentene på nytt og tydelig avmerke hvilke deler av dokumentene som skulle sladdes, og hvilke deler det eventuelt kunne gis innsyn i. Det ble også spurt om departementet hadde tilstrekkelig grunnlag til å behandle klagen når det kun hadde fått oversendt dokumentene for et par av de rapporterte hendelsene. De øvrige dokumentene innsynsbegjæringen omfattet, var ikke oversendt i forbindelse med departementets klagebehandling.
I sitt svarbrev ba departementet ombudsmannen blant annet ta stilling til spørsmålet om departementet hadde rettslig adgang til å få oversendt de usladdede dokumentene i saken, eller om en slik oversendelse var i strid med taushetspliktsbestemmelsene i helselovgivningen. Departementet hadde vurdert det slik at det etter helselovgivningen ikke hadde adgang til å få se de usladdede dokumentene i denne saken, ettersom dette var dokumenter Folkehelseinstituttet hadde fått tilgang til med hjemmel i legemiddelforskriften og SYSVAK-registerforskriften. Om denne manglende tilgangen til dokumentene anførte departementet blant annet:
«Dette innebærer ar det reelt sett ikke vil være mulig for departementet å foreta en prøving av om Folkehelseinstituttet har vurdert offentlighetsloven § 13, jf. taushetspliktbestemmelsen i lov- og forskrifter knyttet til helselovgivningen, riktig.»
Videre ble det fremholdt at det også ville «være vanskelig å foreta en reell prøvelse av instituttets bruk av § 12a» uten at departementet fikk oversendt de usladdede dokumentene. I nytt brev herfra ble det vist til at i det i første omgang var «opp til departementet selv å foreta de avveininger som spørsmålene krever». Det ble ansett å være best i tråd med prinsippet om at ombudsmannen normalt ikke skal undersøke en sak før forvaltningen selv har tatt endelig stilling de spørsmål saken reiser. Spørsmålene var dessuten av mer generell art og angikk regler som forvaltes av departementet som faginstans.
Departementet opprettholdt sitt tidligere standpunkt om at det ville være i strid med helseregisterloven jf. helsepersonelloven kapittel 5, dersom de aktuelle dokumentene skulle oversendes departementet i usladdet form. Det ble i nytt brev anført:
«Helseopplysningene Folkehelseinstituttet behandler er underlagt reglene om taushetsplikt både i helsepersonelloven og forvaltningsrettsloven. Dette følger av helseregisterloven § 15. Departementet har på denne bakgrunn lagt til grunn at det må være hjemmel for unntak både i helsepersonelloven og i forvaltningsloven dersom de aktuelle dokumentene skal kunne oversendes Helse- og omsorgsdepartementet. I den forbindelse vil Helse- og omsorgsdepartementet vise til at det var Stortinget som ønsket at helseregisterlovens taushetspliktsbestemmelse skulle både henvise til forvaltningslovens og til helsepersonellovens taushetspliktsbestemmelser. Dette fordi taushetspliktsbestemmelsene i helsepersonelloven anses for strengere enn forvaltningslovens tilsvarende regler.»
Departementet vurderte det slik at forvaltningsloven § 13b nr. 2 kunne være hjemmel for at taushetsbelagte opplysninger videresendes til departementet for behandling av en klage, men fremholdt samtidig at det følger av forvaltningsloven § 13 f at reglene i forvaltningsloven §§ 13 til 13 er utfyllende regler dersom ikke annet er fastsatt i annen lov. Når det gjaldt «bestemmelsene om helsepersonells taushetsplikt og helseregisterloven § 15, mente departementet at det ikke forelå tilstrekkelige «tungtveiende private eller offentlige interesser» etter helsepersonelloven § 23, jf. § 21 til at reglene om helsepersonells taushetsplikt kunne fravikes i forhold til klagesaksbehandling etter offentlighetsloven, og det ble særlig vist til at det var viktig at brukerne av helsetjenestene var sikre på at private helseopplysninger ikke blir sendt videre mer enn absolutt nødvendig. Dette hensynet måtte gå foran hensynene bak klagebehandling i offentlighetsloven.
Departementet fremholdt at det var nødvendig med innsyn i usladdede versjoner av dokumentene for å kunne vurdere om de resterende delene gir «eit klart misvisande inntrykk av innhaldet», jf. offentlighetsloven § 12 a, men at dette var dokumenter departementet ikke hadde adgang til å få oversendt. Heller ikke når det gjaldt vurderingen etter offentlighetsloven § 12 c, kunne departementet prøve hvor sentrale de sladdede opplysningene var, men det var mulig å foreta en vurdering av sladdingens omfang. Om sladdingen gikk utover det som det var behov for, var det heller ikke mulig for departementet å vurdere uten tilgang til de usladdede versjonene av dokumentene.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Et hovedspørsmål i undersøkelsen herfra har vært om saken var tilstrekkelig opplyst da departementet klagebehandlet den. Spørsmålet er knyttet til hvilke opplysninger departementet kan kreve å få oversendt som klageorgan. Departementet har anført at det ikke hadde tilgang til å få oversendt de usladdede dokumentene fordi det ville innebære brudd på taushetspliktbestemmelsene for helseopplysninger.
Det klare utgangspunktet ved enhver forvaltningsmessig klagebehandling er at klageinstansen skal ha tilgang til samtlige dokumenter i saken. Tilgangen til saksdokumentene er en forutsetning for at klageinstansen skal kunne oppfylle plikten til å prøve «alle sider av saken», jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd. Likeså er det en forutsetning for at saken skal kunne bli tilstrekkelig opplyst. En ordning som avskjærer klageinstansen fra å oppfylle den lovpålagte plikten til å behandle sakene, kan vanskelig aksepteres – verken rettslig eller faktisk. Dersom departementet mener taushetsbestemmelser eller andre regler er til hinder for en effektiv prøving i klageinstansen, plikter det snarest å sørge for at det blir etablert en ordning som sikrer at lovens regler kan bli fulgt. Det jeg her har anført, gjelder også saker etter offentlighetsloven. At forvaltningslovens regler, så langt de passer, kommer til anvendelse ved behandlinger av klager på avslåtte innsynsbegjæringer, følger av offentlighetsloven 19. juni 2006 nr. 16 § 32 tredje ledd.
Departementet synes å mene at det foreligger en slags motstrid mellom helselovgivningens taushetsregler og de alminnelige klagereglene i forvaltningsloven og offentlighetsloven. Etter mitt skjønn er det ikke nødvendigvis riktig å forstå regelverket slik.
Som departementet har fremholdt, gjelder det en streng taushetsplikt for helseopplysninger. Taushetsplikt for helsepersonell gjelder både for den interne saksbehandlingen og eksternt. Det følger av helseregisterloven 18. mai 2001 nr. 24 § 15 første ledd at «enhver som behandler helseopplysninger etter denne lov, ha taushetsplikt etter forvaltningsloven §§13 til 13e og helsepersonelloven». Jeg er enig med departementet i at det er viktig at taushetsplikten etter disse bestemmelser overholdes, og at saksbehandlingen organiseres i samsvar med dette.
Departementet har vist til helseregisterloven § 15 tredje ledd der det fremgår at et forvaltningsorgan bare kan videreformidle opplysninger til andre forvaltningsorgan etter forvaltningsloven § 13 b nr. 5 og 6 «når det er nødvendig for å bidra til løsning av oppgaver etter loven her, eller for å forebygge vesentlig fare for liv eller alvorlig skade for noens helse». Dessuten er det vist til helsepersonelloven § 23 nr. 4 om at taushetsplikten etter § 21 ikke er til hinder for at opplysningene gis videre når «tungtveiende private eller offentlige interesser gjør det rettmessig å gi opplysningene videre». I følge forarbeidene skal mye til for at taushetsbelagte opplysninger kan gis videre etter denne bestemmelsen, se Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) side 228. Dette er viktige bestemmelser, men det er vanskelig å se at meningen med dem har vært å begrense klageinstansens tilgang på nødvendige saksdokumenter.
Et poeng som departementet ikke synes å ha vært inne på, er at departementet som klageinstans for begjæringer i helseregisteropplysninger, selv er et organ som blir omfattet av helseregisterloven. Loven er ikke begrenset til personell som direkte driver pasientbehandling, men omfatter enhver behandling av helseopplysninger – jf. lovens § 2. En helt sentral oppgave etter loven er å sikre at opplysningene bli behandlet på en betryggende måte. Grensesetting mellom hva som skal forbli hemmelig, og hvilke opplysninger som kan tilflyte offentligheten, inngår som en naturlig og nødvendig del av administrasjonen av registeret.
I nærværende sak var det en oppgave for Folkehelseinstituttet som innehaver av de aktuelle dokumentene, å vurdere innsyn i de dokumentene det ble bedt om innsyn i. I denne behandlingen vil både regler etter offentlighetsloven og reglene om taushetsplikt etter helselovgivningen være relevante. Når departementet er klageorgan, vil også departementets behandling være underlagt helseregisterloven med de henvisninger den gjør. Vurderingen av om det skal gis innsyn eller ikke, tilligger med andre ord ikke departementet kun som klageinstans etter offentlighetsloven, men også som myndighet etter helseregisterloven. Det innebærer blant annet at de samme taushetspliktbestemmelsene som gjelder for Folkehelseinstituttets ansatte som behandler innsynsbegjæringer i helseopplysninger, også vil gjelder for departementets ansatte som behandler den samme innsynsbegjæringen. Jeg kan som nevnt ikke se at denne betraktningsmåten har blitt vurdert av departementet.
For den interne behandlingen gir helseregisterloven nærmere regler i blant annet § 11 som lyder
«§ 11. Krav til formålsbestemthet, saklighet, relevans m.v.
Enhver behandling av helseopplysninger skal ha et uttrykkelig angitt formål som er saklig begrunnet i den databehandlingsansvarliges virksomhet. Den databehandlingsansvarlige skal sørge for at helseopplysningene som behandles, er relevante og nødvendige for formålet med behandlingen av opplysningene. Helseopplysninger kan bare anvendes til andre formål enn helse- og omsorgstjenester til den enkelte eller administrasjon av slike tjenester når personidentifisering er nødvendig for å fremme disse formålene. Det skal alltid begrunnes hvorfor det er nødvendig å benytte personidentifiserbare opplysninger. Tilsynsmyndigheten kan i medhold av § 31 kreve at den databehandlingsansvarlige legger frem begrunnelsen.
Helseopplysninger kan ikke anvendes til formål som er uforenlig med det opprinnelige formålet med innsamlingen av opplysningene, uten at den registrerte samtykker.»
Loven stiller med andre ord et saklighetskrav for behandling og tilgang til helseopplysninger. Klagesaksbehandlingen i departementet vil måtte legges opp i henhold til dette. Det vil blant annet si at registeropplysningene skal være tilgjengelig for de som har saklig grunn til det som et ledd i klagesaksbehandlingen.
Jeg må etter dette be departementet om nok en gang å vurdere sin egen myndighet som klageorgan i innsynssaker etter helseregisterloven. Det er en forvaltningsoppgave å organisere saksbehandlingen innenfor den rammen som lovgivningen til enhver tid setter. Det vil derfor ikke være riktig av meg å anvise en bestemt løsning, men kun å påpeke at den praksisen departementet følger og har redegjort for, ikke er i samsvar med de krav som stilles til toinstansbehandling. Som det fremgår, mener jeg mye taler for at departementet kan få fullt innsyn innenfor gjeldende regelverk.
Jeg har i likhet med departementet ikke hatt tilgang til alle relevante dokumenter i denne saken. Det er da heller ikke for meg mulig å vurdere bruken av offentlighetsloven med unntakshjemler i denne saken. Saken er blitt gammel, men jeg må likevel be om at innsynsspørsmålet blir vurdert på nytt ut fra den løsningen departementet kommer til på de rettslige og organisatoriske spørsmålene ovenfor. Jeg ber om å bli holdt orientert om departementets videre behandling.»
Departementet skrev tilbake at det «noterer seg ombudsmannens vurdering og vil innrette seg etter dette» og fikk oversendt de aktuelle dokumentene fra Statens legemiddelverk. Det ble imidlertid understreket «at departementet, fra et personvernsynspunkt, stiller spørsmål ved at så mange personsensitive dokumenter skal kunne oversendes departementet i saker som ikke faller inne under helseregisterlovens formålsbestemmelse».
Departementets brev ga meg grunn til å komme med en ytterligere kommentar. I mitt svarbrev 15. august 2012 uttalte jeg blant annet:
«Jeg har merket meg at departementet følger min tilråding. Som det fremgår av mitt tidligere brev, har jeg nok et noe videre syn enn departementet på spørsmålet om hva som går inn under helseregisterlovens virkeområde. Også grensetrekkingen mellom hva utenforstående kan få innsyn i og hva som skal holdes hemmelig, må etter min mening anses å gå inn under loven, jf. formålsbestemmelsens siste setning der det heter at loven skal «sikre at helseopplysninger blir behandlet i samsvar med grunnleggende personvernhensyn, herunder behovet for personlig integritet, privatlivets fred og tilstrekkelig kvalitet på helseopplysninger». I forhold til den enkelte innsynsbegjæring vil offentlighetslovens regler og prinsipper måtte avveies mot helseregisterlovens strenge bestemmelser om beskyttelse av helseopplysninger. Dette innebærer ikke at det er motstrid mellom bestemmelsene, men at lovene må harmoniseres og anvendes ved siden av hverandre. At offentlighetsloven anvendes på denne måten, er ikke spesielt for helselovgivningen, men gjelder også i forhold til annen spesiallovgivning.
For øvrig avventer jeg departementets fornyede behandling av innsynskravet for eventuelle ytterligere merknader.»
Etter at departementet hadde fått oversendt alle dokumentene og gjennomgått dem, ble det foretatt en ny behandling av klagen der Folkehelseinstituttets avslag på innsynskravet ble opprettholdt.