Journalisten A begjærte innsyn i skatteetatens halvårsrapport til Finansdepartementet («Rapport for første halvår 2010»), samt et vedlegg til rapporten («Overordnet risikovurdering for Skatteetaten i 2011»). Departementet ga delvis innsyn. Deler av rapporten ble sladdet med hjemmel i offentlighetsloven § 24 første ledd. Fra departementets utvidede begrunnelse siteres:
«Opplysningene som er sladdet er unntatt offentlighet med hjemmel i offentleglova § 24 første ledd om unntak fra innsyn fordi innsyn vil kunne motvirke offentlige kontrolltiltak.
Skatteetaten er en etat hvor kontroll utgjør en relativt stor andel av etatens virksomhet, og etatens halvårsrapport vil dermed inneholde mye opplysninger relaterte til kontroll. Opplysningene som det ikke er gitt innsyn i er av en slik karakter at hvis de gjøres offentlig kjent vil det medføre fare for at skatteetatens kontrollvirksomhet svekkes ved at omtalte tiltak motvirkes og ikke kan gjennomføres. I tillegg vil synliggjøring av bl.a. prioriterte områder ved etatens kontrollregime medføre at faren for misbruk øker.»
Opplysninger i vedlegget ble unntatt med omtrent samme begrunnelse. Videre het det:
«I tillegg er opplysninger unntatt med hjemmel i offentleglova § 15 første ledd første punktum. Den overordnede risikovurderingen er et dokument som Finansdepartementet har bedt om at skatteetaten sender inn i forbindelse med halvårsrapporten til bruk i departementets interne saksforberedelser for dialog med etaten. For å sikre forsvarlig og god etatsstyring, er det avgjørende for departementet å få gode råd og vurderinger fra underliggende etat, og direktoratet må derfor kunne gi fortrolige råd og vurderinger til bruk for departementets styringsarbeid. For å sikre en forsvarlig saksbehandling i departementet, er det i dette tilfellet et reelt og saklig behov for unntak fra innsyn også for opplysninger som ikke er direkte kontrollsensitive. Samlet sett utgjør opplysningene som unntas med hjemmel i offentleglova § 24 og § 15 den vesentligste delen av risikovurderingen, og hele dokumentet unntas derfor med hjemmel i offentleglova § 12 bokstav c.»
A klaget til ombudsmannen. Det ble blant annet stilt spørsmål om på hvilken måte det var «påkravd» å unnta halvårsrapporten og risikovurderingen fra innsyn og hvordan offentlighet ville «motverke offentlege kontroll- eller reguleringstiltak eller andre pålegg eller forbod, eller føre til fare for at dei ikkje kan gjennomførast».
Det ble også rettet innvendinger mot at departementet ikke hadde vurdert «om en større grad av offentlighet kunne ha hatt noen positive effekter for Skatteetatens virksomhet, for eksempel ved at omtale i pressen kunne ha hatt en allmennpreventiv effekt».
Etter en gjennomgang av saksdokumentene besluttet ombudsmannen å ta saken opp med departementet. Departementet ble bedt om å konkretisere hvorfor hemmelighold av de unntatte opplysningene i rapporten var påkrevd, herunder om innsyn ville føre til omgåelses- eller unngåelsestransaksjoner, og hva en eventuell antakelse om dette bygget på.
Ombudsmannen ba departementet konkretisere hvilke deler av vedlegget som kunne unntas etter offentlighetsloven § 24. Departementet ble også bedt å opplyse om delvis innsyn i vedlegget etter offentlighetsloven § 11 hadde vært vurdert, og på hvilken måte vedlegget kunne sies å være «innhenta» fra skatteetaten etter offentlighetsloven § 15 første ledd. Det ble også bedt forklart hvorfor hemmelighold av vedlegget var «nødvendig for å sikre forsvarlege interne avgjerdsprosessar». Avslutningsvis ble departementet bedt om å kommentere As innvendinger mot den utvidede begrunnelsen.
I departementets svar het det om hemmeligholdet av deler av rapporten og vedlegget etter offentlighetsloven § 24:
«Ved vurderingen av begjæringen om innsyn i skatteetatens halvårsrapport la departementet til grunn at illojale skattytere vil tilpasse seg skatteetatens kontrolltiltak og kontrollstrategier dersom disse blir allment kjent. Dette vil de kunne gjøre bl.a. ved å endre fremgangsmåte for skatteunndragelser og søke etter områder hvor de får kjennskap til at oppdagelsesrisikoen er lav. NOUen 2009:4 ’Tiltak motskatteunndragelser’omtaler bl.a. teorier og empiriske undersøkelser som understøtter dette. Departementet vurderte det derfor som viktig å unngå offentliggjøring på områder hvor det ikke allerede er offentlig kjent at oppdagelsesrisikoen er lav grunnet for eksempel lav kontrollaktivitet eller problematisk å avdekke unndragelser pga. komplekse problemstillinger. Konsekvensene av at de illojale skattyterne tilpasser seg skatteetatens kontrolltiltak og kontrollstrategier, vil kunne bli manglende avdekking og svekket forfølgelse av alvorlig skatte- og avgiftskriminalitet. Store summer kan dermed unndras beskatning og skattesystemets legitimitet og/eller skatteetatens omdømme svekkes.»
De syv sladdete avsnittene/setningene ble av departementet vurdert å være av en slik karakter at offentliggjøring kunne medføre omgåelses- eller unngåelsestransaksjoner i form av bevisst skatteunndragelse.
De delene av vedlegget som omhandlet kontroll, var unntatt med hjemmel i offentlighetsloven § 24 første ledd, på samme måte som halvårsrapporten. Departementet hadde vurdert delvis innsyn i vedlegget etter § 11, men hadde kommet til at slikt innsyn ville gi «en svært misvisende og skjev presentasjon av skatteetatens risikofaktorer for 2011, og dermed ikke gi et riktig bilde av skattetatens utfordringer for 2011». As innvending mot departementets manglende vurdering av de positive sidene ved offentliggjøring, ble tilbakevist. Departementet mente at de positive sidene ved offentlighet omkring skatteetatens kontrollarbeid generelt var godt ivaretatt.
Departementet mente for øvrig hele vedlegget også kunne unntas etter offentlighetsloven § 15 første ledd. Det ble uttalt at skatteetaten, gjennom Finansdepartementets tildelingsbrev, er bedt om å utarbeide årlige risikovurderinger som skal sendes departementet sammen med halvårsrapporten. Risikovurderingen måtte derfor regnes som «innhenta frå eit underordna organ». Det ble for øvrig uttalt:
«Hemmelighold av vedlegget (risikovurderingen) er av departementet vurdert som nødvendig for å sikre gode interne prosesser i vår dialog og styring av skatteetaten.
Skatteetatenes risikovurderinger brukes i departementets interne saksforberedelser bl.a. i tilknytning til budsjettarbeid og utarbeidelse av departementets tildelingsbrev til skatteetaten, samt i styringsdialogen med etaten. Risikovurderingen gir departementet viktig informasjon om etatens vurdering av fremtidige utfordringer, og hvilke tiltak som skal iverksettes for å redusere risikoen. En del av tiltakene krever økte rammer eller omprioriteringer, og vurderes i forbindelse med etatens innspill til budsjettrammer. For å sikre forsvarlig og god etatsstyring og gode budsjettprosesser, er det avgjørende for departementet å få gode råd og vurderinger fra underliggende etater, i dette tilfellet skatteetaten. Offentliggjøring av risikovurderingene kan medføre at vår fremtidige etatsstyring blir svekket gjennom at etaten blir mer tilbakeholden i fremstillingen av etatens utfordringer og risikoområder.»
Departementet var uenig med A i at den utvidede begrunnelsen ikke tilfredsstilte kravene i offentlighetsloven § 31 annet ledd, selv om «det kunne kommet bedre frem at det var foretatt merinnsynsvurderinger». Det ble vist til at hovedhensynene bak avslaget var nevnt.
A hadde kommentarer til departementets redegjørelse. Til departementets uttalelser om § 24, og under henvisning til forarbeidene til offentlighetsloven, ble det utdypet hvordan det varfullt mulig å gjennomføre kontrolltiltak også når de er offentlig kjent. Journalisten mente videre at de som ønsket å snyte skatter og avgifter allerede måtte antas å ha god kunnskap om områder med lav oppdagelsesrisiko. Under henvisning til konkrete eksempler fra drosjenæringen og tannlegevirksomheten i Oslo, gjentok A videre at det var «all grunn til å tro at offentlighet om Skatteetatens arbeid kan ha positive og allmennpreventive følger». Det ble også uttrykt bekymring for at allmennheten ville fratas enhver mulighet til å gjøre seg opp en mening om skatteetatens vurderinger av risikofaktorene og kvaliteten i det som gjøres på området.
Videre hadde A flere kommentarer til departementets anvendelse av offentlighetsloven § 12 og § 15 første ledd. Det ble gjentatt at den utvidede begrunnelsen ikke tilfredsstilte lovens krav. Etter journalistens syn vektla departementet «ensidig hva det selv mener er antatt negative konsekvenser av offentlighet». Journalisten mente dette var «en for snever vurdering i forhold til lovens intensjon».
Departementet hadde avsluttende kommentarer.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Adgangen til å unnta deler av rapporten
1.1. Unntak fra offentlighet på grunn av fare for omgåelses- eller unngåelsestransaksjoner
Finansdepartementet har vist til at avslaget først og fremst ble hjemlet i offentlighetsloven § 24 første ledd, som lyder slik:
«Det kan gjerast unntak frå innsyn for opplysningar når det er påkravd fordi innsyn ville motverke offentlege kontroll- eller reguleringstiltak eller andre pålegg eller forbod, eller føre til fare for at dei ikkje kan gjennomførast.»
I NOU 2003: 30 Ny offentlighetslov heter det på side 280:
«Vilkåret om at offentlighet ville ’motvirke’ tiltakene, innebærer at offentlighet kan føre til omgåelses- eller unngåelsestransaksjoner. Det er ikke tilstrekkelig at offentlighet bare vil virke forstyrrende eller skape praktiske vanskeligheter for gjennomføringen av tiltaket.»
Det legges til grunn at § 24 første ledd blant annet gir adgang til å unnta opplysninger om satsning/intensivering eller planlagte kontroller på et område, som ved offentlighet kan føre til at illojale skattytere omgår kontrollen. Kontrollmyndighetenes strategier og metoder for å avdekke ulovlig virksomhet, må også antas å omfattes.
Det må også ligge innenfor § 24 å unnta opplysninger om svakheter i skatteetatens kontrollsystem (områder med lav oppdagelsesrisiko), som ved offentlighet kan føre til at ulovlig virksomhet kanaliseres dit. Departementet har uttalt at de unntatte opplysningene omhandler områder med lav oppdagelsesrisiko, og synes derfor å ha lagt til grunn en riktig forståelse av bestemmelsen. Det kan i den sammenheng stilles spørsmål om ikke bestemmelsens tredje ledd – unntak fordi innsyn ville kunne «lette gjennomføringa av straffbare handlingar» – ville vært et mer naturlig hjemmelsgrunnlag enn første ledd.
Jeg er for øvrig enig med A og Finansdepartementet i at det i utgangspunktet er mulig å gjennomføre kontroller som er offentlig kjent. De forskjellige samfunnsområdene hvor det gjennomføres kontroller kan imidlertid ikke uten videre sammenlignes. Videre kan målet med de ulike kontrollene være forskjellige. Det må være opp til forvaltningens skjønn å vurdere om slike kontroller bør offentliggjøres i forkant.
1.2. Om unntak fra offentlighet var «påkravd»
Bestemmelsen oppstiller et skadevilkår. I NOU 2003: 30 Ny offentlighetslov heter det på side 280:
«Kravet om at unntak må være ’påkrevd’, er et strengt vilkår. Det må således foreligge en noenlunde håndfast fare for at offentliggjøring av opplysningene vil skade de interessene bestemmelsen skal beskytte.»
For at de aktuelle opplysningene skal unntas må de være så konkrete at de gjør det praktisk mulig å innrette seg etter dem. I departementets utvidede begrunnelse 24. november 2010 til A het det at opplysningene var «av en slik karakter at hvis de gjøres offentlig kjent vil det medføre fare for at skatteetatens kontrollvirksomhet svekkes ved at omtalte tiltak motvirkes og ikke kan gjennomføres». Innsyn i hva som var etatens prioriterte kontrollområder kunne videre medføre at faren for misbruk økte.
Departementets utvidede begrunnelse til A fremstår som generell. Det følger imidlertid av Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 152 at «[g]runngivingsplikta etter [§ 31] andre ledd blir … avgrensa av at organet ikkje kan vere forplikta til å røpe opplysningar som er unnatekne frå innsyn». På denne bakgrunnen har jeg kommet til at begrunnelsen som knyttet seg til unntak av deler av rapporten med hjemmel i offentlighetsloven § 24, tilfredsstilte kravene i offentlighetsloven § 31 annet ledd.
Når begrunnelsesplikten på denne måten blir avgrenset, er det imidlertid desto viktigere at begrunnelsen utdypes overfor ombudsmannen. I ombudsmannens foreleggelse 18. januar 2011 ble departementet opplyst om muligheten til å unnta deler av svarbrevet fra klagerens innsyn, nettopp for at departementet ikke skulle være tvunget til å røpe opplysninger for A som var unntatt fra innsyn, jf. uttalelsene i forarbeidene nevnt ovenfor. Denne muligheten benyttet ikke departementet seg av. De sladdede delene av rapporten ble omtalt forholdsvis generelt, og det ble ikke utdypet på hvilken måte offentlighet kunne føre til omgåelses- eller unngåelsestransaksjoner.
Jeg har kommet til at departementets redegjørelse overfor ombudsmannen etterlater tvil om det var adgang til å unnta de aktuelle delene av rapporten fra offentlighet etter § 24. Departementet bes derfor vurdere dette på nytt overfor ombudsmannen. Saken bes vurdert ut fra situasjonen på tidspunktet for innsynsbegjæringen, selv om departementet nå skulle finne grunn til å gi innsyn fordi det ikke lenger er nødvendig å unnta opplysningene på grunn av tidsaspektet. Opprettholdes avslaget, bes departementet utdype begrunnelsen, gjerne med eksempler på hvordan innsyn i de sladdede avsnittene vil kunne føre til omgåelses- eller unngåelsestransaksjoner, og hva en eventuell antakelse om dette bygger på. Det må opplyses om det på de aktuelle områdene allerede var allment kjent at oppdagelsesrisikoen var lav og om skattemyndighetene hadde bekreftet dette utad på noen måte. Videre må departementet godtgjøre at de aktuelle opplysningene, som nevnt over, er så konkrete at de gjorde det praktisk mulig å innrette seg.
2. Adgangen til å unnta vedlegget til rapporten
Departementet viste i redegjørelsen hit til at vedlegget var unntatt med hjemmel i offentlighetsloven § 24 første ledd og 15 første ledd første punktum, jf. § 12 bokstav c. Det ble imidlertid uttalt at vedlegget også kunne unntas i sin helhet etter § 15 første ledd, hvor det heter:
«Når det er nødvendig for å sikre forsvarlege interne avgjerdsprosessar, kan organet gjere unntak frå innsyn for dokument som organet har innhenta frå eit underordna organ til bruk i den interne saksførebuinga si.»
Departementets redegjørelse for hvordan dokumentene må sies å være «innhenta» fra skatteetaten gir ikke grunn til særskilte merknader. Det sentrale spørsmålet er om hemmelighold er «nødvendig for å sikre forsvarlege interne avgjerdsprosessar». Bestemmelsen tar ikke bare sikte på å verne beslutningsprosessen i den konkrete saken dokumentet knytter seg til, men også på lengre sikt. Også der et organ det samarbeides tett med vil kunne bli mer tilbakeholden med «frimodige råd og vurderingar» for fremtiden dersom det blir gitt innsyn, kan dokumentet unntas, se Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) side 134. På samme side i proposisjonen er det imidlertid forutsatt at:
«I tilfelle der det ikkje er tett samarbeid mellom organa og eit underordna organ gir råd og vurderingar i reine administrative og faglige spørsmål, vil det på den andre sida som oftast ikkje vere høve til å gjere unntak.»
I flere tidligere uttalelser, senest i en uttalelse 27. april 2011 om innsyn i et kostnadsestimat gitt fra Statsbygg til Kulturdepartementet, har jeg lagt til grunn at kjerneområdet for unntaket for dokumenter av hensyn til interne beslutningsprosesser i den någjeldende og tidligere offentlighetslov er behovet for fri og fortrolig meningsutveksling i saksforberedelsen. Behovet for hemmelighold vil variere fra sak til sak, og vurderingen av om unntak er nødvendig må derfor gjøres konkret og individuelt ut fra innholdet i de aktuelle dokumentene. For at nødvendighetsvilkåret skal være oppfylt i denne saken, må det godtgjøres at innsyn i dokumentene vil føre til at skatteetaten vil vegre seg for å gi samme type opplysninger til Finansdepartementet i fremtidige halvårsrapporter.
Etter de redegjørelsene departementet har gitt, har jeg funnet å kunne la saken bero på dette punktet. Det er ikke funnet grunnlag for rettslige innvendinger mot departementets oppfatning om at offentlighetsloven § 15 første ledd kommer til anvendelse på vedlegget til skatteetatens halvårsrapport.
Når jeg har kommet til at hele dokumentet kunne unntas etter § 15 første ledd, har jeg ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om enkelte deler av vedlegget også kunne unntas etter offentlighetsloven § 24.
3. Meroffentlighetsvurderingen
Selv om det er adgang til å unnta et dokument eller opplysninger fra innsyn, skal organet etter offentlighetsloven § 11 vurdere om det likevel kan gis helt eller delvis innsyn.
Det er i saken rettet innvendinger mot at departementet ikke vurderte «om en større grad av offentlighet kunne ha hatt noen positive effekter for skatteetatens virksomhet, for eksempel ved at omtale i pressen kunne ha hatt en allmennpreventiv effekt». Departementet har uttalt at skattemyndighetene har et bevisst forhold til bruk av media, og at «de positive sidene ved offentlighet omkring skatteetatens kontrollarbeid generelt [er] godt ivaretatt». Jeg har ikke merknader til dette, og finner ikke rettslig grunnlag for å kritisere at det i begrunnelsen ikke ble pekt spesielt på hvilke hensyn som talte for å utvise meroffentlighet i de delene av rapporten som ble unntatt offentlighet med hjemmel i § 24. Det vises til at ombudsmannen bare i begrenset utstrekning kan overprøve forvaltningens vurdering av om det skal utøves meroffentlighet, se ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd.
Det legges for øvrig til grunn at departementet, før saken ble brakt inn hit, foretok de nødvendige vurderingene av om det skulle utøves meroffentlighet for opplysninger i vedlegget, se siste avsnitt på side 5 i departementets svar 18. februar 2011 til ombudsmannen.
Når jeg har kommet til at vedlegget kunne unntas offentlighet i sin helhet, er det heller ikke grunn til å gå nærmere inn på departementets anvendelse av offentlighetsloven § 12.
4. Oppsummering
Departementet har ikke gitt en tilstrekkelig konkret begrunnelse for adgangen til å unnta deler av rapporten fra offentlighet etter offentlighetsloven § 24, og det knytter seg derfor «begrunnet tvil til forhold av betydning i saken», jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd siste punktum. Jeg ber departementet, i en ny redegjørelse til ombudsmannen, konkretisere hvorfor unntak av de sladdede delene av rapporten var påkrevd, se uttalelsens punkt 1.2.»
Ombudsmannen fant grunn til å la saken bero med departementets nye redegjørelse for hvorfor unntaket etter departementets mening var påkrevd.