Sakens bakgrunn
Askøy kommune ga A tillatelse til oppføring av en tomannsbolig. Tomten lå i et uregulert område, avsatt til boligområde i kommuneplanens arealdel. Vedtaket ble påklaget av naboen. Fylkesmannen i Hordaland omgjorde vedtaket og ga ikke tillatelse til plassering av tomannsboligen som omsøkt. Kommunen måtte, ifølge fylkesmannens vedtak, «angi en ny plassering av hele eller deler av tomannsboligen eller eventuelt angi en endret bygningsutforming».
Tiltakshaver klaget saken inn for ombudsmannen. Ombudsmannen ba tiltakshaver i første omgang om å fremme sine nye anførsler overfor fylkesmannen. Etter omgjøringsbegjæringen fastholdt fylkesmannen sitt vedtak. I omgjøringsvurderingen la fylkesmannen til grunn at det ikke var mulig å plassere boligen annerledes enn omsøkt. Fylkesmannen mente likevel at plasseringen ikke kunne godkjennes og skrev:
«Slik saken nå står, synes det mest aktuelle alternativet å foreta endringer i bygningskroppen. Hvordan dette tenkes utført, enten ved å redusere byggets lengde, foreta endringer i byggehøyden for deler av bygget eller lignende, vil tiltakshaver i første omgang selv måtte ta stilling til. Deretter må det innsendes ny søknad for behandling av Askøy kommune.»
Samme dag ba tiltakshaver ombudsmannen om å behandle saken.
Boligen var allerede oppført da saken ble klaget inn til ombudsmannen, uten at det har hatt betydning for behandlingen her.
Ombudsmannens undersøkelser
Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken nærmere. Han ønsket blant annet fylkesmannens svar på om plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 (pbl.) § 29-4 første ledd første punktum gir tilstrekkelig klar hjemmel til «endringer i bygningskroppen», som «å redusere byggets lengde, foreta endringer i byggehøyden for deler av bygget eller lignende», slik fylkesmannen la til grunn i sin omgjøringsvurdering.
Fylkesmannens svar baserte seg på Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv
H-18/90, O.J. Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett (2. utgave 2011) side 412, Kommunal- og regionaldepartementets vedtak i sak 11/1686, samt Borgarting lagmannsretts dom 23. juni 2006 (LB-2004-11610). På bakgrunn av disse kildene skrev fylkesmannen:
«Basert på det som fremgår ovenfor, legger Fylkesmannen til grunn at det etter omstendighetene er hjemmel for å kreve endringer i bygningsutformingen etter pbl § 29-4 første ledd, også i de tilfeller der tiltaket er omsøkt oppført innenfor gjeldende høydekrav. Fylkesmannen finner for øvrig et slikt resultat naturlig. Dersom bestemmelsen skulle forstås slik at bygningsmyndighetene ikke kan gi anvisning på en endret utforming i de situasjoner hvor bygget ikke kan plasseres på et annet sted på tomten, og bygget for øvrig er i samsvar med de materielle krav, ville de formål som pbl skal fremme, som å sikre tilstrekkelig lys, luft og utsyn mellom bygg, også miste sin betydning. En slik lovforståing ville også medføre en total tilsidesetting av naboens interesser i byggesaken.
I vedtaket av 8.7.2011 har Fylkesmannen lagt til grunn at det må være påregnelig for nabo i bakkant at det ville bli ført opp en bolig på omsøkt eiendom. Videre påpekte vi at det også måtte være påregnelig at en bolig på denne tomten ville gi ulemper for klager i form av tap av utsikt, økt innsyn samt reduksjon av lys og luft mellom eiendommene. Vi har imidlertid kommet til den konklusjon at den meget lange og ubrutte fasaden gir slike betydelige ulemper for nabo at tiltaket ikke kan godkjennes plassert som omsøkt, jf. vår saksutredning. Fylkesmannen har videre lagt til grunn at dersom bygget ikke kan plasseres på et annet sted på tomten, må det gjøres endringer i bygningskroppen. Slik Fylkesmannen ser det vil det være mulig å plassere en tomannsbolig på tomten, men med en noe endret utforming. Fylkesmannen mener at de endringer som byggherren, som profesjonell part, må gjennomføre på det omsøkte tiltaket, blir relativt små i forhold til den nytte som nabo i bakkant vil ha av en slik endring. På denne bakgrunn mener vi at det i gjeldende sak foreligger grunnlag for å kunne kreve endringer i bygningsutformingen, jf. forutsetningen i rundskrivet som vist til ovenfor …»
Tiltakshavers merknader til fylkesmannens svar var blant annet:
«Den rettslige rammen for vedtakskompetanse etter Plbl. § 29-4 hva angår endringer er begrenset. I rundskriv H-18/90 fremkommer det under punktet: Endret utforming:
’En forutsetning for å kunne kreve et slikt alternativ må være at det medfører relativt små ulemper for byggherren i forhold til den fordel/nytte naboen(e)/ omkringliggende miljø vil ha av løsningen.
(Bygningsrådet kan imidlertid her ikke kreve bygningen oppført i et annet etasjeantall enn det byggherre selv ønsker og heller ikke endre selve u-graden. Dette må som hovedregel løses i medhold av pbl`s bestemmelser.’
Vurderingskriteriene er altså naboens gevinst holdt opp mot tiltakshavers ulemper, innenfor de retningslinjer som ellers fremkommer.
Tiltakshaver har i denne sak foretatt en spesialtilpassing av tomannsboligens utforming med en innvendig takhøyde i bakkant på 2.10 meter. Det er således ikke mulig å foreta bygningsmessige endringer av takutformingen. Det er heller ikke mulig å foreta en vinkling av tomannsboligen da dette vil gjøre at funksjonaliteten til boligene blir uønsket ved at vinkelen kommer helt inn i hagen til den andre boligen. Videre vil en vinkling komme i konflikt med offentlig avløpsledning eller avstand til grense. Det vises til [takstmann] Bs rapport.
—
Fylkesmannens erkjennelse av at det er mulig å bygge tomannsbolig på tomten, sammenholdt med aksept av Bs rapport, tilkjennegir den oppfatning at fylkesmannen ved sin vurdering heller ikke har foretatt den vurdering som kreves etter rundskriv H18/90. Det fremkommer ingen vurderinger av hvilke ulemper tiltakshaver blir påført, og det foreligger ingen drøftelser over det faktum at nabo ikke vil oppnå gevinster i hht. de løsninger som fylkesmannen nå skisserer.
Fylkesmannen viser videre til sak i Kommunal og regionaldepartementet 11/1686 hvor det ble gjort endringer i takvinkel fra 40-30 grader. Det må fremstå som åpenbart at denne endringen oppfattes som bagatellmessig i forhold til vår sak. Når det gjelder henvisningen til dom i Borgarting er heller ikke denne anvendelig i vår sak. Bakgrunnen for saken var at tiltakshaver påbegynte byggearbeider som ikke var i samsvar med godkjenningen og spørsmålet for lagmannsretten gjaldt kun krav om erstatning som følge av myndighetsbruk og saksbehandlingsfeil. Det er imidlertid verdt å påpeke at byggehøyden i dommen er tilsvarende høyden for tomannsboligen.
Under henvisning til ovenstående fastholdes at fylkesmannens vedtak mangler nødvendig hjemmel og må oppheves. Det vises for øvrig også til tidligere anførsler i saken.»
Det ble deretter funnet grunn til å be om Kommunal- og regionaldepartementets syn – på generelt grunnlag – på enkelte av problemstillingene saken reiste.
På spørsmål om pbl. § 29-4 første ledd gir hjemmel til å kreve endret størrelsen på – eller formen til – et byggverks grunnflate, svarte departementet blant annet:
«Etter departementets mening innebærer pbl. § 29-4 at bygningens høyde kan justeres eller utformingen endres noe.
Når det gjelder adgangen til å kreve endret utforming har dette lenge vært lagt til grunn, jf. blant annet rundskriv H-18/90 …
… Departementet anser … at det kan tenkes tilfeller der kommunen med hjemmel i § 29-4 kan vedta at størrelsen på bygget reduseres. Dette kan tenkes der kommunens adgang til å henvise byggverket til en alternativ plassering vil være svært begrenset, slik at en noe endret størrelse vil være den eneste måten å ta hensyn til kvalifiserte ulemper for naboeiendommene. Som Fylkesmannen påpeker i sin tilbakemelding til Sivilombudsmannen i brev av 28. mars 2012 vil de formål som plan- og bygningsloven skal fremme, som å sikre tilstrekkelig lys, luft og utsyn mellom bygg miste sin betydning dersom bestemmelsen skal forstås slik at bygningsmyndighetene ikke kan gi anvisning på en endret utforming i de situasjoner hvor byggverket ikke kan plasseres på et annet sted på tomten. I ytterste konsekvens vil da resultatet kunne bli en noe endret størrelse på byggverket.
—
Kompetansen etter § 29-4 første ledd første punktum til å kreve en annen plassering og/eller utforming av et tiltak er begrenset. Den alternative plasseringen og/eller den alternative utformingen må tilfredsstille formålet med den omsøkte bebyggelsen. Vi antar imidlertid at kommunen må kunne gi pålegg om plassering og høyde som for byggherren vil falle dyrere/mer arbeidskrevende enn dennes opprinnelige ønske, ved f.eks. å gi pålegg om en plassering som forutsetter sprengningsarbeider.»
Til spørsmålet om pbl. § 29-4 første ledd gir hjemmel til å redusere antall etasjer i forhold til det antall etasjer det er søkt om, hadde departementet følgende svar:
«Departementet mener bestemmelsen ikke rekker så langt at den hjemler adgang til å kreve bygning oppført med en etasje hvor det er søkt om to etasjer. En slik adgang må som en hovedregel være hjemlet i stadfestet arealplan (med krav om at bebyggelsen skal være i en etasje), eller gjennom krav til strøkstilpasning etter § 29-2. Kommunens fastsetting av høyde kan likevel føre til at antall etasjer må reduseres, da høydebegrensninger på bygningskroppens ytre indirekte vil kunne innvirke på rammene for byggets innvendig areal, etasjeantall og utnyttelse. En slik konsekvens begrenser ikke bruken av hjemmelen. Det avgjørende er om kommunens begrunnelse ligger innenfor de formål som bestemmelsen gjelder.»
Om selve vurderingen som skal gjøres etter pbl. § 29-4 første ledd første punktum, skrev departementet:
«Etter departementets mening skal spørsmål om endret plassering eller utforming avgjøres etter en interesseavveining der de ulemper tiltaket påfører omgivelsene skal avveis mot tiltakshavers fordeler ved å få plassert tiltaket som omsøkt. Denne avveiningen vil imidlertid først bli aktuell hvis tiltaket innebærer en kvalifisert ulempe for nabo. Videre kan avveiningen ikke innebære at tiltaket over hodet ikke lar seg realisere …»
Det siste spørsmålet som ble forelagt departementet, var om et avslag på ønsket plassering etter pbl. § 29-4 første ledd forutsetter at det konstateres konkrete alternativer som kan godkjennes. Til dette svarte departementet:
«Et krav om at tiltaket plasseres et annet sted på eiendommen, forutsetter at det foreligger alternative plasseringer som kan godkjennes. Som ovenfor nevnt dreier det seg om et valg mellom alternative muligheter; byggherren må altså nøye seg med det som etter hans oppfatning er et dårligere alternativ, hvis dette etter bygningsmyndighetenes oppfatning tilsies av hensynet til omgivelsene. Hvis kommunen finner at de mulighetene som foreligger for plassering på tomten er uakseptable, må den eventuelt nedlegge bygge- og deleforbud eller avslå søknaden på annet grunnlag.»
Tiltakshaver kommenterte deretter departementets svar.
Mitt syn på saken:
1. Rettslig utgangspunkt
Utgangspunktet i norsk rett er at en grunneier fritt kan utnytte sin eiendom innenfor de materielle grensene som er nedfelt i lov eller i bestemmelser gitt i medhold av lov. Dette er et utslag av eierrådigheten og legalitetsprinsippet. Offentlige inngrep i eierrådigheten kan bare gjøres i form av bestemmelser i eller i medhold av lov. Jeg viser til mine tidligere uttalelser om dette rettslige utgangspunktet i sakene SOM-2011-720 og SOM-2011-730.
Spørsmålet i denne saken er om plan- og bygningsloven § 29-4 første ledd gir tilstrekkelig hjemmel for fylkesmannens vedtak.
2. Rammen for pbl. § 29-4 første ledd
Plan- og bygningsloven § 29-4 første ledd lyder:
«Byggverkets plassering, herunder høydeplassering, og byggverkets høyde skal godkjennes av kommunen. Kommunen skal påse at veglovas bestemmelser om byggegrense og frisikt blir fulgt. Bygning med gesimshøyde over 8 meter og mønehøyde over 9 meter kan bare føres opp hvor det har hjemmel i plan etter kapittel 11 eller 12.»
For bygninger høyere enn det fastsatte gir tredje punktum en uttrykkelig avslagshjemmel. Øvrige byggverks plassering og høyde «skal godkjennes» av kommunen. Her utgjør bestemmelsen ingen avslagshjemmel. Dette er lagt til grunn i lovforarbeidene – Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) pkt. 19.5.2. En slik forståelse av den tilsvarende bestemmelsen i plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (plbl. 1985) § 70 nr. 1 har Høyesterett lagt til grunn i Rt. 1995 side 1939 (se sidene 1944-45 og 1947).
Utgangspunktet er at tiltakshavers ønskede plassering og høyde på byggverket skal godkjennes. Først når ulempene for omgivelsene ved omsøkt plassering/høyde er kvalifiserte, skal bygningsmyndighetene vurdere alternativ plassering/høyde. I forarbeidene til pbl. 2008 – NOU 2005: 12 pkt. 19.2, side 338 – beskrives kvalifiseringskravet etter plbl. 1985 § 70 nr. 1 slik:
«I forarbeidene og senere rundskriv heter det at der ikke tungtveiende hensyn taler i mot skal den omsøkte plasseringen godkjennes.»
Fylkesmannen har lagt dette til grunn både i vedtaket og i omgjøringsvurderingen. Likeledes har Kommunal- og regionaldepartementet lagt dette kvalifiseringskravet til grunn i sitt svar på spørsmålene herfra.
Det følger av spesialmerknaden til pbl. § 29-4 i Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) pkt. 19.5.2 at bestemmelsen i hovedsak viderefører plbl. 1985 § 70. Det er da ingen holdepunkter for at kriteriet «tungtveiende hensyn» har noe annet innhold enn begrepet «avgjørende grunner», slik det var formulert i NOU 1982: 13 på side 29. Jeg legger etter dette til grunn at vurderingstemaet etter pbl. § 29-4 første ledd første punktum er det samme som etter plbl. 1985 § 70 nr. 1 første punktum. Høyesteretts beskrivelse av vurderingstemaet etter plbl. 1985 § 70 nr. 1 i Rt. 1995 side 1939 på side 1944–45 må da legges til grunn som gjeldende rett:
«Plan- og bygningsloven § 70 nr 1 gir ikke hjemmel til å nedlegge forbud mot bebyggelse, men til å avslå den omsøkte plasseringen dersom byggherren kan anvises en annen tjenlig plassering av bygget. … Det fremheves ellers i forarbeidene til plan- og bygningsloven § 70 nr 1 at byggherrens ønsker vedrørende plasseringen bør følges innen lovens ramme så langt disse kan forenes med tilbørlig hensyn til naboens interesser og til de formål bygningslovgivningen ellers skal ivareta, jf blant annet Ot.prp.nr.27 (1982-83) side 19.»
3. Interesseavveiningen
Bygningslovutvalget beskriver i NOU 2005: 12 pkt. 19.2 på side 338 avgjørelsen etter plbl. 1985 § 70 nr. 1 første punktum slik:
«Kommunens rolle består i å ta standpunkt til søkerens forslag til plassering slik denne fremgår av søknaden på situasjonsplan, eventuelt supplert av annen plantegning og snitt. Kommunen kan gi tillatelse som omsøkt, eller vedta tiltaket med en annen plassering, innenfor de øvrige rettslige rammer.»
Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett del 2, (2. utgave 2011) side 413 omtaler bygningsmyndighetenes handlingsalternativer og interesseavveining etter pbl. § 29-4 slik:
«Det bygningsmyndighetene skal godkjenne etter § 29-4 første ledd første punktum jf. sak § 6-3, er den plassering og høyde som tiltakshaveren har søkt om. Hvis ikke bygningsmyndighetene kan godkjenne det omsøkte tiltak, må de angi en alternativ plassering og hvor høyt tiltaket kan være. § 29-4 hjemler ikke avslag på byggesøknaden …
Innenfor de rammer som følger av § 29-4, plan- og veilovens byggegrenser, står bygningsmyndighetene fritt til å vektlegge alle hensyn som plan- og bygningslovgivningen skal ivareta – se Ot.prp. nr. 27 (1982–83) s. 19. Den alternative plassering som det kan henvises til, må tilfredsstille formålet med den omsøkte bebyggelsen – se Rt 1995 s. 1939.»
Fylkesmannen tillegger i denne saken hensynet til naboen avgjørende vekt. Om betydningen av naboulempene ved omsøkt plassering, skriver Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett del 2 (2. utgave 2011) side 414 – med videre henvisning til Fleischer, Plan- og bygningsretten, (1992) side 264:
«[D]ersom ulempene kunne ha vært unngått eller redusert ved en annen plassering eller annen utforming av byggverket, må tiltakshaveren ha en saklig grunn til å påføre naboen ulempene. Jo mer tiltakshaveren har å tjene på sitt forslag, dess mer må naboen tåle av ulemper …»
I Rt. 1995 side 1939 uttalte Høyesterett på side 1947 at fylkesmannen i den saken hadde anvendt plbl. 1985 § 70 nr. 1 korrekt når han ikke hadde nektet oppført den omsøkte bebyggelsen, men hadde anvist en alternativ plassering. Høyesterett uttalte deretter:
«[Fylkesmannen] har vurdert ulempene ved en alternativ plassering for byggherren opp mot de foreliggende naturvern- og friluftshensyn. Etter en slik konkret vurdering har han anvist en annen plassering enn den omsøkte, men også et annet – og for byggherren gunstigere – alternativ enn det bygningsrådet hadde gått inn for.»
En alternativ plassering/høyde forutsetter i praksis dialog med tiltakshaver, se bl.a. Innjord m.fl., Plan- og bygningsloven med kommentarer bind 2 (2010), side 805.
I den foreliggende saken har ikke fylkesmannen anvist en annen plassering eller utforming etter en konkret vurdering. Fylkesmannen har riktignok foretatt en vurdering av fordeler og ulemper ved den omsøkte plasseringen. Noen vurdering av en konkret annen plassering kan jeg imidlertid ikke se at fylkesmannen har foretatt, verken i vedtaket eller i omgjøringsvurderingen. I svaret på spørsmålene herfra kan det spores en vurdering av alternativ utforming når fylkesmannen skriver:
«[Det vil] være mulig å plassere en tomannsbolig på tomten, men med en noe endret utforming. Fylkesmannen mener at de endringer som byggherren, som profesjonell part, må gjennomføre på det omsøkte tiltaket, blir relativt små i forhold til den nytte som nabo i bakkant vil ha av en slik endring.»
En forutsetning for å skrive dette er at fylkesmannen har foretatt en vurdering av hvilke konkrete endringer som må gjøres ved utformingen av tomannsboligen. Hvilken alternativ utforming av tomannsboligen fylkesmannen har hatt for øye, er imidlertid ikke presisert nærmere. Uten en slik konkret vurdering et det vanskelig å se hvordan fylkesmannen kan ha en velfundert oppfatning av ulempene for tiltakshaver og fordelene for naboen ved en alternativ utforming.
Fylkesmannen opphevet kommunens byggetillatelse, og lot det være opp til kommunen å «angi en ny plassering av hele eller deler av tomannsboligen eller eventuelt angi en endret bygningsutforming».
Når en vurdering av et konkret alternativ mangler, innebærer det at sentrale momenter i den skjønnsmessige vurderingen etter pbl. § 29-4 første ledd ikke er vurdert. Fylkesmannen har da ikke vurdert om naboens ulemper kunne ha vært unngått, og heller ikke om tiltakshaveren har saklig grunn for å påføre naboen ulempene. Jeg kan da vanskelig se at den vurderingen fylkesmannen har foretatt er i tråd med pbl. § 29-4.
4. Endring i bygningsutformingen
I omgjøringsvurderingen la fylkesmannen til grunn at det ikke var mulig å plassere boligen annerledes enn omsøkt. Fylkesmannen mente likevel at plasseringen ikke kunne godkjennes og skrev:
«Slik saken nå står, synes det mest aktuelle alternativet å foreta endringer i bygningskroppen. Hvordan dette tenkes utført, enten ved å redusere byggets lengde, foreta endringer i byggehøyden for deler av bygget eller lignende, vil tiltakshaver i første omgang selv måtte ta stilling til. Deretter må det innsendes ny søknad for behandling av Askøy kommune.»
Spørsmålet er om pbl. § 29-4 første ledd første punktum gir hjemmel til å angi «endringer i bygningskroppen» i denne saken.
Det er byggverkets «plassering» og «høyde» som skal godkjennes etter pbl. § 29-4. Endret grunnflateutforming faller etter ordlyden utenfor det bygningsmyndighetene har myndighet til å fastsette etter bestemmelsen. Med endret grunnflateutforming mener jeg her endring av grunnflatens form og/eller størrelse. I Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-18/90 er det imidlertid lagt til grunn at bygningsmyndighetene også må kunne angi endret utforming av byggverket:
«Bygningsrådet må også – ved siden av å kreve selve plasseringen endret – i visse tilfelle (der planen ikke forutsetter noe annet) kunne påby en endret utforming av huset så fremt grunnflaten i det vesentlige forblir uendret. Det må f eks etter de nærmere omstendigheter kunne kreves at et planlagt oppført hus med særlig lang fasade legges i vinkel (i stedet for med rett/ubrutt fasade) slik at lengden kan bli nedkortet.»
O. J. Pedersen m.fl., Plan og bygningsrett del 2 (2. utgave 2011) skriver følgende på side 412 om adgangen til å angi endret utforming:
«Det bygningsmyndighetene skal godkjenne, er byggverkets plassering, herunder høydeplassering og høyde. Byggverkets utforming faller således i utgangspunktet utenfor kompetansen etter § 29-4. Men det er antatt at bygningsmyndighetene i en viss utstrekning kan påby en endret utforming i stedet for å anvise en alternativ plassering – se Rundskriv H-18/90.»
Verken i rundskrivet eller i den juridiske teorien kan det sees å være gitt noen begrunnelse for antagelsen om at bygningsmyndighetene også må kunne angi endret utforming. Departementet skrev i svaret hit at pbl. § 29-4 kan gi hjemmel til å vedta at størrelsen på bygget reduseres. Dette begrunnet departementet slik:
«[D]e formål som plan- og bygningsloven skal fremme, som å sikre tilstrekkelig lys, luft og utsyn mellom bygg [vil] miste sin betydning dersom bestemmelsen skal forstås slik at bygningsmyndighetene ikke kan gi anvisning på en endret utforming i de situasjoner hvor byggverket ikke kan plasseres på et annet sted på tomten.»
Videre synes departementet å mene at skranken for den alternative utformingen er «formålet med den omsøkte bebyggelsen».
Plan- og bygningsloven 18. juni 1965 nr. 7 ble endret ved lov 27. mai 1983 nr. 32. I forarbeidene til denne lovendringen kan det spores et mulig argument for en slik lovtolkning som departementet tar til orde for. Av Ot.prp. nr. 27 (1982-83) side 19 fremgår det om plasserings- og høydebestemmelsen at bygningsmyndighetene «kan også ha for øye formålet med bygningen og kan under hensyn til dette fastsette bygningens plassering, grunnflate, høyde samt krav til utforming og utførelse».
Det følger imidlertid av forarbeidene for øvrig at formålet med lovendringen var å forenkle og samordne lovens bestemmelser om plassering og høyde, samt å presisere bygningsmyndighetenes kompetanse, jf. Ot.prp. nr. 27 (1982-83) side 3, 8, 17 og 18. Presiseringen av bygningsmyndighetenes kompetanse gjaldt myndigheten til å angi bygningers høyde og høydeplassering, se Ot.prp. nr. 27 (1982-83) side 18 og NOU 1982: 13 på side 28–29. Dette resulterte i at begrepet «høydeplassering» ble tatt inn i lovteksten for å klargjøre omfanget av kompetansen.
Valget av lovens begreper fremstår etter dette som veloverveid. Endret grunnflateutforming er ikke blant disse.
Det er enighet om at den aktuelle tomannsboligen kun kan plasseres som omsøkt på tomten. At bygningsmyndighetene skulle ha myndighet til å angi endret grunnflateutforming på et byggverk følger ikke av lovens ordlyd. Ved et slikt inngrep i eierrådigheten innebærer legalitetsprinsippet at det skal tungtveiende argumenter til for å tolke loven utvidende i tiltakshavers disfavør. Jeg ser – som departementet har påpekt i svaret hit – at noen av de formålene som plan- og bygningsloven skal fremme, som å sikre tilstrekkelig lys, luft og utsyn mellom bygg, vil være vanskeligere å ivareta dersom ordlyden ikke tolkes utvidende når byggverket ikke kan plasseres noe annet sted på tomten. Ordlyden støttes imidlertid her av forarbeidene når utvalget skriver i NOU 1982: 13 på side 28 at avgjørelsen gjelder en «bygnings plassering så vel i horisontalplanet som i vertikalplanet samt selve bygningshøyden». En endring av byggverkets grunnflateutforming kan også være mer krevende teknisk og økonomisk enn en ren endret plassering. Et mer krevende inngrep kan tilsi et strengere krav til hjemmel. De formålene som departementet har trukket frem, er etter mitt syn ikke tilstrekkelig tungtveiende til å fravike den klare ordlyden i pbl. § 29-4 første ledd første punktum.
Jeg kan etter dette ikke se at pbl. § 29-4 første ledd første punktum gir hjemmel til å angi endret grunnflateutforming i denne saken.
Saken gir ikke foranledning til å ta stilling til om bestemmelsen – ut fra et mer-til-det-mindre-resonnement – kan hjemle angivelse av endret utforming, som et alternativ til endret plassering, i de tilfellene det faktisk er mulig å plassere byggverket et annet sted på eiendommen.
5. Byggverkets høyde
Bygningsmyndighetene kan angi endring av «byggverkets høyde», jf. plbl. § 29-4 første ledd første punktum.
En skranke for hvor lav høyde bygningsmyndighetene kan angi må være der høyden blir redusert så mye at byggverket ikke lenger kan oppfylle sin funksjon. En slik angivelse om høydereduksjon vil i realiteten være et avslag på byggesøknaden, noe § 29-4 første ledd som kjent ikke hjemler. Støtte for en slik tolkning finner jeg også i Rt. 1995 side 1939 på side 1946, hvor Høyesterett skriver at «[d]en alternative plassering som det kan henvises til, må tilfredsstille formålet med den omsøkte bebyggelsen». Selv om Høyesterett her uttaler seg om endring av plasseringen, kan jeg vanskelig se at dette ikke også må gjelde for endring av byggverkets høyde.
Kommunal- og regionaldepartementet har i rundskriv H-18/90 lagt til grunn at bestemmelsen ikke hjemler adgang til å kreve bygning oppført med en etasje hvor det er søkt om to etasjer. I rundskrivet er denne tolkningen i liten grad begrunnet. Når loven tolkes slik til tiltakshavers gunst, utfordrer ikke det legalitetsprinsippet. Det er da liten grunn for meg til å gå videre inn på spørsmålet om en eventuell forvaltningspraksis basert på rundskrivet har tilstrekkelig grunnlag i lovteksten.
Også i svaret hit har departementet lagt til grunn at bestemmelsen ikke rekker så langt at den hjemler adgang til å kreve bygning oppført med en etasje hvor det er søkt om to etasjer. Departementet har likevel tilkjennegitt følgende oppfatning:
«Kommunens fastsetting av høyde kan likevel føre til at antall etasjer må reduseres, da høydebegrensninger på bygningskroppens ytre indirekte vil kunne innvirke på rammene for byggets innvendig areal, etasjeantall og utnyttelse. En slik konsekvens begrenser ikke bruken av hjemmelen. Det avgjørende er om kommunens begrunnelse ligger innenfor de formål som bestemmelsen gjelder.»
Det kan opplagt være en sammenheng mellom en bygnings høyde og det antall etasjer bygningen inneholder. Som jeg har skrevet under punkt 3 om interesseavveiningen, må
det gjøres en konkret vurdering av naboens og tiltakshavers fordeler og ulemper ved henholdsvis omsøkte plassering/høyde og bygningsmyndighetenes alternative plassering/høyde. Jeg vil ikke her utelukke at en omsøkt toetasjes bygning i realiteten
kan angis bebygget i kun en etasje med hjemmel i pbl. § 29-4 første ledd første punktum. Dette vil imidlertid i de fleste tilfeller innebære store ulemper for tiltakshaver. Basert på skjønnstemaet for pbl. § 29-4 første ledd, må den omsøkte høyden i så fall være svært tyngende for naboen dersom nabohensyn skal være tilstrekkelig tungtveiende for i realiteten å bestemme at bygningen kun skal ha en etasje. Det er ikke åpenbart at tap av hele eller deler av utsikten fra naboeiendommen i seg selv kan være tilstrekkelig. Dette må imidlertid bero på en konkret, skjønnsmessig vurdering. Den skriftlige saksbehandlingen ved mitt kontor er lite egnet for å gå inn i en slik konkret, skjønnsmessig vurdering i denne saken.
6. Konklusjon
Jeg er kommet til at det «knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken», jf. sivilombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd, og ber fylkesmannen om å foreta en ny vurdering av saken i lys av mine merknader.
Naboen har ikke vært part i ombudsmannssaken, og må gis anledning til å uttale seg før fylkesmannen vurderer saken på nytt.
Jeg ber om å bli orientert om utfallet av den fornyede behandlingen ved oversendelse av kopi av avgjørelsen.