Uttalelse
X kommune foretok i mars 2015 en intern utlysning av et driftstilskudd på 20 % til fysioterapeut. I utlysningen ble det stilt krav om kompetanse og erfaring innen allmenfysioterapi, driftsavtale med X kommune på under 50 %, og jevnlig faglig oppdatering.
Det var i alt fem søkere til driftstilskuddet. Kommunen v/avdeling friskliv og mestring besluttet 22. april 2015 å tildele tilskuddet til A, uten at det var foretatt intervjuer eller innhentet referanser.
Advokat Jon Erik Holm klaget over tildelingen 22. mai 2015 på vegne av B, som var en av søkerne. Klagen ble behandlet av klageutvalget i X kommune, etter forberedelse av rådmannen. I klageutvalgets vedtak 26. august 2015 ble rådmannens innstilling enstemmig vedtatt. I vedtaket het det at:
«Klage fra B født … om tildeling av driftsavtale fysioterapi, kan ikke imøtekommes.
På bakgrunn av en samlet og sammenlignende helhetsvurdering av alle kandidatene kom kommunen frem til at en annen kandidat enn klager burde innstilles som nr. 1. Kommunens saksbehandling og innstilling fremstår som godt opplyst og forsvarlig. Rådmannen finner at kommunen v/ virksomhet friskliv og mestring ut i fra gjeldende kriterier har foretatt en forsvarlig vurdering i saken, basert på god forvaltning og regelverk».
Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene i saken
Advokat Jan Rino Austdal klaget 17. september 2015 til ombudsmannen på vegne av B. I klagen ble ombudsmannen blant annet bedt om å vurdere betydningen av at det ikke ble foretatt intervjuer eller referansesjekk før tildelingen, om saken var tilstrekkelig opplyst og om kontaktpersonen fra Norsk Fysioterapiforbund (NFF) var med på å treffe beslutningen. I tillegg ble det stilt spørsmål om kommunens kvalifikasjonsvurdering, herunder manglende vektlegging av klagers kompetanse innen manuellterapi, og pekt på at kommunen har lagt vekt på momenter som ikke var nevnt i utlysningsteksten.
Etter en gjennomgang av sakens dokumenter ble X kommune i brev herfra 14. desember 2015 bedt om å redegjøre nærmere for flere sider av saken. Kommunen ble blant annet bedt om å opplyse om det i forbindelse med tildelingen ble innhentet skriftlige nedtegninger eller referat fra tidligere intervjurunder og referanseinnhentinger. Dersom dette ikke var tilfelle, ble kommunen bedt om å opplyse hvilke opplysninger som lå til grunn for kommunens vurdering av søkernes personlige egnethet. Kommunen ble i denne forbindelse også bedt om å vurdere om saken var tilstrekkelig opplyst i henhold til forvaltningsloven § 17 første ledd.
Kommunen ble videre bedt om å gi en vurdering av om kravene til underretning som følger av forvaltningsloven § 27 ble oppfylt i saken, herunder om søkerne ble gitt tilstrekkelig begrunnelse i henhold til bestemmelsens annet ledd.
Det ble også stilt spørsmål om NFFs kontaktperson Cs rolle i ansettelsesprosessen, og om årsaken til at hans signatur fremgikk av tildelingsvedtaket.
Kommunen ble videre bedt om å redegjøre nærmere for hvilke momenter som ble vektlagt ved tildelingen og klagebehandlingen, og hvordan momentene ble vektet. Det ble stilt spørsmål til hvordan Bs tilleggsutdanning innen manuellterapi ble vektlagt. Ombudsmannen bad om kommunens begrunnede syn på om det ble foretatt en tilfredsstillende sammenliknende vurdering av søkernes kvalifikasjoner i samsvar med kvalifikasjonsprinsippet.
Kommunen svarte ombudsmannen i brev 25. januar 2016. På bakgrunn av svaret ble kommunen i brev 19. februar 2016 bedt om å komme med en ytterligere redegjørelse. Kommunen besvarte anmodningen 9. mars 2016. Innholdet i kommunens redegjørelser er nærmere omtalt under de respektive punktene nedenfor. Advokat Austdal sendte inn merknader til kommunens redegjørelser i brev 18. april 2016. Disse merknader ble kommentert av kommunen i brev 14. juni 2016. Austdal sendte 1. juli 2016 inn kommentarer til kommunens siste brev. Etter dette har verken kommunen eller klager kommet tilbake til saken.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslig utgangspunkt og ombudsmannens prøving
En avgjørelse om tildeling av driftstilskudd til fysioterapi er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Dette innebærer at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV-VI må følges av kommunen. Loven stiller blant annet krav til forvaltningens utredning av saken, begrunnelse og underretning om vedtaket, samt klageadgang m.v.
En tildeling som innebærer en oppjustering av et allerede eksisterende driftstilskudd, kan foretas uten ekstern utlysning, jf. forskrift om oppjustering av driftsavtale for fysioterapeuter § 2. Også en slik tildeling er et enkeltvedtak, og er underlagt de samme saksbehandlingsreglene som tildelinger som utlyses eksternt.
Driftstilskuddet skal tildeles den søkeren som er faglig best kvalifisert. Dette fremgikk uttrykkelig av den tidligere kommunehelsetjenesteloven § 4-2 første ledd. I helse- og omsorgstjenesteloven, som trådte i kraft 1. januar 2012, er det ikke fastsatt en uttrykkelig bestemmelse om at avtale skal inngås med den søkeren som er «faglig best skikket». Dette har imidlertid begrenset betydning ettersom det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet uansett vil komme til anvendelse, se Prop. 91 L (2010-2011) side 164-165.
Det skal dermed foretas en kvalifikasjonsvurdering av samtlige aktuelle søkere. Vurderingen må ta utgangspunkt i kommunens behov slik det fremgår av utlysningsteksten. I forarbeidene til den nå opphevede kommunehelsetjenesteloven var det lagt til grunn at slike tildelingsvedtak har likhetstrekk med tilsettingssaker, og at det skulle «foretas en samlet vurdering hvor utdannelse, praksis og erfaring, tidligere virke og nåværende skikkethet m.v. teller med», jf. merknad til lovforslagets 4-1 i Ot.prp. nr. 66 (1981-82). Det legges til grunn at denne uttalelsen fortsatt er relevant, jf. Prop. 91 L (2010-2011) punkt 14.4.3.
Den nærmere vurderingen av hvem som alt i alt er best faglig kvalifisert for det aktuelle driftstilskuddet i denne saken, er det vanskelig for ombudsmannen å overprøve. Ombudsmannen kan imidlertid undersøke om saksbehandlingen har vært forsvarlig og om kommunens vurdering er i tråd med lovens krav.
2. Sakens opplysning og kommunens utredningsplikt
Det følger av forvaltningsloven § 17 første ledd at kommunen «skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Hvor langt utredningsplikten strekker seg i den enkelte sak, vil bero på sakens betydning og på en avveining mellom hensynet til å oppnå et forsvarlig resultat og hva som er en hensiktsmessig bruk av ressurser. Det bør foretas en konkret vurdering av om saken er godt nok opplyst før det fattes et vedtak.
Som nevnt skal avtale om driftstilskudd inngås med den som er faglig best kvalifisert. Både i tilsettingssaker og i saker om tildeling av driftstilskudd er det vanlig å foreta intervjuer av aktuelle kandidater og/eller innhente referanser for å avklare hvem som er best kvalifisert.
Kommunens vurdering av de fem søkerne i denne saken baserte seg på en gjennomgang av skriftlige søknader med CV, attester og lignende. Kommunen innhentet ikke referanser, og ingen av søkerne ble intervjuet. Om bakgrunnen for dette uttalte kommunen blant annet følgende til ombudsmannen:
“Kommunen innhentet ikke skriftlige nedtegninger fra tidligere intervjurunder eller referanseinnhentinger, da den type informasjon ikke oppbevares elektronisk i saksbehandlingsprogrammet i etterkant av gjennomførte tildelinger. Kommunens vurdering er basert på at de interne søkernes personlige egnethet ble vurdert i forbindelse med tildeling av den driftsavtalen den enkelte innehar. Vi antar at søkerne ble funnet personlig egnet ut i fra at de ble tildelt en driftsavtale. Siden det i etterkant av tildelingen ikke har kommet meldinger/informasjon/klager til kommunen på de ulike søkerne antar vi at de fortsatt er egnet til å inneha en driftsavtale.»
Det fremgår av kommunens redegjørelser at minst en av de fem søkerne aldri har vært til intervju. For to av søkerne foreligger det ikke informasjon om når de var til intervju. Slik saken er opplyst, synes det klart at kommunens kjennskap til den enkelte søker ut over søknaden med vedlegg var varierende.
Kommunen forutsetter at alle søkerne er personlig egnet siden de tidligere er tildelt en driftsavtale. Personlig egnethet er imidlertid ikke utelukkende en minimumsstandard som søkerne må oppfylle for å være kvalifisert til en tildeling. Personlig egnetheten vil variere mellom ulike kvalifiserte kandidater, og i noen tilfeller vil personlig egnethet kunne oppveie for at andre kandidater har lenger erfaring eller enda bedre formelle kvalifikasjoner.
Vurderinger av personlig egnethet i en tildelingsprosess bør være en nåtidsvurdering på bakgrunn av oppdatert informasjon. At de fleste søkerne var intervjuet for noen år siden, utgjør ikke et tilfredsstillende grunnlag for en vurdering av personlig egnethet. Intervjuer med søkerne ville også bidratt til å belyse søkernes erfaring og faglige kompetanse, ut over det som fremkommer av søknader og CV.
Selv om det kan ha en viss betydning for omfanget av utredningsplikten at en tildeling gjelder tilskudd av et begrenset omfang som utlyses blant de som alt har driftsavtale med kommunen, er ombudsmannens kommet til at kommunen i dette tilfellet skulle ha gjennomført intervjuer av aktuelle kandidater. At kommunen ikke gjorde dette, er et brudd på utredningsplikten i forvaltningsloven § 17.
3. Kvalifikasjonsvurderingen
Hvem som er faglig best kvalifisert må avgjøres ut fra en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av søkerne, der det må tas utgangspunkt i de krav som er stilt i utlysningsteksten. Formell kompetanse og relevant erfaring vil normalt veie tungt ved vurderingen av faglige kvalifikasjoner. Også andre momenter vil kunne tillegges vekt.
I redegjørelsen 25. januar 2016 har kommunen opplyst følgende om kvalifikasjonsvurderingen:
«Søkerne ble vurdert opp mot kriteriene i utlysningsteksten. Kommunen la vekt på ulike kriterier; relevant arbeidserfaring, ansiennitet, formell kompetanse innen allmennfysioterapi og faglig oppdatering. I denne tildelingen ble driftsavtalen tildelt den fysioterapeuten som hadde lengst ansiennitet med driftsavtale innen allmennfysioterapi og som kunne dokumentere jevnlig faglig oppdatering.»
I den utfyllende redegjørelsen 9. mars 2016 skriver kommunen følgende om kvalifikasjonsvurderingen og vurderingen av erfaring og ansiennitet:
«I tilsettingssaken har kommunen følgende begrunnelse: Driftsavtalen tildeles den fysioterapeuten som har lengst ansiennitet med driftsavtale i X kommune, så fremt fysioterapeuten kan dokumentere jevnlig fysioterapifaglig oppdatering innen allmennfysioterapi. I denne saken har kommunen vurdert at relevant erfaring og ansiennitet er i hovedsak knyttet til å inneha en driftsavtale.»
Kommunen må ha en viss skjønnsmargin ved vektingen av de ulike relevante momentene i en tildelingssak, ut fra kommunale prioriteringer og behov. I denne saken synes kommunen imidlertid i hovedsak å ha lagt avgjørende vekt på et hensyn som ikke fremkom i utlysningsteksten, nemlig ansiennitet fra X kommune. I sin redegjørelse til ombudsmannen peker kommunen på at de «anser at ansiennitet er et saklig kriterium i vurderingen av erfaring», og at «[e]rfaring eller ansiennitet inngår som en del av det gjeldende kvalifikasjonsprinsippet».
Ombudsmannen er enig i at en søkers ansiennitet kan belyse søkerens erfaring. En naturlig tolkning av erfaringsbegrepet tilsier imidlertid at begrepet rommer noe mer, og at det har både en kvalitativ og en kvantitativ side. Ansiennitet fra driftsavtale i X kommune alene vil ikke nødvendigvis si noe om en søkers generelle kompetanse og erfaring innen allmennfysioterapi, som man også kan få fra for eksempel utdannelse, kurs, arbeid i en annen kommune eller ved privat praksis uten driftsavtale. Verken kvalifikasjonsprinsippet eller de føringene som er gitt i utlysningen kan etter ombudsmannens syn gi grunnlag for å legge så stor vekt på ansiennitet fra driftsavtale med X kommune som kommunen har gjort i denne saken. Utover det uttalte kravet om å «dokumentere jevnlig fysioterapifaglig oppdatering innen allmennfysioterapi», synes øvrige momenter som det er naturlig å ta hensyn til i en kvalifikasjonsvurdering å være tilsidesatt.
Når det gjelder betydningen av Bs tilleggsutdannelse innen manuellterapi, har kommunen ovenfor ombudsmannen vist til NFFs kommentarutgave til ASA 4313 punkt 6, hvor det fremgår at «[h]vis kommunen har behov for allmenn fysioterapi, er ikke nødvendigvis en fysioterapeut med spesialistkompetanse bedre faglig skikket». Kommunen opplyser også at de så på Bs utdannelse innen manuellterapi som en spesialistutdanning som ikke var etterspurt i utlysningen.
Etter ombudsmannens syn er det vanskelig å forstå Høyesteretts dom i Rt. 2009 s. 1319 annerledes enn at for en fysioterapeut som innlemmer manuellterapien i sin generelle fysioterapipraksis, må kompetanse innen manuellterapi normalt anses å styrke den aktuelle fysioterapeutens kompetanse innen allmennfysioterapi.
På denne bakgrunn er ombudsmannen kommet til at kommunen ikke kan anses for å ha foretatt en slik helhetlig sammenlignende vurdering av kandidatenes som kvalifikasjonsprinsippet krever. Manglene ved kvalifikasjonsvurderingen ble ikke rettet opp i klageomgangen. Hvorvidt A eller B må anses best skikket, er det vanskelig for ombudsmannen å ta stilling til. Det knytter seg uansett begrunnet tvil til kommunens kvalifikasjonsvurdering i saken.
4. Kommunens underretningsplikt
Forvaltningsloven § 27 stiller krav om at partene skal underrettes om de vedtak som fattes og om hvilke opplysninger underretningen skal inneholde. Underretningen skal skje «så snart som mulig» etter at vedtak er fattet, jf. bestemmelsens første ledd. Normalt skal underretningen være skriftlig, og blant annet gi opplysninger om klageadgang og retten til innsyn i saksdokumentene.
Kommunens tildeling i første instans ble vedtatt 22. april 2015. Det ble sendt ut en kortfattet orientering om resultatet i saken til søkerne 26. mai 2015. Om underretningen om tildelingen uttaler kommunen følgende til ombudsmannen:
«Klageren ble orientert om utfallet i saken per telefon 5. mai 2015 i den anledning at vedkommende tok kontakt med kommunen for å få informasjon om innstillingen. Kommunen underrettet alle søkerne skriftlig etter at ansettelsesprosessen var ferdig. De søkerne som selv tok kontakt fikk også tilbakemelding på en slik måte.»
Underretningen om vedtaket i første instans ble gitt mer enn én måned etter at vedtaket ble fattet. Dette kan vanskelig anses som «så snart som mulig», jf. forvaltningsloven § 27 første ledd. Underretningen ble dermed gitt for sent, og ombudsmannen forventer at kommunen merker seg dette for fremtidige saker.
5. Kontaktpersonens rolle
Kommunen har i redegjørelsen hit opplyst at NFFs kontaktperson var med på å lese gjennom søknadene, vurdere søkerne og vurdere kommunens innstilling. Det opplyses at det er kommunen selv som innstiller, men at kontaktpersonen signerte tilsettingsvedtaket på samme måte som tillitsvalgte signerer ansettelsesvedtak ved ansettelse av kommunale fysioterapeuter. Ombudsmannen har ikke merknader til at kontaktpersonen hadde en slik rolle i denne tildelingsprosessen.
6. Oppsummering
Samlet sett fremstår X kommunes tildeling av det aktuelle driftstilskuddet til fysioterapeut som lite tillitvekkende. Som følge av at det ikke ble gjennomført intervjuer i saken, kan det stilles spørsmål ved om saken var godt nok utredet og opplyst før tildelingen ble vedtatt. Kommunen underrettet også partene om vedtaket for sent. Det er heller ikke foretatt en tilfredsstillende kvalifikasjonsvurdering av søkerne, og det knytter seg begrunnet tvil til om den som var best faglig kvalifisert, ble tildelt driftstilskuddet. Feilene er ikke rettet opp i klageinstansen. Det synes klart at de feilene som er gjort, kan ha hatt betydning for resultatet i saken.
Manglene ved saksbehandlingen innebærer ikke nødvendigvis at resultatet i saken er uriktig. Ombudsmannen har ikke grunnlag for å vurdere om tilskuddet ble gitt en annen enn den som var best faglig skikket. Det er uansett begått en urett mot B. Kommunen bes derfor vurdere hva som eventuelt bør gjøres overfor ham på bakgrunn av de feilene som er gjort fra kommunens side, og orientere ombudsmannen om hva som blir gjort.
Ombudsmannen ber også kommunen merke seg kritikken i denne saken, og sørge for at den ikke gjentar de feilene som er påpekt.