Saksbehandlingstid for foreløpig beregning av refusjon – adgang til å stille saken i bero

Sakens bakgrunn

Saken gjelder Oslo kommune ved plan- og bygningsetatens manglende behandling av en foreløpig beregning av refusjon.

I forbindelse med bygging av infrastruktur til Intility Arena ba tiltakshaver A ved advokat Erling Høyte i brev 24. juni 2015 til plan- og bygningsetaten om god­kjennelse av de innsendte planene og foreløpig beregning av refusjon etter plan- og bygnings­loven § 18-8. Kostnadsrammen på det foreløpige refusjonskravet var ca. 140 millioner kroner, og Oslo kommune er en av refusjonsdebitorene. Etter ti uker kom det en til­bake­melding fra plan- og bygningsetaten som med­førte at tiltaks­haver endret refusjons­beregningen ved å dele opp i to refusjonsenheter. Før dette hadde plan- og bygningsetaten gitt tillatelse til å påbegynne tiltaket før kommunen hadde godkjent refusjonsmaterialet.

I brev 2. november 2015 minnet advokat Høyte om saken og ba plan- og bygningsetaten angi når de forventet å kunne behandle den. Etter anmodning fra advokat Høyte ble det avholdt et møte 29. januar 2016. Advokaten ba ved brev 8. februar 2016, 7. september 2016 og 20. februar 2019 om at saken ble behandlet. Ingen av disse henvendelsene ble besvart av kommunen.

A og B klaget til ombudsmannen over kommunens manglende behandling av den foreløpige refusjonsberegningen. Ombuds­mannen fant grunn til å foreta nærmere undersøkelser i saken.

Våre undersøkelser

Vi spurte blant annet om det forelå brudd på fristen i byggesaksfor­skriften § 7-1 bokstav f. Etter denne bestemmelsen skal kommunens godkjenning av planer og foreløpig beregning av refusjon etter plan- og bygningsloven § 18-8 skje «innen 6 uker».

Vi ba om å få opplyst når klagerne kunne forvente å få saken behandlet, samt om denne saken var representativ for saksbehandlingstiden i saker etter plan- og bygnings­loven § 18-8.

Kommunen svarte at fristen i byggesaksforskriften § 7-1 bokstav f ikke var brutt. Det ble vist til byggesaksforskriften § 7-2 sjette ledd om at fristen gjelder fra det tidspunktet «nødvendig materiale er mottatt», noe kommunen mente de ikke hadde fått. Dette ble nærmere begrunnet med ulike konkrete omstendigheter knyttet til saken.

Videre viste kommunen til at saksbehandlingstiden ikke er represen­tativ for andre refusjons­saker. Dette skyldes at saken er «noe spesiell»: Den bygger på en opsjons­avtale og ut­byggings­­­avtale mellom Oslo kommune og Vålerenga fotball, hvor sistnevnte fikk kjøpe et større område på Valle Hovin for kr 1 (som kommunen omtaler som en tomte­gave). Kom­munen mente det fremgår av disse avtalene at Vålerenga fotball forpliktet seg til å bygge ut nød­ven­dig infrastruktur for egen regning, og at Oslo kommune ikke skulle belastes øko­no­misk på noen måte ved utbyggingen av om­rådet. Kommunen mente også at disse avtalene «avskjærer refusjon mot andre parter». Som en konsekvens av dette mente kom­munen at refusjonssaken «i utgangspunktet [bør] avvises». Hjemmelen for å avvise refusjons­kravet ble likevel ansett usikker, da en av refusjonsdebitorene er utenfor området for tomtegaven.

Uansett mente kommunen at saken ikke egner seg for refusjonsprosess, noe de opplyste om i møtet i januar 2016. Kommunen skrev videre:

«Det er snakk om store kostnader og det blir eventuelt en omfattende og ressurs­krevende refusjonsprosess å gjennomføre for dette prosjektet. Bare refusjonsgebyret i seg selv vil kunne bli omfattende beløp. Når en eventuell refusjonsprosess er ferdig­stilt vil [Oslo kommune] uansett avvise økonomiske krav fra [Vålerenga fotball] for bygging av infrastruktur, på grunnlag av opsjonsavtalen og utbyggingsavtalen.»

Til slutt anbefalte kommunen at klagerne søker å få i stand en avtale med selskapet som ligger utenfor området for tomtegaven, da dette vil være den mest ressursbesparende prosessen for å inndrive refusjon fra aktuelle parter.

På bakgrunn av kommunens svar fant vi det nødvendig å stille noen oppfølgingsspørsmål.

Vi ba blant annet kommunen eventuelt bekrefte at de mener fristen i § 7-1 bokstav f aldri har begynt å løpe. Så spurte vi på hvilken måte dette standpunktet var kommunisert til klagerne, og hvordan dette harmonerte med klagernes gjentatte, ubesvarte henvendelser der de ba om at saken ble behandlet.

Kommunen svarte at saken har ligget «så og si ubehandlet … i flere år». Saken er stilt i bero, da klagerne etter kommunens mening ikke kan fremme refusjonskrav fordi det fore­ligger en underliggende avtale om at de selv skal dekke alle kostnadene til utbygging av infra­struk­turen. Kommunen mente det er klart at klagerne ikke vil kunne kreve inn noe via refusjons­systemet. Det ville derfor gitt klagerne gale forventninger å behandle refusjons­saken.

Kommunen anså klagerne «godt orientert om at saken er stilt i bero til ny regulerings­plan foreligger». De viste deretter til en plansak (201615280), der det fremgikk at byrådet under henvisning til vedtaket om tomtegaven, opsjonsavtalen og utbyggingsavtalen mener at ut­bygger skal bære alle kostnader med tilrettelegging av teknisk og blågrønn infra­struktur i dette området.

Den tidligere forklaringen om at kravet ikke er tilstrekkelig dokumentert, var kun ment som en tilleggskommentar. Kommunen ville ha veiledet bedre og etterspurt nødv­en­dig doku­men­tasjon dersom manglende fremdrift i saken kun hadde stått på manglende dokumentasjon fra klagerne.

Kommunen mente nå at fristen for behandlingen av refusjonsspørsmålet isolert sett er over­sittet. Til tross for dette har kommunen sett det nødvendig å utsette behandlingen, noe som begrunnes slik:

«Etaten ser ikke et klart hjemmelsgrunnlag for å kunne avvise saken fra behandling, men fornuften tilsier likevel at saken ikke kan behandles som et alminnelig refusjons­krav, så lenge det foreligger en privatrettslig avtale om at man ikke kan fremme et slikt krav.»

Klagerne ved deres advokat kommenterte deretter kommunens svar på ombudsmannens spørsmål. De mente kommunen ikke har varslet dem om at saken er stilt i bero, og at kom­munen har foretatt en uheldig sammenblanding av lovpålagt forvaltningsmyndighet og private øko­nomiske interesser. Videre bestred de at den private avtalen ekskluderer refusjons­­­kravet.

Ombudsmannens syn på saken

Når en privat utbygger eller kommunen opparbeider et teknisk anlegg, vil ofte andre grunn­eiere nyte godt av tiltaket. Plan- og bygningslovens regler om refusjon gir den som har opp­arbeidet slik teknisk infrastruktur hjemmel for et krav overfor eiere av eiendommer som har blitt begunstiget av opparbeidelsen. Reglene søker å skape balanse mellom hvilke utgifter den enkelte grunneier kan belastes og tiltakshavers beskyttelsesverdige interesse i å få refundert en andel av sine utgifter så langt andre nyter godt av anlegget, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 268.

Plan- og bygningsloven (pbl.) § 18-8 gjelder godkjenning av planer og foreløpig beregning av refusjon, mens endelig fastsettelse av refusjon skjer etter pbl. § 18-9.

Det følger av pbl. § 21-8 første ledd at Kommunal- og moderniseringsdepartementet kan gi forskrift om fristen for kommunens vedtak i refusjonssaker. Slik bestemmelse er gitt i bygge­saksforskriften § 7-1 bokstav f:

«Kommunens godkjenning av planer og foreløpig beregning av refusjon etter plan- og bygningsloven § 18-8 skal skje innen 6 uker. Samme frist gjelder for kommunens fast­setting av refusjon etter plan- og bygningsloven § 18-9.»

Hensikten med slik tidsfrist er å sikre fremdriften i saken og forutsigbarheten for tiltaks­haver, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 280.

På bakgrunn av kommunens redegjørelse fremstår det klart at fristen i forskriften § 7-1 bokstav f første punktum er oversittet. Oslo kommune har ikke foretatt den foreløpige refusjonsberegningen. Saken er heller ikke avvist, da kommunen ikke har funnet et «klart hjemmelsgrunnlag» for å avvise den.

Kommunen har stilt saken i bero. Det er ikke opplyst en klar hjemmel for å utsette be­handlingen av saken. Den manglende behandlingen av saken er forklart med at klagerne «ikke vil kunne kreve inn noe fra andre via refusjonssystemet», slik at refusjons­beregningen vil medføre bortkastede ressurser fra både klagerne og kommunen, samt et høyt gebyr. Bakgrunnen for dette standpunktet er den underliggende avtalen med kom­munen om at tiltakshaver selv skal dekke alle kostnader til infrastrukturen som ligger til grunn for refusjonssaken.

Spørsmålet er om kommunen har adgang til å stille saken i bero.

Slik adgang følger ikke av loven eller forskriften. Sistnevnte fastsetter en frist for å foreta foreløpig refusjonsberegning uten adgang til forlengelse. Det fremstår likevel rimelig at fristen kan forlenges dersom tiltakshaveren og kommunen er enig om dette. Slik er det imidlertid ikke i denne saken, der fristen fremstår ensidig forlenget.

Ombudsmannen er for øvrig ikke enig med kommunen i at klagerne er tydelig orientert om at saken er stilt i bero. Dette fremgår ikke klart av plansaken kommunen har vist til, hvor selve refu­sjons­saken ikke synes å være berørt. Videre taler også klagernes gjentatte purringer mot at de er til­strekkelig orientert om dette. Kommunens manglende svar på klagernes hen­vendelser synes for øvrig å være i strid med prinsippet om god forvaltnings­skikk.

Når det gjelder de underliggende avtalene mellom Oslo kommune og Vålerenga fotball, er det selvsagt adgang til å avtale andre økonomiske løsninger enn de som fremgår av refu­sjons­reglene i plan- og bygningsloven. Det er herunder adgang til å gi avkall på retten til å kreve refusjon, slik kommunen her synes å anføre at klagerne har gjort. Når det gjelder betydningen av slike avtaler, fremgikk det av daværende Kommunal- og regional­departementets gjennom­­gang av gjeldende rett i Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 271:

«Avtale kan ikke gi rett til å kreve refusjon eller frata andre retten til å kreve refusjon. Hvis tiltakshaver ønsker å opprettholde muligheten for å kreve refusjon parallelt med at det inngås avtale, må saksbehandlingsreglene i §§ 52 følgende, følges. Dette kan for eksempel tenkes der en rekke grunneiere som berøres av tiltaket ikke ønsker å inngå avtale. I et slikt tilfelle vil refusjonssaken løpe som normalt, uten å påvirkes av avtalen. Hvis en eller flere refusjonsdebitorer har inngått avtale, vil avtalen kunne erstatte selve oppgjøret etter refusjonssaken [ombudsmannens uthevelse].»

Bestemmelsene i plan- og bygningsloven av 1985 §§ 52 følgende som det her vises til, er i stor grad erstattet av blant annet pbl. § 18-8 om godkjenning av planer og foreløpig be­regning av refusjon. Departementets standpunkt kan altså overføres til gjeldende regel­verk.

Dette gir etter ombudsmannens syn uttrykk for en riktig fremgangsmåte i denne saken: Dersom refusjonssaken ikke avvises, må kommunen først foreta den foreløpige refusjons­beregningen. I det etterfølgende økonomiske oppgjøret kan eventuelle privatrettslige avtaler påberopes. Slik avtale kan ikke danne grunn­lag for å unnlate å behandle refusjons­saken.

Det fremstår uheldig at kommunen unnlater å utføre sine plikter etter loven med grunnlag i en privat­rettslig avtale de selv har inngått med tiltakshaver. Dette må særlig gjelde fordi til­takshaver uttrykkelig er uenig i at avtalen har slik virkning.

Slik saken er opplyst for ombudsmannen, har ikke kommunen hjemmel for å stille saken i bero. Så lenge klagerne opprett­holder at de ønsker at kommunen foretar foreløpig refu­sjons­­beregning, må kommunen behandle saken. Dersom kommunen mener det ikke er hjemmel for å avvise saken, må de foreta den fore­løpige refusjonsberegningen. Dersom kommunen mener at materialet de har mottatt ikke er tilstrekkelig til å foreta slik beregning, må tiltaks­haver få uttrykkelig beskjed om dette slik at nødvendig materiale kan sendes inn.

Konklusjon

Den inngåtte privatrettslige avtalen kan ikke danne grunnlag for å unnlate å behandle refusjonssaken. Dersom refusjonssaken ikke avvises, må kommunen foreta den foreløpige refusjonsberegningen. Ombudsmannen ber kommunen om å behandle saken og orienterer om utfallet av den nye behandlingen, ved oversendelse av kopi av brev til tiltakshaver innen fire uker.