Sakens bakgrunn og undersøkelser herfra
A søkte våren 2013 en stilling som rådgiver i en fylkeskommune. Han var da tilsatt i en annen stilling i samme fylkeskommune. A ble innkalt til intervju, men ble ikke tilbudt stillingen. Han mente seg forbigått, og brakte derfor saken inn for ombudsmannen. I klagen pekte han blant annet på at han hadde ca. 30 år relevant erfaring, mens den tilsatte var nyutdannet og uten slik praksis.
Sakens dokumenter ble innhentet, og etter gjennomgang av disse ble saken tatt opp med fylkeskommunen. På bakgrunn av manglende skriftlig dokumentasjon i saken, ble fylkeskommunen bedt om å redegjøre for gjeldende rutiner for nedtegning av opplysninger i tilsettingssaker. Videre ble fylkeskommunen bedt om å gi en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av klageren og den tilsatte.
Fylkeskommunen svarte at deres praksis var å notere stikkord ved intervju og referanseinnhenting, men ikke utarbeide skriftlig referat eller nedtegne vurderingene bak innstillingen. Når det gjaldt den sammenlignende kvalifikasjonsvurderingen, ble det redegjort for utdanning, erfaring og personlig egnethet hver for seg. Begge ble vurdert å ha relevant utdanning, men det ble fremhevet at det var en fordel at den tilsattes utdanning var ny og internasjonal. Hans EU-kompetanse ble beskrevet som «spesielt relevant». Den tilsatte ble også vurdert som bedre personlig egnet, mens klageren hadde mer relevant erfaring.
Klageren fremholdt at EU-kompetanse ikke var nevnt i utlysningsteksten, og heller ikke var fremhevet som en særskilt ønsket kvalifikasjon under intervjuet. Tvert i mot mente han at betydningen av dette var nedtonet. Han hadde dermed ikke hatt insentiv til å fremheve sine kunnskaper på dette området. Videre var han uenig i at hans utdanningsbakgrunn var mindre relevant enn den tilsattes, og viste til at han etter endt utdanning hadde holdt seg faglig oppdatert. Han pekte videre på at relevant erfaring var oppgitt som en ønsket kvalifikasjon i utlysningsteksten, uten at dette var vektlagt i praksis.
Klagerens merknader ble oversendt fylkeskommunen, og fylkeskommunen ble spesielt bedt om kommentere at det i utlysningsteksten var søkt etter personer med relevant erfaring. Videre ble det stilt spørsmål om den tilsatte var vurdert som bedre faglig oppdatert enn klageren. Fylkeskommunen ble også bedt om å kommentere klagerens merknad om at ønsket EU-kompetanse verken var nevnt i utlysningsteksten eller fremhevet under intervjuet, og om utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 ble vurdert oppfylt.
I svaret fra fylkeskommunen ble det vist til at erfaring var et av flere momenter i en helhetsvurdering, og at det ikke var riktig at dette ikke var tillagt vekt. Det ble videre opplyst at ønsket om EU-kompetanse var berørt i større grad under intervjuet enn det klageren hadde opplyst. Videre var fylkeskommunen allerede kjent med klagerens kompetanse, og vurderte utredningsplikten som oppfylt.
Klageren fikk anledning til å kommentere den siste redegjørelsen, og fastholdt sitt syn på saken. Fylkeskommunen har ikke kommet med ytterligere merknader.
Mitt syn på saken
1. Skriftlighet i tilsettingsprosesser
Jeg viser til sak inntatt i årsmeldingen for 2008 s. 96 (somb-2008-22), der jeg blant annet uttalte:
«Det er et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelser skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Et utslag av dette prinsippet er forvaltningsloven 10. februar 1967 §§ 24 og 25, som gir parter rett til begrunnelse. Disse bestemmelsene gjelder imidlertid ikke i tilsettingssaker. Søkere har derfor ikke krav på begrunnelse i tilsettingssaker. Selv om det er gjort unntak fra begrunnelseskravet, gjelder fortsatt kravet om en forsvarlig saksbehandling og at tilsettingsmyndighetens avgjørelse skal være saklig begrunnet. Forvaltningen må derfor innrette sin saksbehandling slik at disse grunnleggende kravene ivaretas på alle trinn i tilsettingsprosessen.
Når forvaltningen ikke utarbeider skriftlig begrunnelse til partene, blir det desto viktigere i prosessen å sørge for å sikre at det i ettertid blir mulig å kontrollere at tilsettingsprosessen har vært saklig og forsvarlig. Dette er spesielt viktig for at ombudsmannskontrollen skal bli effektiv.
Dette betyr at hovedpunktene i tilsettingsprosessen bør nedtegnes skriftlig. Erfaring viser at skriftlighet også er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakere, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Nedtegnelser vil også lette andres tilgang til de avgjørende omstendigheter i en sak, som igjen kan sikre likebehandling. Hensynet til bevissikring og sakens opplysning tilsier også at avgjørelsens faktiske grunnlag og tilsettingsorganets vurderinger blir nedtegnet. Dette reduserer også faren for mistanke om at den avgjørelsen som er truffet er bygget på utenforliggende eller usaklige hensyn. Tilsettingsorganet må derfor innrette sin virksomhet slik at det er mulig å føre kontroll med forvaltningens avgjørelser.»
Fylkeskommunen har opplyst at det ikke er praksis for å utarbeide skriftlige vurderinger i forbindelse med innstillingen, og at det heller ikke ble gjort i denne saken. Det skal ha blitt tatt stikkordsnotater fra intervju og referanseinnhenting, men ikke utarbeidet skriftlige referat. I redegjørelsen hit opplyser fylkeskommunen å være «kjent med at bl.a. Sivilombudsmannen anbefaler å skrive referat fra intervjuer. Vi oppfatter imidlertid ikke at dette er et krav verken ved intervjuer eller referanseinnhenting, og mener således at utarbeidelse av et «spørreskjema» og notater underveis er tilstrekkelig.»
Verken «spørreskjema» eller notater er fremlagt her, og jeg finner derfor å måtte legge til grunn at det ikke foreligger noe skriftlig fra intervju, referanseinnhenting eller den kvalifikasjonsvurderingen som ble gjort under tilsettingsprosessen. Disse manglende nedtegnelsene er i strid med god forvaltningsskikk og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling, og gir dermed grunn til kritikk.
2. Sakens opplysning
I fylkeskommunens redegjørelse 10. september 2013 er den tilsattes EU-kompetanse fremhevet som «spesielt relevant». Klageren har påpekt at ønsket om en slik kompetanse ikke fremgikk av utlysningsteksten, og at dette heller ikke kom frem under intervjuet. Han har opplyst at han har stor interesse og relevant kunnskap innen feltet, men at han i forbindelse med søknaden hadde tatt utgangspunkt i utlysningsteksten, og derfor ikke fremhevet denne kompetansen. Fylkeskommunen har på sin side vist til at utlysningsteksten «er langt fra uttømmende i forhold til hvilke oppgaver som skal ivaretas gjennom stillingen», og fremholder for øvrig at temaet ble berørt i større grad under intervjuet enn det klageren opplyser.
Jeg har forståelse for at en utlysningstekst ikke alltid kan være uttømmende. I tilfeller der en særskilt form for kompetanse oppfattes som «spesielt relevant», er det likevel naturlig at denne blir oppgitt som en ønsket kvalifikasjon i teksten. I tilfeller der dette ikke er gjort, har tilsettingsmyndigheten et særskilt ansvar for å orientere søkerne om at slik kompetanse tillegges spesiell vekt. Jeg har merket meg at det er uenighet om i hvilken grad dette ble klargjort under intervjuet. Det synes også å være en viss uenighet om klageren faktisk hadde den aktuelle kompetansen. Uenighet om faktiske forhold kan vanskelig avklares herfra, men ovennevnte viser tydelig betydningen av skriftlighet i saken. Det fremkommer ikke av saksdokumentene at EU-kompetanse ble ansett særskilt relevant, i hvilken grad søkernes kunnskap på området ble kartlagt eller hvordan tilsettingsmyndigheten vurderte kandidatenes kompetanse mot hverandre. Fylkeskommunens uttalelse i redegjørelsen hit om at det er riktig at klager under intervjuet fikk opplyst at pågående EU-prosjekt ikke inngikk i stillingen, og at man ikke hadde oversikt over eventuelle fremtidige prosjekter, men at det ikke ble sagt eller antydet at disse ikke ville bli tillagt stillingen, er også egnet til å skape tvil om det ble gjort tilstrekkelig klart at EU-kompetanse fremsto som særskilt relevant. Som klageren har påpekt, må det være tilsettingsmyndighetens ansvar å fremheve forhold av betydning. Jeg finner det dermed ikke tilstrekkelig godtgjort at utredningsplikten i § 17 var oppfylt på dette punktet.
Av fylkeskommunens redegjørelse fremgår det at den tilsatte ble vurdert som bedre personlig egnet for stillingen enn klageren. Klageren skal ha opplyst i søknaden at referanser kunne oppgis om ønskelig, noe han ikke ble bedt om å gjøre. Fylkeskommunen har ikke kommentert dette, og jeg legger derfor til grunn at referanser ikke ble kontaktet. Det er videre noe uklart om det ble innhentet referanseuttalelser for den tilsatte, da han var nyutdannet og uten direkte relevant arbeidserfaring. Av fylkeskommunens redegjørelse hit, synes vurderingen av personlig egnethet alene å være basert på intervjuene.
Vurderingen av personlig egnethet bygger i stor grad på skjønn. Dersom slik personlig egnethet skal kunne tillegges avgjørende vekt ved rangeringen av ellers kvalifiserte søkere, må tilsettingsmyndigheten sørge for at den har et forsvarlig faktisk grunnlag for vurderingen. Normalt innebærer dette at det innhentes referanser i tillegg til at det gjennomføres intervju. Det bør videre fremgå av innstillingen hvilke egenskaper ved en ellers godt kvalifisert søker som tilser at hans personlige egnethet for stillingen er dårligere enn den tilsattes, som tidligere nevnt ville skriftlighet på dette punktet vært av avgjørende betydning. I alle fall må saken være tilstrekkelig opplyst med hensyn til dette kriteriet.
Saken etterlater tvil om klagerens personlig egnethet var tilstrekkelig utredet og opplyst. Om det i det hele tatt var anledning til å legge slik avgjørende vekt på personlige egenskaper, vil jeg komme tilbake til i punktet under.
3. Kvalifikasjonsvurderingen
a. Utgangspunktet
Målet med en tilsetting er normalt å finne frem til den søkeren som etter en helhetsvurdering anses best kvalifisert for stillingen. Ved vurderingen tas det utgangspunkt i de kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningsteksten, samt eventuelle lov- og avtalefestede krav. For øvrig vil sentrale momenter være utdanning, praksis og personlig skikkethet.
En vurdering av hvem som er best kvalifisert for en stilling må i stor grad være skjønnsmessig. Ombudsmannskontrollen begrenser seg da til å vurdere om det hefter feil ved skjønnet, for eksempel om det ble lagt vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn, eller om vedtaket framstår som «klart urimelig». En forutsetning for at jeg skal kunne kontrollere skjønnet på en tilfredsstillende måte, er at det foreligger nedtegnelser fra de vurderingene som er gjort. I denne saken finnes det som tidligere nevnt ingen nedtegnelser som redegjør nærmere for de vurderingene som ble gjort av søkernes prestasjoner under intervju, eller den nærmere vurderingen som ble gjort ved innstillingen. Fylkeskommunen har, i anledning denne klagesaken, redegjort for den foretatte sammenlignende kvalifikasjonsvurdering mellom klageren og den tilsatte. En slik etterfølgende redegjørelse er egnet til å opplyse saken, men er likevel ikke tilstrekkelig for å sikre at behovet for etterrettelighet blir ivaretatt. At det i denne saken synes å ha blitt lagt stor vekt på opplysninger som fremkom under intervjuene, og det for øvrig er uenighet om hva som ble sagt under klagerens intervju, illustrerer denne problemstillingen.
I utlysningsteksten ble det stilt krav om høyere utdanning innen naturforvaltning, geografi eller andre aktuelle fagkretser med vekt på friluftsliv. Videre var innsikt og erfaring i planlegging i offentlig sektor samt kjennskap i bruk av GIS-verktøy «en klar fordel». Det ble videre opplyst at personlig egnethet ville bli vektlagt.
Fylkeskommunen har i sin redegjørelse hit opplyst at både klageren og den tilsatte ble vurdert som kvalifiserte for stillingen, og at begge skilte seg positivt ut fra de andre kandidatene. Det er enighet om at klageren er best kvalifisert basert på erfaring alene. I den etterfølgende redegjørelsen som er gitt, er imidlertid utdanningsbakgrunn og personlige egnethet tillagt avgjørende vekt til fordel for den tilsatte ved vurderingen av søkernes samlede kvalifikasjoner.
b. Utdanningsbakgrunn
Fylkeskommunen har vurdert begge kandidatenes utdanning som relevante, men den tilsattes som mer relevant «både mht innholdet…og at den er av ny dato».
Det er uomtvistet at det er saklig å vurdere i hvilken grad ulike type utdanninger er relevante for en utlyst stilling. Det synes å være uenighet mellom fylkeskommunen og klageren om hans utdanning er mer eller mindre relevant enn den tilsattes. Denne type uenighet kan jeg vanskelig ta stilling til, men fylkeskommunens redegjørelse gir grunn til merknader til selve grunnlaget for denne vurderingen.
Dersom ulikheter i utdanningsbakgrunn skal tillegges vekt ved rangeringen av to ellers kvalifiserte søkere, må tilsettingsmyndigheten sørge for at den har et forsvarlig faktisk grunnlag for vurderingen. Fylkeskommunen har vist til den tilsattes EU-kompetanse som særlig relevant. Som nevnt fremkommer det likevel ikke av saksdokumentene at EU-kompetanse ble ansett særskilt relevant, ei heller hvordan søkernes kunnskap på området ble kartlagt og vurdert opp mot hverandre. At denne kompetansen ikke er nevnt i utlysningsteksten tilsier i utgangspunktet at den bør tillegges begrenset vekt i en helhetsvurdering. I alle fall må tilsettingsmyndigheten være særlig påpasselig med at forholdet er tilstrekkelig opplyst, og jeg viser til mine merknader om dette over.
Jeg finner det videre tvilsomt om det var saklig å vektlegge at den tilsattes utdanning var av nyere dato. Et slikt ønske er ikke presisert i utlysningsteksten. Tvert i mot er det uttrykt ønske om erfaring, som ofte vil tilsi utdanning av eldre dato. Det bemerkes videre at så å si alle fagfelt vil være gjenstand for dynamikk og videreutvikling, og arbeidstakere vil ha mulighet til å holde seg faglig oppdatert etter endt utdanning, noe klageren har understreket at han hadde gjort. Fylkeskommunen har ikke redegjort nærmere for om den tilsatte ble vurdert som bedre faglig oppdatert enn klageren.
Som klageren har påpekt, vil en nyere eksamen alltid fremstå som mer oppdatert enn en eldre. En holdning om at nyere utdanning uten videre skal tillegges større vekt, kan komme i konflikt med aldersdiskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62 § 13-1 første ledd. Klageren har ikke påberopt seg slik diskriminering i klagen hit, og en slik sak hører uansett under Likestillings- og diskrimineringsombudets arbeidsområde. Uavhengig av diskrimineringsforbudet, kan jeg i alle tilfelle ikke se at det i seg selv var saklig å vektlegge at den tilsattes utdanning var nyere, uten å foreta en helhetlig vurdering av om klageren var tilsvarende faglig oppdatert på andre måter. En slik vurdering synes fylkeskommunen ikke å ha gjort, verken under saksgangen eller i den etterfølgende redegjørelsen hit. Dette gir grunnlag for kritikk, da det skaper tvil om grunnlaget for skjønnsutøvelsen har vært riktig.
c. Yrkeserfaring
Relevant erfaring er i utlysningsteksten fremhevet som «en klar fordel». Klageren har ca. 30 års arbeidserfaring, og det er enighet om at denne erfaringen er relevant. Den tilsatte er nyutdannet, og har dermed ikke rukket å opparbeide seg slik erfaring. Klageren er av den oppfatning at hans erfaring ikke er tillagt vekt, mens fylkeskommunen har vist til at momentet er inntatt i en helhetsvurdering. Jeg kommer tilbake til mitt syn på denne helhetsvurderingen under punkt e under.
d. Personlig egnethet for stillingen
I innstillingsdokumenter er den samlede vurderingen opplyst å bygge på søkernes utdanning, erfaring og personlige egnethet. I protokollen fra ansettelsesrådets møte, som her synes å utgjøre tilsettingsvedtaket, er vurderingen opplyst å bygge på «utdanning, kompetanse og erfaring», og personlig egnethet er ikke nevnt. I redegjørelsen hit er personlig egnethet fremhevet som en avgjørende faktor ved vurderingen, og jeg legger dette til grunn som utgangspunkt for fylkeskommunens kvalifikasjonsvurdering. Som redegjort for over under punkt 2, kan det settes spørsmålstegn ved om klagerens personlige egnethet for stillingen ble tilstrekkelig utredet.
Det er lite som tyder på at den aktuelle stillingen krever personlige egenskaper utover det som gjelder de aller fleste stillinger. I utlysningsteksten er det opplyst at personlig egnethet vil tillegges vekt, men det er ikke presisert nærmere hvilke personlige egenskaper dette dreide seg om. Opplysning om en slik vektlegging kan heller ikke ha selvstendig betydning utover det som ellers følger av det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. I alle tilfelle må klageren ha blitt vurdert som personlig egnet, da fylkeskommunen i redegjørelsen hit opplyst at både han og den tilsatte «gjorde et godt intervju og… samlet sett vurdert som kvalifiserte til stillingen».
Personlig egnethet er et relevant hensyn, men jeg har vanskelig for å se at eventuelle ulikheter mellom søkerne på dette punktet kunne tillegges så stor vekt i forhold til andre relevante faktorer som det er gjort i denne saken.
e. Den samlede kvalifikasjonsvurderingen
Relevant arbeidserfaring vil normalt være et vektig moment i en helhetlig kvalifikasjonsvurdering. I denne saken ble det også opplyst via utlysningsteksten at innsikt og erfaring om planlegging i offentlig sektor var en «klar fordel». Det er på det rene at klageren stilte langt sterkere enn den tilsatte på dette punktet, noe som tilsier at øvrige momenter som utdanningsbakgrunn og personlig egnethet i betydelig grad burde ha trukket i hans disfavør for at han samlet sett skulle vært ansett som dårligere kvalifisert enn den tilsatte. Under henvisning til de svakheter jeg allerede har påpekt ovenfor når det gjelder vurderingen og vektleggingen av disse momentene i dette konkrete tilfellet, kan jeg ikke se annet enn at saken etterlater tvil om tilsettingsmyndigheten ved skjønnsutøvelsen la tilstrekkelig vekt på klagerens erfaring og bakgrunn, og om skjønnet bygget på et korrekt grunnlag og fullt ut saklige hensyn. At saksbehandlingen under tilsettingsprosessen ikke tilfredsstiller kravene til god forvaltningsskikk og forsvarlig saksbehandling, forsterker denne tvilen.
4. Konklusjon
Den manglende skriftligheten i tilsettingssaken utgjør et brudd på god forvaltningsskikk og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling. Saken vurderes også å være mangelfullt utredet, jf. forvaltningsloven § 17. Jeg ber fylkeskommunen gjennomgå sine rutiner og endre tilsettingsreglementet på dette punktet, slik at de hensyn jeg har redegjort for under punkt 1 blir bedre ivaretatt i fremtiden.
Den konkrete kvalifikasjonsvurderingen etterlater tvil om skjønnsutøvelsen bygger på et korrekt grunnlag og fullt ut saklige hensyn. Det foreligger dermed begrunnet tvil om forhold av betydning for saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd. Tilsettingen er gjennomført, og den tilsatte har ikke vært part i saken her. Denne uttalelsen får derfor ingen konsekvenser for tilsettingsvedtaket. Jeg ber likevel fylkeskommunen merke seg mine synspunkter for fremtidige saker, og vurdere om det er grunn til å gi A en beklagelse.