Sakens bakgrunn
En journalist ba Nærings- og fiskeridepartementet om en vurdering av om Andøya Space Center AS er omfattet av offentleglova. Andøya Space Center AS er et aksjeselskap som eies av staten ved Nærings- og fiskeridepartementet og Kongsberg Defence & Aerospace. Konsernet Andøya Space Center består foruten av morselskapet av de heleide datterselskapene Andøya Test Center (ATC), Nasjonalt senter for romrelatert opplæring (NAROM), Andøya Space Port AS og Norsk dronesenter AS.
I Nærings- og fiskeridepartementets vurdering 11. desember 2018 viste departementet til at Andøya Space Center AS er et aksjeselskap der staten eier 90 prosent av aksjene og Kongsberg Defence & Aerospace de resterende 10 prosentene. Departementet fant at selskapet i utgangspunktet er omfattet av offentleglova etter § 2 første ledd bokstav c. Videre fant departementet at andelen av konsernets inntekter som stammer fra næringsvirksomhet som drives «i direkte konkurranse med og på same vilkår som private», normalt lå over 60 prosent av konsernets totale inntekter. På denne bakgrunn kom departementet til at Andøya Space Center AS ikke er omfattet av offentleglovas virkeområde etter offentleglova § 2 første ledd annet punktum.
Journalisten klaget saken inn for sivilombudsmannen. Journalisten viste blant annet til at Andøya Space Center AS mottar en stor andel offentlig støtte og er i en monopolsituasjon i Norge og Europa.
Våre undersøkelser
Etter at sakens dokumenter var innhentet og gjennomgått, besluttet vi å undersøke saken nærmere.
I undersøkelsesbrevet spurte vi om departementet, i vurderingen av om Andøya Space Center AS er omfattet av offentleglova, hadde foretatt en vurdering og avveining av andre momenter enn hvor stor del av inntektene som stammet fra konkurransevirksomhet. Vi spurte om hvilke momenter departementet i tilfelle hadde vurdert og hvordan disse var avveid mot hverandre.
Departementet svarte at det viktigste momentet i vurderingen var andelen av inntekter og fortjeneste som stammet fra konkurransevirksomhet. Departementet redegjorde også nærmere for finansieringen av konsernet Andøya Space Center, herunder inntektene og fortjenesten til konsernet. Det fremgikk at Andøya Space Center finansieres ved en kombinasjon av grunnbevilgning, faste inntekter fra tjenestesalg gjennom den internasjonale EASP-avtalen, samt ordinære markedsinntekter. Grunnbevilgningen er knyttet til datterselskapet Nasjonalt senter for romrelatert opplæring AS (NAROM). Morselskapet Andøya Space Center AS har inntekter både fra EASP-avtalen og markedsinntekter, og de øvrige inntektene hentes fra ordinære, markedsmessige aktiviteter gjennom datterselskapet Andøya Test Center AS (ATC). I henhold til foreløpige regnskapstall for 2018 står ATC for 66 prosent av den totale fortjenesten til konsernet, morselskapet står for 22 prosent av fortjenesten og NAROM står for 11 prosent av fortjenesten.
Etter departementets vurdering var det klart at grunnbevilgningen til NAROM, som finansieres av direkte tilskudd over statsbudsjettet, ikke kan anses som næring i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private. Den delen av virksomheten som er finansiert gjennom ordinære markedsinntekter, måtte imidlertid, etter departementets syn, klart anses å være næring i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private. Departementet fant at det var noe mer usikkert om inntektene fra EASP-avtalen oppfyller vilkårene i konkurranseunntaket. Departementet viste deretter til prognosene for omsetningen for hele konsernet for 2018, og de konkluderte med at 63 prosent av inntektene vil stamme fra næringsvirksomhet som uomtvistelig drives i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private. Etter departementets syn var dette tilstrekkelig for å si at Andøya Space Center AS i hovedsak driver næringsvirksomhet i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private.
Videre viste departementet til Andøya Space Center AS’ formålsparagraf og understreket at det har en ikke-statlig deleier og har som formål å levere infrastrukturtjenester til enhver betalende kunde. Videre påpekte departementet at Andøya Space Center er en ren tjenesteleverandør. Virksomheten ivaretar ikke noen offentligrettslige oppgaver og er heller ikke avgiftsfinansiert. Departementet konkluderte etter dette med at konsernet Andøya Space Center ikke er underlagt offentleglova.
Vi ba deretter departementet beskrive nærmere hvilke selskaper som utgjør konsernet, hvilke oppgaver og aktiviteter Andøya Space Center AS har og hvordan selskapet finansieres. Vi spurte om bakgrunnen for og formålet med opprettelsen av selskapet, og om det er deler av virksomheten som drives som er en typisk offentlig oppgave og/eller et redskap for offentlig politikk. Departementet viste i svarbrevet blant annet til Andøya Space Center AS’ formålsbestemmelse i konsernvedtektene § 3. Departementet påpekte at utover den formidlings- og undervisningsrettede virksomheten i datterselskapet NAROM, faller all aktivitet i konsernet i kategorien salg av infrastrukturtjenester. Andøya Space Center driver ikke egne forskningsaktiviteter, men selger tjenester til ulike forsknings- og utviklingsmiljøer. Konsernets kunder befinner seg, ifølge departementet, over hele verden. Videre fremhevet departementet at Andøya Space Center ikke driver aktiviteter som kan karakteriseres som myndighetsutøvelse eller typiske offentlige oppgaver. Konsernet forvalter ikke lovverk og fatter ikke vedtak overfor tredjeparter, og konsernets virksomhet er heller ikke hjemlet i særlov eller spesielle sektorreguleringer.
Videre ba vi departementet utdype i hvilken grad og på hvilken måte virksomheten til Andøya Space Center AS er utsatt for direkte konkurranse fra private aktører. Vi spurte om hvilke konkrete private aktører som konkurrerer i samme marked, og ba departementet kommentere klagerens anførsel om at selskapet har monopol. Departementet svarte at de ulike delene av konsernet Andøya Space Center i ulik grad er utsatt for konkurranse i markedet. NAROM er den delen av virksomheten som er minst konkurranseutsatt. Videre har morselskapet Andøya Space Center AS inntekter både fra den internasjonale EASP-avtalen og fra rene markedsaktiviteter. Inntektene fra EASP-avtalen utgjør rundt 44 prosent av morselskapets omsetning. Øvrig omsetning i morselskapet stammer, ifølge departementet, fra aktiviteter der selskapet konkurrerer på like vilkår med øvrige aktører i markedet. ATC henter alle sine inntekter i markedet og er i sin helhet konkurranseutsatt. Departementet skrev videre at de nyopprettede datterselskapene Andøya Space Port AS og Norsk Dronesenter AS foreløpig ikke har inntekter. Departementet kunne forøvrig ikke se at Andøya Space Center er i en monopolsituasjon. Departementet viste til at konsernet konkurrerer mot en rekke aktører i Europa og verden, og etter departementets vurdering kunne det ikke vektlegges at det i liten grad finnes norske konkurrenter til mesteparten av virksomheten.
Vi spurte også om Andøya Space Center AS driver virksomhet på samme vilkår som de private aktørene i markedet, og om selskapet mottar subsidier eller andre former for støtte fra staten. Departementet svarte at den statlige finansieringen er knyttet til konkrete aktiviteter i datterselskapet NAROM og morselskapet Andøya Space Center AS, men at statlige tilskudd utgjør en begrenset del av konsernets omsetning. Bruken av tilskuddsmidler er avgrenset til de delene av konsernet som mottar tilskudd, og NAROM og morselskapet har et vedtektsfestet utbytteforbud. Departementet understreket videre at der konsernet opptrer i konkurranse med private aktører, skjer dette på samme vilkår med private aktører i markedet.
Avslutningsvis spurte vi om Andøya Space Center AS skal vurderes alene eller om hele konsernet skal vurderes samlet etter vurderingen av konkurranseunntaket i offentleglova § 2 annet ledd første punktum. Departementet viste til Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, og la til grunn at hele konsernet skal vurderes samlet.
Journalisten kom med merknader til departementets svarbrev. Han viste til at Andøya Space Center stadig søker om mer statlig tilskudd for å drive sin virksomhet inn mot nye satsingsområder, og han hevdet at konsernet er helt avhengig av de statlige midlene de mottar.
Ombudsmannens syn på saken
Spørsmålet i saken er om Andøya Space Center AS er omfattet av offentleglovas virkeområde.
Det fremgår av offentleglova § 2 første ledd bokstav c at loven gjelder for «sjølvstendige rettssubjekt der stat, fylkeskommune eller kommune direkte eller indirekte har ein eigarandel som gir meir enn halvparten av røystene i det øvste organet i rettssubjektet». Andøya Space Center AS er et aksjeselskap der staten ved Nærings- og fiskeridepartementet eier 90 prosent av aksjene og Kongsberg Defence & Aerospace eier de resterende 10 prosentene. Det er dermed på det rene at Andøya Space Center AS i utgangspunktet er omfattet av offentleglova etter denne bestemmelsen. I bestemmelsens annet punktum er det imidlertid gjort unntak for «rettssubjekt som hovudsakleg driv næring i direkte konkurranse med og på same vilkår som private». Spørsmålet blir da om virksomheten som drives av Andøya Space Center AS, er av en slik karakter at selskapet faller inn under dette konkurranseunntaket.
Etter ordlyden i offentleglova § 2 første ledd annet punktum skal det enkelte «rettssubjekt» være grunnlaget for vurderingen av om konkurranseunntaket kommer til anvendelse. Et rettssubjekt er enhver som har rettsevne, det vil si enhver som kan ha rettigheter og plikter. Ikke bare mennesker, men også juridiske personer (som for eksempel foreninger, aksjeselskaper, kommuner og staten) har rettsevne og er dermed rettssubjekter. Det fremgår av sakens opplysninger at Andøya Space Center er et konsern som består av et morselskap og fire datterselskaper. Både morselskapet Andøya Space Center AS og datterselskapene NAROM AS og Andøya Test Center AS er egne aksjeselskaper. Etter ombudsmannens syn er disse aksjeselskapene egne rettssubjekter, og lovens ordlyd tilsier at det er virksomheten i det enkelte aksjeselskapet, og ikke det samlede konsernet, som må være grunnlaget for vurderingen av konkurranseunntaket.
Dette er også i tråd med ombudsmannens tidligere vurdering i sak 2012/1758. Saken reiste spørsmål om et konsern eller kun morselskapet skulle være grunnlaget for vurderingen av om konkurranseunntaket kom til anvendelse. Fylkesmannen i Nordland hadde lagt til grunn at det var morselskapets formål og funksjon som var gjenstand for vurderingen. I det upubliserte avsluttende brevet 28. februar 2013 herfra viste ombudsmannen til ordlyden om at det er det enkelte «rettssubjekt» som er grunnlaget for vurderingen, og ombudsmannen hadde ingen rettslige innvendinger til Fylkesmannens standpunkt.
I foreliggende sak la departementet i vedtaket og svarbrevet hit til grunn at hele konsernet skal vurderes samlet, og departementet har vurdert om hele konsernets virksomhet er av en slik karakter at konsernet omfattes av konkurranseunntaket. Departementet viste til Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar, G-2009-419, s. 19:
«Vurderinga av om verksemda hovudsakleg driv næring i konkurranse med private må skje for verksemda under eitt. Dette inneber at anten vil heile verksemda falle utanom lova, også eventuelle delar som ikkje er utsette for konkurranse, eller så vil heile verksemda vere omfatta av lova, også konkurranseutsette delar av ho.»
Ombudsmannen mener denne vurderingen av «verksemda under eitt» skal knyttes til det enkelte rettssubjekt. Omtalen kan ikke forstås – slik departementet har lagt til grunn – at et helt konsern skal vurderes samlet. Det avgjørende vil være om det enkelte rettssubjektet, for eksempel et aksjeselskap, sett under ett oppfyller konkurranseunntaket. Dersom dette er tilfelle, vil hele rettssubjektet falle utenfor loven, også de delene av rettssubjektet som ikke oppfyller konkurranseunntaket. På den andre siden vil loven også gjelde for deler av rettssubjektets virksomhet som faller inn under unntaket, så lenge rettssubjektets virksomhet som helhet ikke gjør det. Ombudsmannen viser i den forbindelse til at omtalen i veilederen bygger på forarbeidene, se blant annet Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 116. Her fremgår det at offentlighetslovutvalget opprinnelig foreslo at bare de delene av et rettssubjekts virksomhet som er konkurranseutsatt skulle være unntatt, mens departementet gikk inn for en løsning der det avgjørende er om rettssubjektets virksomhet sett under ett er konkurranseutsatt. Omtalen gjelder følgelig ikke konsernforhold.
I svarbrevet hit har departementet også pekt på at de forskjellige delene av konsernet Andøya Space Center i ulik grad er utsatt for konkurranse i markedet. Videre skriver departementet at det kun er datterselskapet NAROM AS og morselskapet Andøya Space Center AS som mottar statlig finansiering, men at statlige tilskudd utgjør en begrenset del av hele konsernets omsetning. Ombudsmannen bemerker at dette illustrerer godt hvordan et konsern ofte vil bestå av flere forskjellige selskaper med ulik virksomhet og ulike oppgaver, og hvor selskapene også finansieres på ulike måter. Ombudsmannen mener at dette taler for at det er det enkelte selskapet, og ikke det samlede konsernet, som skal være gjenstand for vurderingen av om konkurranseunntaket etter offentleglova § 2 første ledd annet punktum er oppfylt. Motsatt tolkning vil kunne medføre vidtgående unntak i strid med formålet med offentleglova.
I denne saken ba journalisten om en vurdering av om Andøya Space Center AS er omfattet av offentleglova. På bakgrunn av det ovennevnte mener ombudsmannen det riktige utgangspunktet for vurderingen vil være om morselskapet Andøya Space Center AS er omfattet av loven. Ombudsmannen ber departementet foreta en ny vurdering av saken med dette som utgangspunkt.
I den nye vurderingen må departementet da ta stilling til om den virksomheten som drives av morselskapet Andøya Space Center AS, er av en slik karakter at selskapet omfattes av konkurranseunntaket. I forarbeidene til offentleglova, Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) s. 34, fremgår det at man ønsket at selvstendige rettssubjekter, som for eksempel aksjeselskaper, i utgangspunktet skulle være omfattet av loven, fordi virksomheten i realiteten handler om forvaltning av kapital og andre ressurser som er underlagt offentlig styring og kontroll. På side 116 i proposisjonen og i Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar punkt 3.3.2 er konkurranseunntaket i § 2 første ledd annet punktum nærmere utdypet. Her fremgår det at vurderingen av om selskapet «hovudsakleg driv næring i direkte konkurranse med …», vil bero på en konkret helhetsvurdering. I helhetsvurderingen bør det blant annet ses hen til hvor stor del av den samlede omsetningen, fortjenesten, antall ansatte, verdien av driftsmidlene og markedsverdien som knytter seg til de delene av selskapet som er utsatt for konkurranse. Det fremgår videre at vilkåret skal tolkes strengt, og relevant konkurranse vil eksempelvis bare foreligge dersom selskapet er utsatt for konkurranse innenfor hovedmarkedet sitt.
Den konkurranseutsatte delen av virksomheten til selskapet må også utøves «på same vilkår som private». Dette innebærer at offentleglova vil gjelde for rettssubjekter som det offentlige har gitt fordeler, for eksempel i form av subsidier eller lignende, selv om virksomheten er utsatt for konkurranse fra private.
Ombudsmannens uttalelse 19. januar 2010 (SOM-2009-1203) omtaler offentleglovas virkeområde og konkurranseunntaket i § 2 første ledd annet punktum. I denne saken kom ombudsmannen, etter en konkret helhetsvurdering og en avveining av ulike relevante momenter, til at et selskap var omfattet av offentleglova. Det ble lagt særlig vekt på formålet med selskapet, virksomhetens innslag av forvaltning og myndighetsutøvelse og at omsetningen knyttet seg til avgifter fastsatt og innkrevd i medhold av lov. Ombudsmannen påpeker at dette også er relevante momenter å se hen til når departementet foretar sin fornyede vurdering i foreliggende sak.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at det er det enkelte «rettssubjekt» som skal være grunnlaget for vurderingen av om konkurranseunntaket i offentleglova § 2 første ledd annet punktum kommer til anvendelse. Det er dermed virksomheten i aksjeselskapet, og ikke det samlede konsernet, som må vurderes for å avgjøre om det kan gjøres unntak fra lovens virkeområde.
På denne bakgrunn ber ombudsmannen departementet om å foreta en ny vurdering av om morselskapet Andøya Space Center AS er omfattet av offentleglovas virkeområde. Ved vurderingen av om morselskapets virksomhet faller inn under konkurranseunntaket, må det foretas en konkret helhetsvurdering og en avveining av ulike relevante momenter.