A og B klaget 4. juli 2012 Fylkesmannen i Østfolds vedtak 30. november 2010 – samt Kommunal- og regionaldepartementets omgjøringsvurdering 5. januar 2012 – inn for ombudsmannen. I vedtaket ga fylkesmannen byggetillatelse til en garasje på gnr X bnr Y i Moss kommune.
Klagerne anførte i hovedsak at fylkesmannen ikke hadde hjemmel i plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 (pbl.) § 29-4 til å angi takvinkelen i tillatelsen til maksimalt 30 grader – all den tid takvinkelen i følge reguleringsplanen for området skal variere mellom 30 og 45 grader.
Det ble besluttet å undersøke saken nærmere. Mitt kontor ba i brev 14. november 2012 Kommunal- og regionaldepartementet blant annet kommentere anførselen om manglende hjemmel. Departementets svar er senere kommentert av klager.
Rettslig utgangspunkt
Utgangspunktet i norsk rett er at en grunneier fritt kan utnytte sin eiendom innenfor de materielle grensene som er nedfelt i lov eller i bestemmelser gitt i medhold av lov. Dette er et utslag av eierrådigheten og legalitetsprinsippet. Offentlige inngrep i eierrådigheten kan bare gjøres i form av bestemmelser i eller i medhold av lov. Jeg viser til mine tidligere uttalelser om dette rettslige utgangspunktet i sakene SOM-2011-720 og SOM-2011-730.
Departementet og fylkesmannen har lagt til grunn at tiltaket er i tråd med reguleringsplanen for området.
Spørsmålet i denne saken er da om plan- og bygningsloven § 29-4 første ledd gir tilstrekkelig hjemmel for fylkesmannens vedtak.
Etter plan- og bygningsloven § 29-4 første ledd første punktum skal «[b]yggverkets plassering, herunder høydeplassering, og byggverkets høyde» godkjennes av kommunen. Bygningsmyndighetene gis her en skjønnsmessig adgang til å angi plassering og høyde på byggverket. Bestemmelsen er ikke en avslagshjemmel, jf. bl.a. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) pkt. 19.5.2.
Faller takvinkler utenfor pbl. § 29-4 første ledd?
Departementet skrev blant annet i svaret hit:
«Som Sivilombudsmannen påpeker nevner ikke pbl § 29-4 første ledd takvinkel spesifikt. Selv om takvinklers funksjon normalt er av en mer estetisk karakter, er takvinkelen bestemmende for høyden, som i enkelte tilfeller kan bidra til at et tiltak fremstår som mer ruvende og kan få innvirkning på hensyn som § 29-4 er satt til å ivareta, som f.eks tap av lys og utsikt med mer.»
Bestemmelsen gir myndighet til både å angi en lavere høyde på et byggverk og til å angi en lavere høydeplassering. Det sentrale for fylkesmannen var at garasjens «høyde og plassering … får en svært uheldig effekt på klagers utsikt». Videre skrev fylkesmannen at de mulige alternative plasseringene i beskjeden grad ville redusere garasjens uheldige effekt på naboens utsikt. Det synes dermed som at det i realiteten var garasjens høyde fylkesmannen ønsket å redusere. At vedtaket er formulert som en reduksjon av takvinkelen kan i seg selv ikke medføre at fylkesmannen har gått utenfor det pbl. § 29-4 første ledd første punktum gir hjemmel til. Om fylkesmannen hadde angitt en maksimal mønehøyde for garasjen til en bestemt kote – og deretter latt det være opp til tiltakshaver å avgjøre om han ønsket å senke høydeplasseringen eller endre takvinkelen for å oppføre garasjen i tråd med angitt mønehøyde – ville det vært et vedtak som etter sin art kunne ha hjemmel i § 29-4 første ledd. En slik løsning ville ivaretatt de hensynene fylkesmannen har søkt å ivareta ved å angi en bestemt takvinkel.
Den konkrete vurderingen
Utgangspunktet er at tiltakshavers ønskede plassering og høyde på byggverket skal godkjennes. Kun i kvalifiserte tilfeller har bygningsmyndighetene hjemmel til å fravike dette. Kvalifiseringskravet er i NOU 2005: 12 pkt. 19.2 side 338 formulert slik at der ikke «tungtveiende hensyn» taler i mot skal den omsøkte plasseringen og høyden godkjennes. Se min uttalelse i sak SOM-2012-215 med videre henvisninger for en nærmere redegjørelse for kriteriet «tungtveiende hensyn».
Om «tungtveiende hensyn» taler for å angi en annen høyde på garasjen enn den omsøkte høyden beror på et konkret skjønn. Fylkesmannen har lagt til grunn at naboens ulemper ved den omsøkte garasjen er betydelige. Hun skriver videre at garasjens høyde og plassering «får en svært uheldig effekt på klagers utsikt» og at tiltaket derfor bør endres for å redusere ulempene for naboeiendommen. Departementet har også lagt til grunn for sin avgjørelse at naboens ulemper ved den omsøkte garasjen er betydelige.
Etter å ha konkludert med at den omsøkte plasseringen og høyden innebærer kvalifiserte ulemper for naboen, har fylkesmannen foretatt en skjønnsmessig vurdering av fordeler og ulemper ved en eventuell alternativ plassering og eventuell reduksjon av takvinkel. Både tiltakshaverens og naboens fordeler og ulemper er vurdert.
Den skriftlige saksbehandlingen ved mitt kontor er lite egnet til å gå inn i slike konkrete skjønnsmessige vurderinger. Jeg merker meg imidlertid at fylkesmannen har vært på befaring i saken og derfor skulle ha et godt faktisk grunnlag for disse vurderingene. Så lenge vedtaket er i tråd med de alminnelige prinsippene for forvaltningens skjønnsutøvelse, vil jeg være tilbakeholden med å sette mitt eget skjønn over forvaltningens. I denne saken har jeg ikke funnet holdepunkter for at forvaltningens skjønn bryter med disse prinsippene.
Jeg har derfor funnet å kunne la saken bero med den redegjørelsen Kommunal- og regionaldepartementet har gitt.