Os kommune innvilget søknad fra B om tillatelse til fradeling av en boligtomt. Vedtaket ble påklaget av A. I klagen ble det blant annet anført at det ikke var gitt nødvendig dispensasjon fra krav i reguleringsplan om opparbeidelse av avkjørsel fra fylkesveien.
Kommunen behandlet klagen og opprettholdt vedtaket. I administrasjonens saksfremlegg ved klagebehandlingen ble det blant annet vist til at veikrysset som utgjorde den aktuelle avkjørselen fra fylkesveien nylig var utbedret og at Statens vegvesen hadde uttalt at det ikke var grunnlag for å kreve avkjørselen utbedret på ny. Brevet var et svar på en henvendelse fra A der han ba vegvesenet stille krav til utbedring av avkjørselen i forbindelse med Bs fradeling.
Fylkesmannen i Hordaland stadfestet kommunens vedtak om fradelingstillatelse. I stadfestelsesvedtaket het det blant annet:
«I denne saka er ikkje vegen fullt opparbeid i medhald av gjeldande reguleringsplan. For at avkøyrsle då skal godkjennast, lyt det gjevast dispensasjon frå planen, jf pbl. § 7.
Det er ikkje søkt om dispensasjon. Kommunen skriv heller ikkje uttrykkeleg at det er gjeve dispensasjon. Det går likevel fram av dokumenta at kommunen har vurdert relevante omsyn.»
Fylkesmannen viste til saksfremlegget som var utarbeidet i forbindelse med kommunens klagebehandling og påpekte at kommunen hadde vektlagt brevet fra Statens vegvesen, der det ble gitt uttrykk for at trafikkforholdene ikke hadde forandret seg så mye siden forrige utbedring at det var grunnlag for å kreve avkjørselen utbedret på ny. På denne bakgrunn var det ifølge fylkesmannens syn «i realiteten gjeve dispensasjon frå reguleringsplanen».
Fylkesmannen mente det representerte en saksbehandlingsfeil at kommunen ikke på egenhånd hadde innhentet uttalelse fra statlige myndigheter i samsvar med bestemmelsen i plan- og bygningsloven § 7 siste ledd, men at det ikke var sannsynlig at feilen hadde virket inn på avgjørelsen, jf. forvaltningsloven § 41.
A henvendte seg deretter hit og ba om en vurdering av fylkesmannens vedtak. I henvendelsen ble det anført at det ikke var truffet nødvendig vedtak om dispensasjon.
Fylkesmannen ble i brev herfra bedt om å redegjøre nærmere for sitt vedtak. I brevet het det blant annet:
«1.Hvilken betydning mener fylkesmannen det har at det ikke er søkt om dispensasjon? Har det i denne forbindelse noen betydning at det i plan- og bygningsloven § 7 heter at dispensasjon kan gis ‘etter søknad’? I den grad fylkesmannen mener at dette har betydning i denne saken, bes det redegjort for hvilke vurderinger som ble gjort av dette spørsmålet i forbindelse fylkesmannens vedtak.
2. I hvilken grad stiller plan- og bygningsloven § 7 krav om at dispensasjonen fremgår av kommunens vedtak? Er det tilstrekkelig at det treffes et vedtak som etter sitt innhold avviker fra planen? Har ordlyden i bestemmelsens annet punktum – ‘gjøre vedtak om dispensasjon’ – noen betydning her?
3. I hvilken grad kreves det at de ‘særlige grunner’ som tilsier dispensasjon fremgår av kommunens vedtak? Er det tilstrekkelig at slike grunner foreligger eller må det være vist til disse i vedtaket?
—
4. Hvilken betydning har det at myndigheten til å gjøre vedtak om dispensasjon er lagt til kommunen, jf. plan- og bygningsloven § 7.
5. I fylkesmannens vedtak heter det at det representerer en feil ved kommunens vedtak at kommunen ikke har innhentet uttalelse fra vegvesenet, men at det ikke er sannsynlig at denne feilen har virket inn på avgjørelsen, jf. forvaltningsloven § 41.
Fylkesmannen bes redegjøre for om det ble vurdert hvorvidt kommunens vedtak oppfyller de øvrige saksbehandlingskrav som følger av plan- og bygningsloven § 7 siste ledd, samt hvilken betydning eventuelle mangler har for kommunens vedtak.»
I fylkesmannens svarbrev het det blant annet:
«Det er vårt syn at kommunen har gitt dispensasjon og at det i denne sammenheng er gjort relevante vurderinger av vilkåret ’særlige grunner’…
Når det nærmere gjelder Sivilombudsmannens spørsmål (1 til 5) har vi merknader som i det følgende.
I følge plan- og bygningsloven (pbl.) § 7 gis eventuell dispensasjon ’etter søknad’, jfr. regelens ordlyd (spørsmål 1). Kravet fremgår også av saksbehandlingsforskriften, som sier følgende i § 3 om dispensasjon: ’Dispensasjon fra bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, herunder gjeldende arealplaner og planbestemmelser, krever søknad etter pbl. § 7 eller § 88. Søknad om dispensasjon kan sendes separat eller samtidig med søknad om tiltaket for øvrig.’ … Det kan i denne sammenheng være grunn til å understreke at kommunens frihet til å vurdere om en søknad også omfatter søknad om dispensasjon må anses for å være innskrenket i sammenligning med tidligere praksis. Se i denne sammenheng brev fra Kommunal- og regionaldepartementet til Fylkesmannen i Østfold den 22.09.04 med referanse 04/1419-2 KEK. Det forekommer at Fylkesmannen mottar klagesaker til behandling der tillatelse og dispensasjon er gitt uten at søknad om dispensasjon er fremsatt, verken særskilt eller sammen med søknad om tiltak. I tilfeller der det godkjente tiltaket forutsetter dispensasjon fra arealplaner, har vi i en del saker i forbindelse med opphevelse av vedtaket i den enkelte klagesak gitt kommunene det råd at slike søknader avslås med hjemmel i plan og returneres til søker med orientering om retten til å søke dispensasjon, jfr. ovenfor nevnte brev fra Kommunal- og regionaldepartementet. Behandlingen hos oss av foreliggende klagesak representerer et unntak fra denne praksis. Når det gjelder våre konkrete vurderinger vises til fremstillingen nedenfor.
Etter lovens ordlyd kan kommunen ’gjøre vedtak om dispensasjon’ (spørsmål 2). Kravet til vedtakets innhold, herunder kravet til henvisning til aktuelle regler, følger i tillegg av forvaltningsloven (fvl) § 25 første ledd. I den grad det er nødvendig skal også grunnene oppgis. (Spørsmål 3).
Kompetansen til å dispensere ligger til kommunen, jfr. pbl. § 7 første ledd, første punktum. Som presisert i innledningen på side 1 er det vårt syn at kommunen har brukt sin kompetanse i dette tilfellet. Fylkesmannen bør for øvrig ikke gi dispensasjon under klagebehandlingen (spørsmål 4). Vesentlig i denne sammenhengen er kravet til to-trinns behandling av klagesaken.
Hvorvidt klageren hadde krav på varsel (spørsmål 5) har vi ikke sett på som avgjørende for sakens utfall. Det foreligger en klage som er tatt til behandling i underinstansen. Som det videre fremgår av Fylkesmannens vedtak …, foreligger en konkret uttalelse fra Statens vegvesen den … til klageren vedrørende spørsmål om krav til utbedring i medhold av plan (spørsmål 5).
Slik saken ble fremsendt til behandling hit, forelå flere feil ved saksbehandlingen i kommunen. Mulig virkning av aktuelle feil på kommunens vedtak må ses på bakgrunn av regelen i fvl. § 41. Slik saken foreligger, er det etter vår vurdering ikke tilstrekkelig grad av sannsynlighet for at de aktuelle feil enkeltvis eller samlet kan ha hatt en slik virkning på kommunens vedtak at det av denne grunn kan sies å være ugyldig, sml. Rt. 1980 side 485.»
A innga kommentarer til fylkesmannens svarbrev hit. I kommentarene ble det blant annet fremhevet at når kommunen gir bygge-/delingstillatelser der det verken er stilt krav om opparbeidelse av avkjørsel i samsvar med planen eller gitt noen formell dispensasjon, kan dette medføre problemer i refusjonsrunden for den som senere blir pålagt til å opparbeide atkomst som også kommer disse eiendommene til gode. Ifølge plan- og bygningsloven § 49 nr. 1 annet ledd skal refusjon belastes «bebygd areal som har fått midlertidig utsetting med å oppfylle forpliktelsene etter § 67, såfremt forpliktelsene blir oppfylt gjennom tiltaket».
Det rettslige utgangspunktet etter plan- og bygningsloven § 67 er at det skal stilles krav om slik opparbeidelse, med mindre det gis midlertidig dispensasjon. A viste til at slike dispensasjoner vanligvis tinglyses som en heftelse på eiendommen, i form av en såkalt «veierklæring», og at dette sikrer at eiendommen tas med i refusjonssaken når en annen eiendom senere får pålegg om å gjennomføre opparbeidelsen. Det ble påpekt at plan- og bygningsloven ikke stiller noe absolutt krav om tinglysning av en slik erklæring, men at det i praksis er svært vanskelig å få eiendommer som har fått «indirekte» dispensasjoner til å bidra i en senere refusjonssak. A mente derfor at:
«Det korrekte i Bs delesak vil være et pålegg om å utbedre siktlinjene i henhold til reguleringen, men med en midlertidig dispensasjon mot en tinglyst ’veierklæring’ da siktlinjene er blitt utbedret i senere tid. Dette er ikke gjort, og kan skape problemer for en som senere må utbedre krysset».
Det fremgikk av brevet at A hadde møtt slike problemer i sin egen refusjonssak, etter at han i 2003 ble pålagt å utbedre avkjørselen. Ombudsmannen ble på denne bakgrunn bedt om å se Bs delingssak i sammenheng med As problemer i refusjonssaken.
I brev herfra ble A gjort oppmerksom på at ombudsmannens undersøkelser i saken rettet seg mot fylkesmannens stadfestelsesvedtak, og at dette kun tok stilling til Bs delingstillatelse, ikke til As refusjonssak. Refusjonssaken syntes ikke å være endelig avgjort i forvaltningen og ville derfor ikke bli undersøkt nærmere herfra.
Det ble likevel funnet grunn til å be om fylkesmannens syn på om det kan ha betydning for et senere refusjonskrav at det «i realiteten» er gitt en dispensasjon, uten at det er truffet noe uttrykkelig vedtak om dette.
Fylkesmannen ga uttrykk for følgende syn på spørsmålet:
«At det ikke er truffet et uttrykkelig vedtak om dispensasjon gjør at det i utgangspunktet kan være vanskelig å si noe bestemt om dispensasjonens varighet. Det fremgår imidlertid som en forutsetning i kommunens vedtak at krav om utbedring vil komme senere når trafikkutviklingen tilsier det. Kommunens dispensasjonsvedtak bør tolkes i samsvar med denne forutsetningen.»
A hadde ikke ytterligere kommentarer i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Undersøkelsene herfra har dreiet seg om hvorvidt det er gitt dispensasjon fra planen i forbindelse med den aktuelle fradelingen.
Spørsmålet om fradelingen krever dispensasjon, har ikke vært undersøkt herfra. I fylkesmannens vedtak heter det at veien ikke er fullt opparbeidet i samsvar med reguleringsplan, og at dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7 derfor er nødvendig. Jeg legger dette til grunn for mitt syn på saken, men presiserer at undersøkelsene herfra ikke gir grunnlag for å ta stilling til hvorvidt fradelingen faktisk krever dispensasjon. Undersøkelsene gir heller ikke grunnlag for å vurdere hvorvidt det i så fall foreligger tilstrekkelige grunner til å gi dispensasjon.
På bakgrunn av saksdokumentene virker det uklart om en eventuell dispensasjon kun gjelder kravene til avkjørsel, jf. plan- og bygningsloven § 66 og vegloven § 40, eller om den også gjelder krav til opparbeidelse av vei, jf. plan- og bygningsloven § 67, og dermed kan ha betydning for et senere refusjonskrav etter samme lovs § 49 annet ledd. Jeg forstår imidlertid fylkesmannens vedtak dit hen at det bare gjelder krav til avkjørsel og legger dette til grunn for mitt syn på saken.
Spørsmålet er dermed om det er truffet et gyldig vedtak om dispensasjon fra planens krav om opparbeidelse av avkjørsel. Etter plan- og bygningsloven § 7 kan kommunen gi dispensasjon fra bestemmelser i reguleringsplan dersom det foreligger «særlige grunner».
I forbindelse med søknaden om fradeling ble det ikke søkt om dispensasjon. Kommunen har heller ikke truffet noe uttrykkelig vedtak om dispensasjon. Vedtaket viser ikke til plan- og bygningsloven § 7. Det fremgår ikke klart av vedtaket at reguleringsplanens krav fravikes og vedtaket inneholder ingen uttrykkelig vurdering av om det foreligger «særlige grunner» til å fravike planen.
Fylkesmannen forstås slik at han mener at dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7 forutsetter at det etter søknad treffes et særskilt vedtak om dette, og at slikt vedtak må treffes av kommunen. Videre legges det til grunn at fylkesmannen mener at kommunen i denne saken har foretatt de relevante vurderinger av om det foreligger «særlige grunner», og at kommunens vedtak må tolkes dit hen at det er gitt dispensasjon fra planen.
Den nærmere problemstillingen er dermed om kommunens vedtak oppfyller kravene til et dispensasjonsvedtak.
Kravene til et dispensasjonsvedtak må fastlegges med utgangspunkt i plan- og bygningsloven § 7 og saksbehandlingsforskriften (forskrift 24. juni 2003 nr. 749). I en sak inntatt i årsmeldingen herfra for 2006 side 295 (Somb-2006–74) uttalte jeg følgende om kravene som stilles til dispensasjonsvedtak:
«Plan- og bygningsloven § 7 oppstiller så vel materielle som prosessuelle vilkår for å gi dispensasjon. Materielt krever bestemmelsen at det må foreligge ‘særlige grunner’ som tilsier at dispensasjon gis. Prosessuelt krever bestemmelsen at det søkes om dispensasjon, at særskilte saksbehandlingsregler følges og at dispensasjon innvilges av et organ som har kompetanse til å fatte slike vedtak.
Det er noe uklart hva fylkesmannen mener med at det ‘i realiteten’ ble gitt dispensasjon fra byggegrensene i forbindelse med delingssaken. Lovens system er at dispensasjon krever et særskilt vedtak, se for eksempel O. J. Pedersen m.fl.: Plan- og bygningsrett s. 214. Selv om dispensasjoner gjerne gis sammen med et annet vedtak – typisk en byggetillatelse – må det likevel kreves at det fattes et særskilt vedtak om dispensasjon. Det kan således som utgangspunkt ikke antas at det forhold at den ‘underliggende’ tillatelsen er gitt, også innebærer at dispensasjon er gitt med mindre dette klart fremgår av vedtaket. Om dette gjelder uten unntak, gir denne saken ikke grunnlag for å ta stilling til.
En dispensasjon innebærer at det i et konkret tilfelle gjøres unntak fra en generell regel i plbl. eller i gjeldende plan, fordi hensynene bak dispensasjonsønsket finnes å veie tyngre enn hensynene bak bestemmelsen. Plan- og bygningsloven hviler på en forutsetning om at planbestemmelsene er blitt til etter en grundig vurdering av de ulike hensyn som gjør seg gjeldende, og de er derfor også tillagt rettslig bindende virkning. Av denne grunn skal det ikke være en kurant sak å dispensere fra planens bestemmelser. En grunnleggende forutsetning for å anta at en dispensasjon er gitt, er således at det fremgår av dispensasjonsvedtaket at vilkårene for å kunne dispensere er oppfylt, fremfor alt kravet til ‘særlige grunner’. Jeg viser her til forvaltningsloven § 25.»
Selv om den siterte uttalelsen gjaldt et annet saksforhold, må det stilles de samme kravene til vedtak om dispensasjon i den foreliggende saken.
Det følger av ordlyden i plan- og bygningsloven § 7 at det skal treffes vedtak om dispensasjon. Rent praktisk kan slikt vedtak treffes sammen med vedtaket som innvilger delingssøknaden. Det må imidlertid fremgå av vedtaket at dette innebærer en dispensasjon fra planen.
At vedtaket etter sitt innhold avviker fra planen, nødvendiggjør dispensasjon og er således en forutsetning for at spørsmålet om dispensasjon skal være aktuelt, men innebærer ikke i seg selv at dispensasjon er gitt. Det er heller ikke tilstrekkelig at relevante hensyn er vurdert i forbindelse med innvilgelse av delingssøknaden. Slik lovens § 7 er formulert, må det kreves at det går klart frem av vedtaket at det er gitt dispensasjon fra planen.
Ved siden av lovens ordlyd er det flere grunner som tilsier et slik krav. Blant annet kan det tenkes å ha betydning for andre berørte parters vurdering av om de skal påklage vedtaket. At det fremgår av vedtaket at det er gitt en dispensasjon, kan være en viktig forutsetning for denne vurderingen. Det vil ofte være mindre grunn til å forvente at en klage på et tiltak som er i samsvar med lov og plan vil kunne føre frem enn en klage på et dispensasjonsvedtak. Dette gjelder også regionale og statlige myndigheters vurdering av hvorvidt de skal benytte sin klageadgang etter plan- og bygningsloven § 15.
Et slikt krav må videre antas å bidra til å sikre at det foretas en skikkelig vurdering av hvorvidt det foreligger «særlige grunner» til å fravike planen. Fylkesmannen har vist til at kommunen i sitt delingsvedtak har gjort de relevante vurderingene i forhold til vilkåret «særlige grunner» i lovens § 7. Det må imidlertid kreves at det fremgår av vedtaket at kommunen har funnet dispensasjonsgrunnene tungtveiende nok til å fravike planen, og at det dermed også fremgår klart av vedtaket at planen faktisk er fraveket. I denne saken kan det dessuten bemerkes at de vurderingene fylkesmannen viser til at kommunen har gjort, til dels fremgår av kommunens klagebehandling og ikke av den opprinnelige behandlingen av delingssøknaden. Videre bemerkes det at kommunen ikke har behandlet saken som en dispensasjonssak. Det ble ikke krevd søknad om dispensasjon, jf. § 7 første ledd, og heller ikke sendt varsel eller innhentet uttalelser i samsvar med § 7 siste ledd.
På bakgrunn av ovenstående må det konkluderes med at kommunen ikke har truffet vedtak om dispensasjon i denne saken.
Som det fremgår ovenfor, ble det ikke søkt om dispensasjon i forbindelse med delingssøknaden og kommunen unnlot å sende varsel/innhente uttalelse i samsvar med bestemmelsen i plan- og bygningsloven § 7 siste ledd. Ettersom kommunens vedtak ikke kan regnes som et dispensasjonsvedtak i henhold til § 7 første ledd, er det ikke nødvendig å ta stilling til hvilken betydning disse forholdene ellers ville hatt.
Som nevnt ovenfor, legger jeg til grunn at fylkesmannens vedtak gjelder krav til avkjørsel, jf. plan- og bygningsloven § 66 og vegloven § 40. Det kan likevel påpekes at dersom det gis fritak for opparbeidelsesplikt etter plan- og bygningsloven § 67, vil det kunne oppstå problemer i en senere refusjonssak dersom det ikke fremgår tydelig av vedtaket at det er gitt dispensasjon. Som påpekt av As advokat, bør det av hensyn til å unngå slike problemer også tinglyses en «veierklæring» som viser at eiendommen er gitt fritak for opparbeidelsesplikten. Det samme er påpekt i O. J. Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett side 511:
«Midlertidig dispensasjon bør gis mot såkalt ‘erklæring’ der tiltakshaveren hefter som en forpliktelse på eiendommen at den som til enhver tid eier eiendommen, påtar seg å fullføre pliktene etter § 67 når kommunen måtte bestemme det. Forpliktelsen påheftes med andre ord eiendommen som en grunnbyrde. Hvis ikke vil det kunne oppstå uheldige situasjoner når det blir aktuelt å opparbeide anlegget. Et eksempel kan være at A og B har fått dispensasjon fordi kommunen finner at opparbeidelse kan utstå til flere tomter blir bebygd. Når C så søker om byggetillatelse, får han ‘pålegg’ om opparbeidelse. Hvis da opparbeidelsesplikten ikke hviler på eiendommene, kan det oppstå problemer med å få A og B til å delta i opparbeidelsen eller i alle fall være med på å dele utgiftene i form av refusjon.»
Ifølge plan- og bygningsloven § 49 nr. 1 annet ledd kan refusjon kreves av eiendommer som «har fått midlertidig utsetting med å oppfylle forpliktelsene etter § 67». Bestemmelsen stiller ikke som vilkår at det er truffet et formelt vedtak om dispensasjon. Det avgjørende er om det er gitt utsettelse med å oppfylle forpliktelsene. Likevel må det antas å øke risikoen for problemer og uenigheter i refusjonsrunder dersom slike utsettelser er gitt uten at det er truffet formelle vedtak om dispensasjon. En slik praksis vil være både uryddig og uheldig ved at den bidrar til en uoversiktlig rettslig situasjon. Et krav om at dispensasjonen må fremgå tydelig av vedtaket, må således antas å virke konfliktdempende i en senere refusjonssak og bidra til å ivareta hensynet til forutberegnelighet for de involverte partene.
Jeg ber fylkesmannen vurdere sitt vedtak på ny i lys av det jeg har gitt uttrykk for her og holde meg orientert om sin fornyede vurdering.
Ved den fornyede vurderingen bør det avklares tydeligere om vedtaket kun gjelder krav til avkjørsel etter plan- og bygningsloven § 66 eller om det også gjelder krav til opparbeidelse av vei etter lovens § 67.»
Fylkesmannen vurderte saken på ny og kom til at det ikke var truffet nødvendig vedtak om dispensasjon. Han omgjorde derfor sitt tidligere vedtak og opphevet kommunens vedtak om tillatelse til deling. Saken ble sendt tilbake til kommunen for ny behandling der.