Kulturdepartementet ga Statsbygg i oppdrag å igangsette et forprosjekt for oppgradering av Nationaltheatrets hovedbygning, herunder gi et kostnadsestimat for prosjektet ut fra nærmere angitte kriterier. Kostnadsestimatet ble gitt i et brev fra Statsbygg til departementet. En journalist ba på vegne av Aftenposten om innsyn i brevet fra Statsbygg. Begjæringen ble avslått samme dag med henvisning til offentlighetsloven 19. mai 2006 nr. 16 § 15 tredje ledd. Etter en klage fra Aftenposten ble avslaget opprettholdt med hjemmel i offentlighetsloven § 15 første ledd.
Aftenposten klaget til ombudsmannen over avslaget på innsyn i brevet og fremholdt at begrunnelsen departementet hadde gitt var mangelfull. Det ble funnet grunn til å undersøke saken. Kulturdepartementet ble bl.a. bedt om å redegjøre konkret for hvorfor det var nødvendig å nekte innsyn i dokumentet «for å sikre forsvarlege interne avgjerdsprosesser». Det ble videre bedt om departementets syn på hvorvidt svaret på Aftenpostens klage oppfylte kravet til utvidet begrunnelse, jf. offentlighetsloven § 31 annet ledd. Endelig ble det stilt spørsmål om departementet hadde vurdert meroffentlighet, jf. offentlighetsloven § 11, herunder hvilke hensyn som talte for og imot å gi helt eller delvis innsyn i brevet.
Kulturdepartementet redegjorde nærmere for saken. Det ble vist til at Statsbygg i denne konkrete saken måtte betraktes som et underordnet organ for departementet og at det var hensiktsmessig at «rammene og ambisjonsnivået i oppdragets tidligfase/forprosjekt fastsettes i en fortrolig dialog» mellom Statsbygg og departementet. Videre ble det informert om målene for kostnadene i forprosjekteringen, samt understreket at kostnadsestimatene på dette stadiet i prosjektet ville ha liten verdi for departementet og gi dårligere beslutninger dersom det ikke var fortrolighet i dialogen – fordi rådene og vurderingene i motsatt fall ville tilpasses offentliggjøring. Departementet viste deretter til begrunnelsen som var gitt som svar på avisens klage over avslaget om at offentliggjøring vil kunne være skadelig for fremtidige avgjørelsesprosesser. Det ble fremholdt, med henvisning til Justis- og politidepartementets veileder til offentlighetsloven, at begrunnelser som skal gis etter offentlighetsloven § 31 annet ledd ikke behøver å være utfyllende eller omfattende, men at det med fordel kunne vært tatt inn en omtale av behovet for en fortrolig dialog mellom Statsbygg og departementet om rammer og ambisjonsnivå.
Departementet opplyste at meroffentlighet var vurdert da innsyn i brevet ble avslått og viste til at offentlighetens behov for innsikt i samfunnsspørsmål og kontroll med forvaltningen talte for at innsyn ble gitt. Likefullt fremholdt departementet at disse hensynene i stor grad var ivaretatt gjennom allerede offentliggjort informasjon om oppgraderingen av Nationaltheatret. Hovedhensynet som talte mot offentliggjøring av brevet var etter departementets syn skadene dette kunne få for fremtidige beslutningsprosesser om gjennomføring av byggeoppdrag. Blant annet fordi en eventuell overføring av forvaltnings- og vedlikeholdsansvaret for Nationaltheatrets hovedbygning kan få store konsekvenser for Nationaltheatret AS’ økonomi, var det viktig at departementet vurderte alle relevante momenter. Tett samarbeid med Statsbygg om ambisjonsnivå og rammer for rehabiliteringen, bl.a. for å få frem «realistiske alternative vilkår for overføringen og alternative økonomiske konsekvenser av at teatret kan fortsette teatervirksomheten i bygningen etter rehabiliteringen», var derfor nødvendig. Departementet fremholdt også at offentliggjøring ikke vil gi et riktig bilde av dialogen, og at dette kunne føre til at viktige råd og vurderinger i fremtidige dialoger ikke vil bli skriftlig formidlet og derved skade fremtidige beslutningsprosesser. Etter en fornyet merinnsynsvurdering fant departementet likevel å kunne gi innsyn i første side av brevet.
Aftenposten viste i sine merknader til at Kulturdepartementet ikke besvarte ombudsmannens spørsmål om på hvilken måte innsyn i brevet vil være skadelig for beslutningsprosessen. Videre fastholdt avisen av begrunnelsen som ble gitt for avslaget ikke tilfresstilte offentlighetslovens krav. Det ble også påpekt at tjenestemenn etter forvaltningsloven § 11 d annet ledd vil ha plikt til å nedtegne opplysninger av betydning for saken som blir gitt skriftlig og at muligheten for mindre skriftlighet i beslutningsprosesser således ikke er et relevant hensyn mot åpenhet.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Saksbehandling – begrunnelsens innhold
Det følger av offentlighetsloven § 31 først ledd at avslag på innsyn skal gis skriftlig og at det skal vises til bestemmelsen som gir grunnlag for avslaget, herunder hvilket ledd, bokstav eller nummer i paragrafen som er brukt. Dersom det innen tre uker blir bedt om en nærmere begrunnelse for avlaget, skal det innen ti virkedager gis en begrunnelse der «hovudomsyna som har vore avgjerande for avslaget» fremgår, jf. offentlighetsloven § 31 annet ledd. Offentlighetsloven fra 1970 hadde ingen tilsvarende regel om utvidet begrunnelse. I Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) s. 153 er det vist til at bestemmelsen ikke pålegger organet å gi en uttømmende og omfattende begrunnelse. Det må likevel antas at det i kravet om «ei nærare grunngiving» ligger at organet også må gjøre rede for de vurderingene som ligger til grunn for beslutningen om ikke å gi merinnsyn etter offentlighetsloven § 11, jf. bl.a. Bernt, Offentleglova med kommentarer (2009) Bergen, s. 214 og Justis- og politidepartementets veileder til offentlighetsloven (2009) s. 170.
Både Aftenposten og Kulturdepartementet synes å ha lagt til grunn at avisens klage … inneholdt en slik begjæring om utvidet begrunnelse. I departementets svar … oppgis offentlighetsloven § 15 første ledd som hjemmel for avslaget, og følgende avsnitt er tatt inn:
«Av Justisdepartementets (JDs) veiledning framgår det at det ikke er et krav at en skal påvise fare for skade av eventuell offentliggjøring i den konkrete saken. JD peker på at bestemmelsen i § 15 første ledd skal hindre at en offentliggjøring vil kunne gi skadelige virkninger på framtidige avgjørelsesprosesser.»
Kulturdepartementet har i dets begrunnelse, jf. sitatet over, kun gjengitt enkelte av Justis- og politidepartementet uttalelser om hvordan bestemmelsen på generelt grunnlag skal forstås, samt formålet med reglen. Det er ikke vist til hvilke konkrete forhold i denne saken som gjør det nødvendig å unnta dokumentet av hensyn til interne avgjørelsesprosesser, eller hvilke vurderinger som er gjort knyttet til beslutningen om ikke å gi merinnsyn.
Selv om det ikke kan kreves en omfattende eller utfyllende begrunnelse, må det etter offentlighetsloven § 31 annet ledd stilles krav om en viss konkretisering av hvilke hovedhensyn som ligger bak avlaget i den aktuelle saken, forutsatt at dette kan gis uten å røpe opplysninger som er unntatt fra innsyn. Departementet har lagt til grunn at begrunnelsen ville blitt bedre dersom den også hadde vist til behovet for en fortrolig dialog med Statsbygg. Det er nok tilfellet. Slik [departementets svar] er utformet, er det etter mitt syn klart at lovens krav ikke er oppfylt så lenge det ikke er vist til hvilke hovedhensyn som gjør det nødvendig å avslå innsyn i dette dokumentet.
Det går heller ikke frem av verken begrunnelsen eller det opprinnelige avslaget om
merinnsyn er vurdert. Departementet har under ombudsmannens undersøkelse av saken opplyst at en slik vurdering ble gjort, jf. offentlighetsloven § 11. Også hovedhensynene i merinnsynsvurderingen må antas å skulle inngå i en utvidet begrunnelse, jf. over. Muligheten for å føre kontroll med at reglene for behandling av innsynsbegjæringer blir fulgt, taler også for at det må fremgå av den begrunnelsen som gis hvorvidt meroffentlighet er vurdert. Departementets bes merke seg hvilke krav som stilles til innholdet i den utvidede begrunnelsen etter offentlighetsloven § 31 annet ledd ved behandlingen av fremtidige innsynssaker.
2. Dokument innhentet utenfra for den interne saksforberedelsen
Etter offentlighetsloven § 15 første ledd kan dokumenter som er innhentet fra et underordnet organ som skal brukes til saksforberedelsen i det overordnede organet unntas fra offentlighet dersom det er «nødvendig for å sikre forsvarlege interne avgjerdsprosessar». Siden Statsbygg i saken om oppgradering av Nationaltheatrets hovedbygning utfører oppgaver for Kulturdepartementet, synes vilkåret om at dokumentet må være innehentet fra et underordnet organ å være oppfylt. Departementet har videre vist til at kostnadsestimatet skal brukes i departementets avgjørelser om fremtiden til Nationaltheatrets hovedbygg og at kostnadsestimatet ble «innhentet» ved departementets brev 26. april 2010. Det sentrale spørsmålet i denne saken er derfor om unntak er nødvendig for å sikre forsvarlige interne avgjørelsesprosesser i Kulturdepartementet.
2.1. Nødvendighetskravet
Det følger av Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) s. 134 at vilkåret om at det må være nødvendig av hensyn til forsvarlig interne avgjørelsesprosesser å unnta dokumentet offentlighet er ment å være en «vesentleg innsnevring av unntakshøvet» i forhold til den tidligere offentlighetsloven. Dette innebærer at unntaket kun er anvendelig dersom det er fare for at innsyn i dokumentet vil skade avgjørelsesprosessen i mottakerorganet. Unntaket tar ikke bare sikte på å verne beslutningsprosessen i den konkrete saken dokumentet knytter seg til, men også på lengre sikt. Det vil derfor kunne være relevant å se hen til om et organ det samarbeides tett med vil kunne bli mer tilbakeholden med «frimodige råd og vurderingar» dersom det blir gitt innsyn, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) s. 134. Videre på samme side i proposisjonen er det imidlertid forutsatt at:
«I tilfelle der det ikkje er tett samarbeid mellom organa og eit underordna organ
gir råd og vurderingar i reine administrative og faglige spørsmål, vil det på den
andre sida som oftast ikkje vere høve til å gjere unntak.»
I en rekke tidligere uttalelser, jf. for eksempel somb-2008-6, har jeg lagt til grunn at kjerneområdet for unntaket for dokumenter av hensyn til interne beslutningsprosesser i den någjeldende og tidligere offentlighetslov er behovet for fri og fortrolig meningsutveksling i saksforberedelsen. Behovet for hemmelighold vil variere fra sak til sak, og vurderingen av om unntak er nødvendig må derfor gjøres konkret og individuelt ut fra innholdet i det aktuelle dokumentet. For at nødvendighetsvilkåret etter offentlighetsloven § 15 første ledd skal være oppfylt, må innsyn i brevet fra Statsbygg til Kulturdepartementet føre til at Statsbygg vil vegre seg for å gi samme type opplysninger til Kulturdepartementet i en senere beslutningsprosess av samme karakter, jf. somb-2010-20.
I nærværende sak er det et brev fra Statsbygg til Kulturdepartementet som er unntatt offentlighet, med unntak av den første siden i brevet. Brevet er svaret på en bestilling av et kostnadsestimat som departementet sendte mer enn fem måneder tidligere. Både departementets [innhenting] og selve kostnadsestimatet har en formell utforming. Det synes derfor ikke å være forhold ved formen som taler mot offentliggjøring av kostnadsestimatet. Tiden som er gått fra innhenting til oversendelse av kostnadsestimatet kan tale for at det ikke foreligger et særlig tett samarbeid mellom departementet og Statsbygg. Hvorvidt det foreligger annen korrespondanse vedrørende dette spørsmålet er imidlertid ikke opplyst for ombudsmannen.
Departementet har understreket behovet for fortrolighet i dialogen med Statsbygg i forbindelse med forprosjektet. [Departementet har også] pekt på at offentliggjøring vil skade fremtidige avgjørelsesprosesser bl.a. fordi råd og vurderinger fra Statsbygg vil tilpasses offentliggjøring, gi et uriktig bilde av den dialogen som foreligger og kunne føre til mindre skriftlighet i fremtidige byggeprosesser. Det er ikke umiddelbart innlysende at dette er riktig, og det er ikke forklart hvorfor en offentliggjøring av brevet vil kunne gjøre Statsbygg mer tilbakeholden i sine råd og vurderinger. Det er snarere grunn til å anta at tilliten til Statsbyggs vurdering vil styrkes dersom de er basert på en forutsetning om at de vil være gjenstand for offentlighet og rett til innsyn.
Etter mitt syn synes Statsbyggs brev i hovedsak å inneholde råd og vurderinger i faktiske og faglige spørsmål, det har ikke vesentlig preg av frimodighet eller politiske vurderinger, og det er således uklart for meg hvordan en offentliggjøring vil kunne være skadelig for departementet. Det er heller ikke opplysninger i saken som tilsier at det foreligger et særlig tett samarbeid mellom Statsbygg og departementet. Jeg kan ikke se at Kulturdepartementet har vist til konkrete forhold ved Statsbyggs brev [det aktuelle brevet] som gjør det nødvendig å unnta dokumentet offentlighet av hensyn til forsvarlig interne avgjørelsesprosesser i departementet. På denne bakgrunn bes departementet behandle spørsmålet om adgangen til å unnta brevet fra innsyn på nytt. Det presiseres at jeg med dette ikke har tatt stilling til om det er adgang til å unnta brevet fra innsyn, og jeg ber om å bli holdt orientert om departementets nye vurdering.»
Etter en fornyet vurdering fant Kulturdepartementet at det kunne gis innsyn i det aktuelle brevet fra Statsbygg.