Sakens bakgrunn
A (heretter «brukeren») er født i 1992, og har diagnosene psykisk utviklingshemming og epilepsi. Brukeren sitter i rullestol, og har et omfattende hjelpebehov som følge av sin helsetilstand. Hun er vurdert til å ikke være samtykkekompetent når det gjelder økonomi, bolig og helse, og har verge til å ivareta økonomiske og personlige forhold.
Frem til oktober 2023 bodde brukeren i en bemannet bolig i X kommune. Hun hadde eget personale på dag og kveld, og delte nattevakt med de andre beboerne.
Statsforvalteren i Møre og Romsdal har hatt tilsyn med tjenesten i X kommune to ganger. Etter det siste tilsynet, i mai 2023, ble det blant annet påpekt at kommunen ikke sikret at brukeren fikk forsvarlige helse- og omsorgstjenester. Statsforvalteren fant at mangler i styringen hadde ført til at hennes fysiske og psykiske helse ble forringet.
X kommune fattet vedtak 2. oktober 2023 om midlertidig flytting av brukeren fra den døgnbemannede boligen i X kommune, til en døgnbemannet bolig i Y kommune (ca. 45 mil unna hjemstedet), fra 16. oktober 2023 – 1. mars 2024. Flyttingen ble begrunnet med at kommunen ikke greide å tilby et forsvarlig tjenestetilbud. Årsaken ble oppgitt å være problemer med å skaffe bemanning, angivelig på grunn av utfordrende samhandling med nærmeste pårørende. Det ble derfor innhentet tilbud fra en privat tjenestetilbyder, Ecura, som kun hadde plass på en institusjon i Y på kort varsel. Oppholdet var ment å være midlertidig, mens X kommune skulle jobbe med å sikre et forsvarlig tilbud i kommunen. Det fremkommer ikke av sakens dokumenter at kommunen har forsøkt å skaffe et tilbud nærmere bostedskommunen. Nærmeste pårørende og verge motsatte seg flyttingen.
I vedtak 9. november 2023 stadfestet Statsforvalteren kommunens vedtak. Statsforvalteren vurderte at kommunen ved å inngå avtale med Ecura i Y sikret brukeren forsvarlige helse- og omsorgstjenester. Statsforvalteren vurderte videre at det ikke var avgjørende at kommunen ikke hadde forsøkt å finne en leverandør nærmere hjemstedet til brukeren, og at ivaretakelsen av brukeren samlede helseutfordringer måtte veie tyngre enn kontakten med de nærmeste pårørende.
I klagen hit 14. november 2023 ble det særlig anført at flyttingen var i strid med retten til familieliv i EMK artikkel 8.
Våre undersøkelser
Vi fant grunn til å undersøke deler av saken nærmere. I brev 6. februar 2024 ba vi Statsforvalteren i Møre og Romsdal om å besvare flere spørsmål om deres saksbehandling. Vi ba blant annet Statsforvalteren om en nærmere redegjørelse for «at det ikke er avgjørende at kommunen, slik vi forstår det, ikke har forsøkt å finne en tjenesteleverandør nærmere klagerens hjemsted».
Vi spurte Statsforvalteren om det var gjort en tilstrekkelig konkret og individuell vurdering av hvordan vedtaket om midlertidig flytting av tjenestene ville påvirke brukeren, og hvilken betydning dette ville eller hadde hatt for vurderingen av om det samlede tjenestetilbudet er forsvarlig, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1. Vi stilte også spørsmål om vurderingene var synliggjort i vedtaket.
Videre spurte vi om Statsforvalteren hadde vurdert om brukeren, eventuelt sammen med sine nærmeste pårørende, hadde fått oppfylt sin rett til medvirkning, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1.
Vi spurte også om Statsforvalteren hadde tatt stilling til brukerens anførsler, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd andre punktum. Statsforvalteren ble blant annet bedt om å redegjøre nærmere for sin vurdering av om vedtaket er i strid med EMK artikkel 8. Vi stilte videre spørsmål ved om Statsforvalteren mente at en eventuell vurdering burde kommet frem av begrunnelsen.
Statsforvalteren ble videre bedt om å gi sitt syn på om vedtaket, og tolkningen av de reglene vedtaket bygger på, er i samsvar med retten til å velge bosted i CRPD artikkel 19.
Til slutt spurte vi om Statsforvalteren mente at vedtaket samlet sett var tilstrekkelig begrunnet, jf. kravene til begrunnelse i forvaltningsloven § 25, jf. § 33.
Statsforvalteren svarte ombudet i brev 29. februar 2024, hvor det blant annet ble redegjort for bakgrunnen for at kommunen ikke greide å tilby brukeren forsvarlige helse- og omsorgstjenester. Statsforvalteren viste til de store utfordringene kommunen hadde hatt med å rekruttere og beholde personell til å utføre tjenestene. Statsforvalteren beskrev at det, fordi ansatte fra ulike bemanningsbyråer sa opp, hastet med å få på plass nytt personale og et nytt tjenestetilbud. Brukeren ønsket å ha med seg hunden sin, noe hun kunne til Y, og Statsforvalteren oppfattet kommunen slik at det var vanskelig å få til dette andre steder. Videre ble det vist til at også fastlegen vurderte at dette var det beste tiltaket for å sikre nødvendig helsehjelp. På grunn av disse omstendighetene mente Statsforvalteren at det ikke var avgjørende hvorvidt kommunen hadde kontaktet andre leverandører nærmere hjemkommunen.
Statsforvalteren svarte videre at det, i forkant av avgjørelsen, hadde blitt gjort omfattende vurderinger at hvordan brukeren ville reagere på flyttingen. De så imidlertid i etterkant at vedtaket ikke i tilstrekkelig grad synliggjorde disse vurderingene.
Om retten til medvirkning uttalte Statsforvalteren at de hadde undersøkt hva brukeren selv mente om flyttingen, selv om de la til grunn at hun selv ikke fullt ut forsto konsekvensen av dette. Det var også kjent for Statsforvalteren at de nærmeste pårørende og vergen ikke ønsket at brukeren skulle flyttes til Y. Statsforvalteren skrev videre:
«Påvirkning fra pårørende har vært en problemstilling over lang tid. Vi ser at vurderingen av retten til medvirkning kommer for dårlig frem i vår avgjørelse. Vi er også kjent med at kommunen vurderte at det ble enda mer uheldig for brukeren om familien i enda bedre tid fikk kjennskap til flyttingen til Y.»
Til spørsmålet om Statsforvalteren hadde tatt stilling til brukerens anførsler, svarte Statsforvalteren at hensynet til EMK artikkel 8 var tatt med i vedtaket. Statsforvalteren vurderte at hensynet til brukers liv og helse, og dermed behov for omfattende helse- og omsorgstjenester hele døgnet, måtte veie tyngre enn retten til familieliv etter EMK artikkel 8.
Også når det gjaldt CRPD artikkel 19 svarte Statsforvalteren at hensynet til liv og helse måtte veie tyngre enn retten til å velge bosted, men at disse vurderingene kunne vært synliggjort i vedtaket. Statsforvalteren viste til et nasjonalt prosjekt som ble igangsatt i 2023 for å øke kompetansen hos statsforvalterne og kommunene om hvordan menneskerettighetene skal ivaretas for personer med funksjonsnedsettelse. Videre ble det vist til at det jobbes aktivt med å iverksette CRPD i Statsforvalterens rutiner.
Avslutningsvis mente Statsforvalteren at «vedtaket samlet sett var godt nok begrunnet utfra de samlete opplysningene i saken», selv om det på enkelte punkter kunne ha vært tydeligere.
Brukerens advokat ble forelagt Statsforvalterens redegjørelse, og både advokaten og vergen og mor/nærmeste pårørende har kommet med enkelte merknader. Både vergen og mor mente blant annet at det var feil av Statsforvalteren å begrunne kommunens bemanningsproblemer med samhandlingsproblemer med nærmeste pårørende. Selv om det hadde vært utfordringer i samarbeidet med far, som også er nærmeste pårørende, gjaldt ikke dette mor. Det ble hevdet at det snarere var manglende opplæring og ledelse mv. som var årsaken til at de ansatte sluttet. Det ble også vist til at verken Statsforvalterens forutsetning om at vedtaket skulle være midlertidig, eller at X kommune skulle tilrettelegge for besøk i Y, er fulgt opp. Mor har ikke kunnet besøke datteren sin på grunn av egne helsemessige utfordringer og økonomi. Brukeren har heller ikke fått reise på besøk til familien, da hun må dekke reise for seg selv og tre assistenter selv og ikke har økonomi til dette.
Advokaten gjorde ombudet oppmerksom på at X kommune fattet nytt vedtak datert 20. februar 2024 om fortsatt opphold for brukeren i den døgnbemannede boligen i Y kommune for perioden 1. mars 2024 til 1. mars 2025. Det gikk frem av vedtaket at kommunen i løpet av vedtaksperioden skulle arbeide i samarbeid med brukeren, vergen og nærmeste pårørende med å finne et bosted på et ønsket sted. Vedtaket ble påklaget. Klagen ble avvist av X kommune i vedtak 24. mars 2024. Avvisningen ble begrunnet med at pårørende og verge ikke har gitt kommunen tilbakemelding om ønsket bosted. Avvisningen er, etter det ombudet har fått opplyst, påklaget til Statsforvalteren.
Sivilombudets syn på saken
Hovedspørsmålene i saken er om avgjørelsen om at brukeren skulle flyttes fra den døgnbemannede boligen i X kommune til Y kommune er truffet på et riktig rettslig grunnlag, og om Statsforvalterens vedtak i saken var tilstrekkelig begrunnet.
1. Nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester
1.1 Rettslige utgangspunkter i helselovgivningen
Det følger av helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 at alle kommuner er pålagt å sikre nødvendige tjenester for alle som oppholder seg i kommunen (også kalt kommunens sørge for-ansvar). Det er den helse- og sosialfaglige vurderingen av den enkelte pasient eller brukers behov som vil være avgjørende for hvilke tjenester kommunen er forpliktet til å tilby. I § 3-2 første ledd er det spesifisert visse viktige tjenester som kommunen må tilby.
Innholdet i den tjenesten som tilbys skal være forsvarlig, jf. § 4-1. Forsvarlighetskravet setter rammer for tjenestetilbudets utforming og organisering, omfanget av tjenester og tidspunktet for iverksettelse av tjenestene. Forsvarlighetskravet er forankret ikke bare i anerkjent fagkunnskap og faglige retningslinjer, men også i allmenngyldige samfunnsetiske normer, jf. Prop. 91 L (2010-2011) s. 263-264.
Helse- og omsorgstjenesteloven må tolkes i lys av aktuelle rettsregler av høyere rang, slik som sentrale menneskerettigheter. Kommunene er, både i utformingen av tjenestetilbudet og ellers, forpliktet til å følge de prinsippene og standardene som er fastsatt i menneskerettighetskonvensjoner som Norge har ratifisert, jf. Grunnloven § 92 og Høyesteretts avgjørelse i Holship-dommen (HR-2016-2554-P) avsnitt 70. Dette gjelder for eksempel Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD).
EMK artikkel 8, som er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven, beskytter retten til respekt for privatliv og familieliv. Det følger av bestemmelsen at enhver har rett til å bevare sitt privatliv og familieliv, og at inngrep i denne retten kun kan skje når det er i samsvar med loven, nødvendig i et demokratisk samfunn, og for spesifikke formål som beskyttelse av helse eller andres rettigheter og friheter. Artikkel 8 gir dermed en overordnet rettslig ramme for å beskytte borgernes rett til familieliv mot uberettigede inngrep fra statlige myndigheter.
CRPD er folkerettslig bindende for Norge, men er ikke inkorporert i norsk rett. Regjeringen slo i sin tiltredelsesplattform fra 2021 fast at den vil inkorporere konvensjonen i norsk lov. Selv om konvensjonen foreløpig ikke har status som norsk lov, følger det av Grunnloven § 92 at myndighetene skal respektere og sikre menneskerettighetene. Grunnloven § 92 suppleres av presumsjonsprinsippet, som innebærer at norske lovbestemmelser så langt som mulig skal tolkes slik at de er i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser.
Artikkel 19 i CRPD fastslår at personer med nedsatt funksjonsevne har rett til å velge sitt bosted. Bestemmelsen fremhever viktigheten av å tilby støtte og tjenester som gjør det mulig for enkeltpersoner å bo uavhengig og delta fullt ut i samfunnet. Målet er å sikre at personer med nedsatt funksjonsevne har de nødvendige forutsetningene for å kunne bo der de selv ønsker, på lik linje med andre borgere.
1.2 Rettslige utgangspunkter i forvaltningsloven – begrunnelsesplikten
Det følger av forvaltningsloven § 24 at enkeltvedtak skal grunngis. Begrunnelsesplikten er en sentral rettssikkerhetsgaranti, og ett av grunnkravene for å sikre at forvaltningen treffer forsvarlige avgjørelser. Kravet til begrunnelse bidrar til riktige og gode forvaltningsvedtak, effektiv overprøving, likebehandling og kan gi veiledning for senere saker. Begrunnelsesplikten bidrar også til at forvaltningen ikke legger vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn. Gode begrunnelser kan styrke tilliten til forvaltningen. En god begrunnelse kan bidra til at partene forstår og godtar avgjørelsen, og setter dem i stand til å vurdere om det er grunn til å be om omgjøring, klage til overordnet organ eller bringe vedtaket inn for domstolene eller ombudet. Hensynet til en god og velfungerende forvaltning taler for at vedtak skal begrunnes og at begrunnelsen holder en viss standard. Ombudet viser for øvrig til forarbeidene til forvaltningsloven, NUT 1958:3, side 220-221.
Forvaltningsloven § 25 fastsetter krav til begrunnelsens innhold. Disse kravene gjelder også for klageinstansen, jf. forvaltningsloven § 33 første ledd. Det fremgår av § 25 første ledd at det i begrunnelsen skal vises til de regler vedtaket bygger på. Forvaltningen skal dessuten nevne «de faktiske forhold som vedtaket bygger på», jf. andre ledd. Av tredje ledd fremgår det at hovedhensynene som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes.
Når en klage tas til behandling, skal klageinstansen ikke bare overprøve førsteinstansens vedtak, men foreta en fullstendig ny prøving. Det innebærer at klageinstansen skal prøve alle sider av saken, herunder plikter klageorganet å vurdere de synspunkter som klageren kommer med, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd, andre punktum. Alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk vil dessuten kunne tilsi at hovedtrekkene i vurderingen av klagerens anførsler fremgår av vedtakets begrunnelse, se Sivilombudets uttalelser 2. juli 2020 (SOM 2020-292) og 8. oktober 2018 (SOM-2017-1645).
1.3 Statsforvalterens forsvarlighetsvurdering og vedtakets begrunnelse
Det er enighet om at brukeren har krav på nødvendige og forsvarlige tjenester fra kommunen, og at hun på vedtakstidspunktet ikke mottok dette fra X kommune på grunn av bemanningsproblemer. Det er uenighet mellom brukerens pårørende og verge på den ene siden, og Statsforvalteren og kommunen på den andre siden, om hva som er årsaken til bemanningsproblemene. Ombudets saksbehandling er ikke egnet til å avklare uenighet om faktiske forhold, men dette er uansett ikke avgjørende for ombudets vurdering av saken.
Det synes å være enighet om at de tjenestene brukeren mottar i Y isolert sett er forsvarlige. Spørsmålet er om Statsforvalteren i forsvarlighetsvurderingen har tatt riktig rettslig utgangspunkt og har gjort en tilstrekkelig konkret og selvstendig vurdering av betydningen av at tilbudet ligger så langt unna hjemkommunen, og om denne vurderingen fremgår av vedtakets begrunnelse.
I klagen til Statsforvalteren anførte de pårørende at flytting ville gjøre situasjonen verre for brukeren på grunn av den psykiske belastningen det ville være å bo så langt unna familien og i ukjente omgivelser, og de mente at det samlet sett ville være bedre for henne å beholde det eksisterende tilbudet i X fremfor å flytte. Det ble videre anført at kommunens forståelse av hvordan plikten til å tilby forsvarlige helse- og omsorgstjenester kunne oppfylles, ikke var i samsvar med EMK artikkel 8 om retten til familieliv.
Det fremgår ikke av vedtaket eller sakens øvrige dokumenter at det er gjort noen nærmere vurdering av hvordan belastningen ved å flytte ville påvirke brukeren. Statsforvalteren har gjengitt anførselen knyttet til EMK-brudd, men det fremgår ikke at det er foretatt noen nærmere vurdering av anførselen, eller hvordan Statsforvalteren har vurdert forholdet til EMK.
I svaret til ombudet har Statsforvalteren opplyst at hensynet til brukerens behov for døgnkontinuerlige forsvarlige helse- og omsorgstjenester ble ansett å ha større vekt enn den belastningen det var for henne å flytte langt unna hjemkommunen. Det ble gjort omfattende vurderinger av hvordan hun ville reagere på flyttingen, og det ble blant annet lagt vekt på at vedtaket var midlertidig, og at forutsetningen var at hun skulle flytte tilbake til X kommune. Statsforvalteren har erkjent at vedtaket ikke i tilstrekkelig grad synliggjorde disse vurderingene.
Flyttingens innvirkning på brukeren, samt hvorvidt et vedtak om flytting ville være i strid med EMK og CRPD, må anses som sentralt ved vurderingen av hvorvidt tjenestene samlet sett kan anses å være forsvarlige. Det var også blant de sentrale anførslene i klagen til Statsforvalteren. I en sak der det vurderes å flytte en pasient eller bruker til en annen kant av landet, mot nærmeste pårørende og verges vilje, tilsier sakens karakter at det må gjøres grundige vurderinger som også synliggjøres i vedtaket. Dette må gjelde også om vedtaket er ment å være midlertidig. I denne saken viste det seg dessuten at oppholdet i Y kommune ikke ble av en slik midlertidig karakter som forutsatt av Statsforvalteren i sin klagebehandling. Vi viser til at oppholdet er forlenget med ett år.
I redegjørelsen til ombudet opplyser Statsforvalteren som nevnt at brukerens anførsel om at flyttingen var i strid med retten til familieliv i EMK artikkel 8 ble vurdert som ledd i klagesaken. Statsforvalteren erkjente i sin redegjørelse at dette burde ha fremgått tydeligere av vedtaket. Dette er ombudet enig i, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd andre punktum og alminnelige prinsipper for god forvaltningsskikk. Statsforvalteren burde dessuten gjennom begrunnelsen ha vist vurderingen de opplyser å ha tatt da de vurderte retten til å velge bosted etter CRPD artikkel 19.
Statsforvalteren har opplyst i sin redegjørelse at vedtaket er skrevet til brukeren selv, og at det derfor er skrevet enkelt og tilpasset. Det er ikke nærmere forklart for ombudet hva Statsforvalteren mener med dette, og hvordan dette kommer til uttrykk gjennom begrunnelsen.
Språklova § 9 slår fast at alle offentlige organer skal kommunisere på et klart og korrekt språk som er tilpasset målgruppen. I Forslaget til ny forvaltningslov er det også foreslått en lignende bestemmelse om korrekt, klart og brukertilpasset forvaltningsspråk. Det følger av NOU 2019:5 kapittel 37 side 570, § 8 at formålet med den foreslåtte bestemmelsen er at det skal være enkelt for borgerne å forstå innholdet i henvendelser fra et forvaltningsorgan, særlig slik at det ikke blir nødvendig med ytterligere veiledning eller å søke profesjonell juridisk hjelp. Det er i første rekke språket som skal tilpasses og være klart og forståelig. Begrunnelsens innhold skal altså kommuniseres på en klar og forståelig måte, men vedtaket kan ikke gis en mindre utfyllende begrunnelse med henvisning til brukertilpasning.
Statsforvalterens begrunnelse er i strid med forvaltningsloven §§ 24 og 25, jf. § 33 og god forvaltningsskikk. Manglene ved begrunnelsen innebærer etter ombudets syn at det er begrunnet tvil om Statsforvalteren har gjort en tilstrekkelig konkret og selvstendig vurdering av om kommunens nye tjenestetilbud til brukeren er forsvarlig, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1.
Ombudet har merket seg opplysningene fra Statsforvalteren om at det i 2023 ble igangsatt et nasjonalt prosjekt som skal øke kompetansen til statsforvalterne og kommunene på CRPD, og hvordan menneskerettighetene skal ivaretas for personer med funksjonsnedsettelse. Ombudet ser det som positivt at det er satt i gang et slikt prosjekt.
2. Forvaltningens utredningsplikt
Forvaltningens generelle utredningsplikt fremgår av forvaltningsloven § 17:
«Forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.»
Hvilke krav som stilles til saksutredningen, avhenger av sakens art. Det stilles strenge krav til klarlegging av de faktiske forhold og vurdering av de relevante interesser og hensyn i saker som gjelder omfattende eller særlig byrdefulle inngrep overfor en enkelt borger. Hvor omfattende undersøkelser som skal foretas, vil også avhenge av hvor lang tid som står til rådighet og hvor viktig det er at saken blir raskt avgjort. Dersom det gjelder å avverge betydelige farer, vil det ofte være nødvendig å treffe vedtaket raskt. Det må også legges vekt på muligheten for å få omgjort eller overprøvd vedtaket, hvor vanskelig eller byrdefullt det vil være for parten å få en slik ny vurdering, og hvor store skadelige konsekvenser vedtaket vil kunne få for parten inntil slik ny – og grundigere – vurdering er foretatt.
I forvaltningsloven § 33 femte ledd er klageinstansens utredningsplikt særskilt regulert:
«Klageinstansen skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Den kan pålegge underinstansen å foreta nærmere undersøkelser m.m.»
Bestemmelsen gir klageinstansen et selvstendig ansvar for å påse at saken er tilstrekkelig opplyst. Utredningsplikten gjelder både rettslige og faktiske forhold. Statsforvalteren har i sitt vedtak opplyst at saken var godt opplyst gjennom saksdokumentene og tilsynene.
Det fremgår av Statsforvalterens vedtak at de ikke finner «konkrete opplysninger i saken som viser om kommunen har forsøkt å finne leverandør nærmere hjemstedet ditt. Vi vurderer at dette ikke er avgjørende i denne saken». Statsforvalteren har begrunnet dette med at kommunen over lengre tid forsøkte tiltak for å sikre forsvarlige helse- og omsorgstjenester med eget personale og personale fra bemanningsbyrå. Da dette ikke fungerte og de ikke greide å gi forsvarlige tjenester, endte kommunen med å kjøpe tjenester fra Ecura.
Etter ombudets oppfatning er det i denne saken ikke tilstrekkelig til å oppfylle forvaltningens utredningsplikt etter forvaltningsloven § 17, jf. § 33 femte ledd, at det tidligere var forsøkt flere tiltak for å forbedre bemanningssituasjonen til tjenestene. At vedtaket er av en svært inngripende karakter, særlig sett hen til avstanden flyttingen gjelder, og at nærmeste pårørende og verge var imot flyttingen, er forhold som medfører at det må stilles større krav til forvaltningens utredning av alternativer enn i mindre inngripende saker.
Statsforvalteren har vist til at kommunen var i tidsnød. Tidsnød kan, som nevnt over, være en legitim grunn til å ikke utrede saken så grundig som man ellers burde. I slike tilfeller må utredningen tilpasses, og konsentreres om de viktigste forholdene. I denne saken, hvor både flyttingen og avstanden til hjemkommunen er av svært stor betydning for brukeren, ser ikke ombudet at tidsnød kan medføre at kommunen kunne unnlate å utrede alternativer nærmere X kommune.
At det ikke ble forsøkt å finne et tilbud til brukeren nærmere hennes hjemsted, innebærer etter ombudets syn et brudd med utredningsplikten i forvaltningsloven § 17, jf. § 33 femte ledd. Det er også uklart for ombudet i hvilken grad nødvendige utredninger med tanke på å etablere et tilbud nærmere hjemkommunen, er gjort i tiden etter flyttingen.
3. Medvirkning
Kommunene står relativt fritt til å utforme et tjenestetilbud som dekker den enkeltes behov for nødvendige og forsvarlige tjenester. Pasienten/brukeren har imidlertid rett til å medvirke i valget mellom ulike tjenester og tiltak, og kommunen skal så langt som mulig utforme tjenestetilbudet i samarbeid med pasienten/brukeren. Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 andre ledd andre punktum at når tjenestetilbud etter bl.a. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 (som inkluderer helsetjenester i hjemmet og opphold på institusjon), skal utformes, skal det legges betydelig vekt på pasientens/brukerens meninger. Retten til medvirkning innebærer ikke bare retten til å delta aktivt, men også retten til å la andre representere seg. Når pasienten mangler samtykkekompetanse, har nærmeste pårørende rett til å medvirke sammen med pasienten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 tredje ledd.
Det kommer frem av dokumentene i saken at brukeren er vurdert til å ikke være samtykkekompetent for spørsmål om helse eller bolig. Hennes nærmeste pårørende hadde dermed rett til å medvirke sammen med henne i spørsmålet om hvor hun skulle motta helse- og omsorgstjenestene fra kommunen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 tredje ledd.
Statsforvalteren skrev i sitt svarbrev til ombudet at de undersøkte hva brukeren selv uttrykte i forbindelse med flyttingen, og at hun ikke hadde motsatt seg å flytte. Samtidig skrev Statsforvalteren at hun er lett å lede, og at hun ikke fullt ut forsto konsekvensene av flyttingen. Det var kjent for Statsforvalteren at de nærmeste pårørende ikke ønsket at hun skulle flytte til Y. Statsforvalteren var også klar over at familien først fikk vite om flyttingen kort til før den skulle gjennomføres, fordi kommunen mente at påvirkning fra de pårørende kunne bli et problem for gjennomføringen av flyttingen.
Etter ombudets oppfatning er ikke retten til brukermedvirkning oppfylt i saken. Nærmeste pårørendes rett til å medvirke sammen med brukeren etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 tredje ledd gjelder selv om kommunen mistenker at nærmeste pårørendes innvirkning på brukeren ikke er slik kommunen ønsker. Nærmeste pårørende ble, slik saken er opplyst for ombudet, ikke gitt en reell mulighet til å medvirke sammen med brukeren når kommunen unnlot å dele informasjon om den planlagte flyttingen inntil etter at det var besluttet, og rett før det skulle gjennomføres. Det kommer ikke frem av opplysningene til ombudet fra Statsforvalteren at manglende brukermedvirkning ble påpekt eller forsøkt reparert av Statsforvalteren ved klagebehandlingen.
Konklusjon
Sivilombudet mener at Statsforvalterens begrunnelse i vedtaket ikke oppfyller kravene i forvaltningsloven §§ 24 og 25, jf. § 33, og kravene til god forvaltningsskikk. En av brukerens mest sentrale anførsler var at vedtaket var i strid med EMK artikkel 8, og det burde også ha kommet klart frem at Statsforvalteren hadde vurdert dette, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd andre punktum.
Det er begrunnet tvil om Statsforvalteren i vurderingen av om kommunens nye tjenestetilbud til brukeren er forsvarlig, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1, har tatt riktig rettslig utgangspunkt og har gjort en tilstrekkelig konkret og selvstendig vurdering.
At det ikke ble forsøkt å finne et tilbud til brukeren nærmere hennes hjemsted, innebærer etter ombudets syn et brudd med utredningsplikten i forvaltningsloven § 17, jf. § 33 femte ledd.
Ombudet har videre kommet til at retten til brukermedvirkning etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 ikke var oppfylt ved behandlingen av saken.
Ombudet ber Statsforvalteren merke seg ombudets syn og legge dette til grunn ved behandlingen av fremtidige saker, særlig ved behandlingen av en eventuell ny klage i denne saken, om forlengelsen av vedtaket.