Sakens bakgrunn
Grunnloven § 16 lyder:
«Alle innbyggere i riket har fri religionsutøvelse. Den norske kirke, en evangelisk-luthersk kirke, forblir Norges folkekirke og understøttes som sådan av staten. Nærmere bestemmelser om Kirkens ordning fastsettes ved Lov. Alle tros- og livssynssamfunn skal understøttes på lik linje.»
Tros- og livssynssamfunn utenfor Den norske kirke kan kreve tilskudd fra staten. Regler om dette er gitt i henholdsvis lov 13. juni 1969 nr. 25 om trudomssamfunn og ymist anna (heretter «trossamfunnsloven») og lov juni 1981 nr. 64 om tilskott til livssynssamfunn (heretter «livssynssamfunnsloven»). Etter trossamfunnsloven § 19 og § 19 a skal tilskuddet til registrerte og andre organiserte trossamfunn «vera så stort at det etter måten svarar om lag til det som staten har budsjettert til Den norske kyrkja, og skal utreknast etter kor mange som høyrer til samfunnet». Tilsvarende gjelder for livssynssamfunn, jf. livssynssamfunnsloven § 2.
Både for tros- og livssynssamfunn gjelder at ingen kan være tilskuddstellende medlem av mer enn ett tros- eller livssynssamfunn. Den som er medlem av Den norske kirke, kan heller ikke være tilskuddstellende medlem av et annet tros- eller livssynssamfunn. Dette følger av trossamfunnsloven §§ 8 og 19 a og livssynssamfunnsloven § 5.
Det er fylkesmennene som står for tildelingen av den statlige støtten til trossamfunnet, med Kulturdepartementet som klageinstans. Tros- og livssynssamfunn som har rett på tilskudd fra staten, har også rett på tilskudd fra kommuner der medlemmer av tros- eller livssynssamfunnet er bosatt, jf. henholdsvis trossamfunnsloven §§ 19 og 19 a og livssynssamfunnsloven § 3.
De nordiske folkekirkene i Norge er Den finländska evangelisk-lutherske forsamlingen i Norge, Svenska kyrkan i Norge og Den islandske lutherske-evangeliske menigheten i Norge. De er uregistrerte trossamfunn i Norge. Etter det ombudsmannen legger til grunn, betrakter de seg selv som menigheter i henholdsvis Evangelisk-lutherska kyrkan i Finland, Svenska kyrkan og Islands Folkekirke – i det følgende omtalt som «moderkirkene».
Frem til 2006 ble tilskuddene til de nordiske folkekirkene beregnet ut fra statistiske opplysninger om antallet borgere fra hhv. Island, Sverige og Finland som var bosatt i Norge. Dette tallet ble multiplisert med andelen borgere i hjemlandet som var medlemmer av vedkommende moderkirke. Etter det ombudsmannen legger til grunn, var dette en særordning, idet støtten til andre tros- og livssynssamfunn ble beregnet ut fra faktiske medlemstall.
Med virkning fra 2006 ble ordningen for beregning av støtte til de nordiske folkekirkene endret. Bakgrunnen for dette var at Regjeringsadvokaten i en betenkning til departementet hadde konkludert med at særordningen var problematisk i lys av diskrimineringsforbudet i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) art. 14. Den nye ordningen tok utgangspunkt i moderkirkenes medlemsregistre. Som medlem etter denne ordningen kunne folkekirkene regne statsborgere fra hjemlandet som var bosatt i Norge og som var registrert som medlemmer av vedkommende moderkirke. Ordningen ble innført etter at det hadde vært et møte mellom departementet og representanter for de tre folkekirkene i mars 2005. Kunnskapsdepartementet har i brev hit 29. juni 2018 opplyst at selve innføringen skjedde ved at departementet «på uformelt vis» formidlet til Fylkesmannen at beregningen av støtte i det videre skulle beregnes på denne måten. Denne praksisen ble fulgt til og med tilskuddsåret 2016. Etter det ombudsmannen forstår, har ingen andre tros- og livssamfunn fått aksept for å beregne antallet tilskuddstellende medlemmer på tilsvarende måte.
Kunnskapsdepartementet utga 22. januar 2016 rundskriv V-3B/2016, som ga føringer for fylkesmennenes beregning av tilskudd med virkning fra tilskuddsåret 2017. De nordiske folkekirkene er ikke uttrykkelig nevnt i rundskrivet. I punkt 4 annet og tredje avsnitt heter det imidlertid:
«Lovens innmeldingsregler innebærer for eksempel ikke at en innvandrer som i hjemlandet står oppført som medlem i et internasjonalt trossamfunn med dåp som medlemskriterium, må døpes på nytt for å bli registrert som tilskuddstellende medlem i den norske delen av trossamfunnet. Vedkommende må imidlertid selv aktivt og uttrykkelig gi melding om eller bekrefte til trossamfunnet at han/hun ønsker å være medlem her i Norge, jf. lovens § 3. For barn under 15 år er det foreldre eller eventuelt vergen som skal gi meldingen eller bekreftelsen, jf. lovens § 6.
I registrerte trossamfunn er det forstanderen som skal behandle inn- og utmeldinger og føre medlemsregisteret. Forstanderen skal påse at lovens vilkår for innmelding er oppfylt (at et trossamfunn selv anerkjenner en person som medlem etter dets egne regler, er kun ett av flere vilkår). Dette innebærer blant annet at den som skal registreres som medlem, må stilles spørsmål eller avkreves opplysninger om medlemskap i andre trossamfunn i Norge, jf. lovens § 8. Forstanderen skal registrere innmeldingen i medlemsregisteret og utstede innmeldingsattest til den det gjelder. Det forannevnte følger av trossamfunnsloven § 9 tredje ledd og forskrift om registrerte og uregistrerte trossamfunn §§ 11 og 12. Innmeldingsdatoen skal påføres attesten. Denne innmeldingsdatoen skal være datoen for innmelding i Norge.»
I et brev 29. april 2016 til Fylkesmannen i Oslo og Akershus fremgår det at departementet mente føringene i rundskrivet også skulle praktiseres overfor de nordiske folkekirkene. I et brev 25. mai 2016 til de nordiske folkekirkene i Norge presiserte departementet at dette innebar at «særordningen» for medlemsordningen i disse trossamfunnene skulle bortfalle.
På vegne av de nordiske folkekirkene i Norge henvendte advokat Knut Rognlien seg til Kulturdepartementet i brev 1. juni 2016. I brevet stilte han blant annet spørsmål ved om departementet hadde adgang til å innføre den nye ordningen for medlemsberegning uten lov- eller forskriftsendring. Han stilte også spørsmål om endringen ville omfatte de av medlemmene som tidligere hadde inngått i grunnlaget for beregningen for støtte til trossamfunnene. Det ble også stilt spørsmål ved om de nye kravene medførte en diskriminering i forhold til Den norske kirke.
Departementet besvarte advokat Rognliens spørsmål i brev 30. juni 2016. Departementet fremholdt at de nye føringene for medlemsregistrering ikke gikk utover det som fulgte av gjeldende regelverk, og at omleggingen dermed ikke nødvendiggjorde lov- eller forskriftsendring. Videre opplyste departementet at de nye kravene til medlemsregistrering ville gjelde for alle medlemmer – herunder de som tidligere år hadde inngått i grunnlaget for beregningen. Departementet mente at praksisomleggingen ikke ville komme i strid med diskrimineringsforbudene i norsk og internasjonal rett. Det ble vist til at Den norske kirke ikke mottar tilskudd per medlem etter trossamfunnsloven.
Advokat Rognlien klaget til ombudsmannen 17. oktober 2016 på vegne av de nordiske folkekirkene. I klagen ble det blant annet anført at departementets rundskriv var i strid med trossamfunnsloven § 9, som bestemmer at trossamfunnene selv fastsetter fremgangsmåten for innmelding. Det ble videre anført at loven hadde satt rammene for medlemsregistreringen, slik at det ikke kunne gis forskrifter med andre krav til medlemsregistrering. I hvert fall kunne det ikke innføres krav som ville bli vesentlig mer byrdefulle for trossamfunnene eller for medlemmene. Kravet i rundskrivet om aktiv bekreftelse fra medlemmet hadde ikke støtte i trossamfunnsloven. Loven kunne heller ikke anses å gi dekning for et skille mellom trossamfunn som er en del av et internasjonalt trossamfunn og trossamfunn som bare har tilknytning til Norge. Lovens § 28, som gir fullmakt til å gi forskrifter om «gjennomføring av loven» etter § 28, kunne ikke anses som hjemmel for vilkårene som var oppstilt i rundskrivet. Kompetansen etter denne hjemmelen lå dessuten hos Kongen i statsråd. Heller ikke § 19 a, som gir departementet fullmakt til å gi forskrifter om føring av lister over medlemskap og attest fra advokat/revisor, kunne anses som relevant hjemmel. Under enhver omstendighet måtte de nye kravene ha vært innført i formell forskrifts form og i henhold til reglene i forvaltningsloven kapittel VII.
I klagen ble det også argumentert for at kravene i rundskrivet var i strid med EMK art. 14, jf. art. 9, fordi de innebar en forskjellsbehandling mellom medlemmene av Den norske kirke på den ene siden og de nordiske folkekirkene og andre trossamfunn i Norge på den andre. Det ble vist til at det å innhente erklæringer fra hvert enkelt medlem ville være svært arbeids- og kostnadsbelastende for de nordiske folkekirkene, og at Den norske kirke ikke behøver å innhente slike erklæringer for å få støtte. Det ble også argumentert for at reglene var i strid med FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter art. 18 og 26.
På bakgrunn av anførslene om diskriminering ble klagerne i brev 1. november 2016 henvist til å først klage saken inn for Likestillings- og diskrimineringsombudet, eventuelt også Likestillings- og diskrimineringsnemnda.
Klagerne, ved advokat Rognlien, brakte saken på nytt inn for ombudsmannen i klage 5. desember 2016. Argumentasjonen og anførslene var i hovedsak like som i tidligere klage. Vedlagt fulgte avvisning av klage fra Likestillings- og diskrimineringsombudet 24. november 2017. Bakgrunnen for avvisningen var at anførslene om diskriminering knyttet seg til diskrimineringsforbud i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner, og at det lå utenfor ombudets mandat å håndheve disse.
Våre undersøkelser
Vi besluttet å undersøke nærmere de sidene av saken som gjelder forståelsen av trossamfunnslovens regler om hvem som kan regnes som tilskuddstellende medlemmer. Anførslene om at den nye ordningen innebar en diskriminering i forhold til Den norske kirke, besluttet vi ikke å gå videre med. Etter sivilombudsmannsloven § 4 omfatter ombudsmannens arbeidsområde ikke forhold som Stortinget har tatt stilling til. Anførslene om strid med menneskerettskonvensjonene berørte i stor grad spørsmål som hadde vært behandlet av flere instanser i kjølvannet av «kirkeforliket» mellom de politiske partiene 10. april 2008. Prosessen munnet ut i en endring av Grunnloven § 16. Det ble lagt til grunn fra Stortingets side at hensynet til likebehandling var tilstrekkelig ivaretatt gjennom den nåværende finansieringsordningen. På denne bakgrunn anså ombudsmannen det ikke riktig å foreta en egen vurdering av disse spørsmålene. Dette ble klagerne og departementet orientert om i brev 31. mars 2017.
Vi ba Kulturdepartementet om en redegjørelse for saken i brev 31. mars 2017. Det ble vist til rundskrivets punkt 4 annet avsnitt, der det fremgår at en innvandrer som i hjemlandet står oppført som medlem i et internasjonalt trossamfunn med dåp som medlemskriterium, aktivt og uttrykkelig må gi melding om eller bekrefte til trossamfunnet at han eller hun ønsker å være medlem her i Norge. Under henvisning til at dette innebar et brudd med den praksisen som hadde vært ført overfor de nordiske folkekirkene siden 2006, ble det spurt om omleggingen kunne skje uten lovendring. Vi spurte om departementet mente at det følger av trossamfunnsloven at det er et vilkår for medlemskap at vedkommende bekrefter at han eller hun vil være medlem av trossamfunnet også i Norge. Departementet ble også spurt om det mente at praksis overfor folkekirkene i perioden fra 2006 og frem til omleggingen hadde vært i henhold til gjeldende regelverk og om hvilken rettskildemessig betydning denne forvaltningspraksisen hadde for tolkningen av gjeldende lovgivning.
Departementet ble videre bedt om å redegjøre for den rettsoppfatningen som kommer til uttrykk i rundskrivets punkt 4 tredje avsnitt. Vi ba om departementets syn på om trossamfunnsloven § 9 tredje ledd er å forstå som et vilkår for medlemskap, eller bare som en pliktbestemmelse rettet mot presten eller forstanderen. Det ble også spurt hva som var grunnlaget for å anse prestens eller forstanderens plikt til å kontrollere om det foreligger dobbeltmedlemskap som en plikt til å spørre samtlige medlemmer om dette. Departementet ble også bedt om å redegjøre for sin egen mulighet til å kontrollere for dobbelt medlemskap gjennom de listene som blir innhentet fra øvrige trossamfunn, søk i Folkeregisteret mv. Det ble spurt om i hvilken grad departementet faktisk gjennomfører kontroll med vilkårene etter lovens § 8 gjennom slike søk, og om departementets praktiske mulighet til å gjennomføre slike søk bør ha betydning for prestens eller forstanderens plikt til å se til at vilkåret om at det ikke er dobbeltmedlemskap, er oppfylt. Vi spurte om det er i tråd med normer om god forvaltningsskikk å kreve at trossamfunnene skal foreta slik kontroll, tatt i betraktning departementets egen mulighet til å kontrollere om vilkåret er oppfylt.
Kulturdepartementet svarte i brev 27. april 2017. Når det gjaldt rundskrivets krav om «aktivt samtykke», fremholdt departementet at både alminnelig norsk sammenslutningsrett og trossamfunnsloven forutsetter en innmelding for at medlemskap i et trossamfunn skal etableres, med mindre lovgiver har bestemt noe annet. Departementet fremholdt at kravet om innmelding også kunne være formulert som et krav om «aktivt, frivillig og informert samtykke», eller som et krav om en viljeserklæring eller et dispositivt utsagn til det aktuelle trossamfunnet. Dette måtte etter departementets syn det i minste innebære at det har vært kontakt mellom trossamfunnet og den som ønsker medlemskap. Departementet mente å finne støtte for sitt syn både i forarbeidene til trossamfunnsloven og i Oslo tingretts dom 17. januar 2017 i tvistesak mellom Oslo Katolske Bispedømme og Staten v/ Kulturdepartementet. Det ble samtidig påpekt at dommen ikke var rettskraftig.
Departementet mente også at et krav om kontakt mellom medlemmet og trossamfunnet kunne utledes av trossamfunnsloven § 9 tredje ledd, om presten og forstanderens plikt til å påse at vilkårene for medlemskap er oppfylt. Selv om bestemmelsen etter sin ordlyd ikke er treffende for uregistrerte trossamfunn, la departementet til grunn at de samme kravene langt på vei må gjelde for slike trossamfunn. Departementet viste særlig til trossamfunnslovens bestemmelser om «dobbelt medlemskap». Av personvernhensyn kunne det enkelte tros- eller livssynssamfunn ikke gis tilgang til medlemslistene for andre tros- eller livssynssamfunn. For å etterleve sine forpliktelser etter trossamfunnsloven § 9 tredje ledd måtte derfor trossamfunnet spørre den som vil melde seg inn, om vedkommende er medlem av annet tros- eller livssamfunn.
Når det gjaldt de tre nordiske folkekirkene, viste departementet til at medlemmene av de nordiske folkekirkene historisk sett ikke hadde blitt regnet som dissentere ifølge Dissenterlovkomiteens innstilling. Da de ønsket tilsvarende økonomiske tilskudd som dissentersamfunnene, ble det i første omgang innført en unntaksordning som ikke var basert på medlemsregistrering i Norge. Til og med tilskuddsåret 2005 ble tilskuddet således beregnet på statistisk grunnlag. I 2005 vurderte departementet det imidlertid som problematisk å opprettholde denne ordningen. Praksis ble derfor lagt om i etterkant av et møte mellom departementet og de tre folkekirkene 17. mars 2005. Den nye praksisen innebar at de tre folkekirkene sendte inn og fikk støtte basert på lister med fødselsnummer for personer som var registrert som medlem i hjemlandet og hadde bosted i Norge, selv om de ikke aktivt hadde samtykket til medlemskap i trossamfunnet i Norge.
Når det gjaldt forholdet mellom trossamfunnslovens regler og tilskuddspraksis overfor de nordiske folkekirkene, ga departementet uttrykk for følgende:
«Også for de nordiske folkekirkene har kravet om aktiv tilslutning for gyldig medlemskap i norsk trossamfunn vært gjeldende, både i perioden 2006–2016 og før 2006. Etter samforståelsen mellom departementet og de tre kirkene våren 2005 har kravet imidlertid ikke vært håndhevet ved beregningen og utbetaling av tilskudd.»
Departementet fremholdt for øvrig at avviklingen av denne praksisen overfor folkekirkene «ikke krever vedtak i lov eller forskrift, da endringen kun gjelder individuelle unntaksordninger med utgangspunkt i en avtalebasert samforståelse».
Når det gjaldt vårt spørsmål om departementets adgang til å kontrollere medlemslister, opplyste departementet at dersom Brønnøysundregistrenes kontroll avdekker et dobbeltmedlemskap, vil trossamfunnene ikke få tilskudd for vedkommende. Om personen står oppført i to eller flere trossamfunn utenom Den norske kirke, er det i første omgang ingen av trossamfunnene som får tilskudd for vedkommende før etter klagebehandling. Tilskudd vil først kunne bli oppnådd etter klagebehandling. Dobbeltmedlemskap som medfører avkortning, kan avverges ved at trossamfunnene først spør personer som ønsker å melde seg inn om medlemskap i andre tros- og livssynssamfunn.
Departementets redegjørelse ble forelagt advokat Rognlien, som kom med merknader i brev 24. mai 2017. Det ble blant annet fremholdt at det etter alminnelig norsk sammenslutningsrett ikke stilles formaliserte krav til medlemskap, og at medlemskap kan oppnås f.eks. gjennom konkludent atferd og stilltiende aksept. Det kunne ikke kreves lovhjemmel for å godta slik konkludent atferd eller stilltiende aksept med mindre det skulle innebære et uforholdsmessig inngrep i den enkeltes integritet eller ramme andres rettigheter. Lov om trossamfunn kunne ikke anses som noe unntak fra dette, utover mer spesifiserte regler om umyndige. De ble fremholdt at det alltid har vært ansett som tilstrekkelig med dåp, og at det krever lovhjemmel å fravike dette. Når departementet ikke lenger godtok barnedåp i hjemlandet som tilstrekkelig til å bli ansett som medlem, måtte dette anses som en ensidig endring av langvarig, hevdvunnen praksis.
Klagerne fremholdt at det ikke var tilfredsstillende at trossamfunnene selv spurte om medlemskap i andre samfunn, fordi mange likevel er registrert i andre samfunn (som Den norske kirke) uten å vite om det. Den mest praktiske og effektive måten for å unngå dobbeltregistreringer var å sende medlemsregistrene med fødselsnummer til kontroll hos Brønnøysundregistrene. Det var også slik kontrollen var blitt praktisert de siste årene. Trossamfunnslovens regler om dobbelt medlemskap kunne derfor ikke anses som noe argument for å henvende seg til alle registrerte medlemmer om dette.
Klagerne fremholdt at de nordiske folkekirkene i Norge ikke er selvstendige samfunn eller foreninger, men underavdelinger av moderkirkene i hjemlandet. Det var derfor ikke grunnlag for å kreve ny innmelding når et medlem flytter fra en menighet i hjemlandet til en i Norge. Det ble vist til at det følger av vedtektene til de nordiske folkekirkene i Norge at de er menigheter innen moderkirkene. Videre ble det vist til at moderkirkenes avgjørelser også har betydning for menighetene i Norge, at alle avgjørelser i menighetene i Norge må være i tråd med reglene for moderkirken, og at alle menighetens prester står under tilsyn av moderkirkens kirkelige myndigheter.
Klagerne fremholdt at det ikke er saklig grunn til å stille forskjellige krav til medlemskap i de nordiske folkekirkene og Den norske kirke, som ikke krever noen aktiv tilslutning fra voksne som er barnedøpte. Flytting over de nordiske landegrensene kunne heller ikke i seg selv være saklig grunn til å kreve noe mer aktivitet fra den som skal anses som medlem av et trossamfunn. Det måtte i så fall begrunnes i andre hensyn – f.eks. kontrollhensyn – og slike hensyn var ikke anført av departementet. Det ble også vist til at det ikke stilles aktivitetskrav til de barnedøpte i Den norske kirke som flytter til Norge.
Advokat Rognliens merknader ble oversendt departementet ved brev 30. mai 2017, der vi også stilte ytterligere spørsmål til departementet. Blant annet spurte vi om departementet mente at praksis overfor de nordiske folkekirkene før 2016 ikke var i tråd med lovens krav, og om hva som eventuelt var hjemmelen for å fravike lovens krav på grunnlag av en «samforståelse» med de berørte kirkene. Vi spurte om beslutningen om å gjøre et slikt unntak etter departementets syn var et enkeltvedtak eller en forskrift etter legaldefinisjonene i forvaltningsloven § 2 første ledd, og om saksbehandlingsreglene og formkravene som gjelder for slike vedtak, ble fulgt. Departementet ble videre bedt om å redegjøre for om det hadde hatt hjemmel for ensidig å endre ordningen som ble etablert gjennom «samforståelsen» med de nordiske folkekirkene, og om dette kunne gjøres gjennom rundskriv.
Departementet ble også bedt om å kommentere klagernes anførsel om at de nordiske folkekirkene i Norge ikke kunne anses som selvstendige trossamfunn, men som underavdelinger av moderkirkene i hjemlandene. Det ble i tillegg spurt om det er forhold ved innmeldingen i de nordiske folkekirkene i utlandet som antas å ikke tilfredsstille kravene til innmelding som kan utledes av det norske lovverket.
I sitt svar i brev 29. juni 2017 fremholdt departementet at tilskuddspraksis overfor de tre nordiske folkekirkene i perioden 2006–2016 og forut for 2006 var å anse som «uhjemlede unntaksordninger». Når det gjaldt praksisomleggingen som fant sted i 2006, skrev departementet blant annet:
«[F]ra og med 2006 skulle altså også disse trossamfunnene sende inn lister med fødselsnummer for personer det kreves tilskudd for, hvilket også har blitt gjort.
Å skulle utarbeide lister med fødselsnummer innebærer en administrativ utfordring, særlig for trossamfunn som verken har egne medlemsregistre eller en administrasjon på plass for å gjøre det nødvendige arbeidet. De tre aktuelle trossamfunnene risikerte derfor en vesentlig nedgang i tilskuddets størrelse. I et møte med departementet 17. mars 2005 fikk de derfor gehør for at listene med fødselsnummer kunne utarbeides uten at det ble innhentet samtykke til medlemskap i trossamfunnet. Slik departementet har forstått det ble dette gjennomført ved at det fra de respektive landene ble innhentet oversikt over registrerte medlemmer av folkekirken med fast opphold i Norge («registermetoden»). Med dette unngikk de dermed arbeidet med å opparbeide egne medlemsregistre, men ikke arbeidet som også alle andre trossamfunn har med å sende inn lister med fødselsnummer.
Å basere fastsettelsen av tilskuddene på «registermetoden» ble vurdert som mindre problematisk enn «statistikkmetoden» som ble forutsatt videreført i forbindelse med KUDs lovforslag, jf. Ot.prp. nr. 9 (2003–2004). For det første var «registermetoden» administrativt mindre fordelaktig enn «statistikkmetoden». For det andre ville «registermetoden» kompensere for særlige utfordringer som de nye reglene medførte for de tre trossamfunnene, som av historiske grunner ikke hadde egne medlemsregistre. For det tredje ble det sett hen til at det er stor grad av rettslikhet i de nordiske land når det gjelder etablering og opphør av medlemskap, og at registrering av medlemmer i folkekirkene har relativt god positiv `troverdighet´.
[…]
`Samforståelsen´ i det ovennevnte møtet utgjorde ikke et vedtak i henhold til forvaltningsloven § 2, og den ble formidlet til Fylkesmannen i Oslo og Akershus på uformelt vis. Etter departementets syn er det Fylkesmannens årlige tildeling av tilskudd som er bestemmende, og som utgjør vedtak i forvaltningslovens forstand.»
Departementet fremholdt videre at den omtvistede praksisomleggingen i 2016 bare innebar at tilskuddspraksis overfor de nordiske folkekirkene ble brakt i samsvar med gjeldende regelverk. Av denne grunn forutsatte ikke omleggingen særskilt hjemmel. Departementet fremholdt at Fylkesmennenes årlige tilskudd frem til omleggingen «bygger ikke på den lovforståelse at trossamfunn har rettskrav på tilskudd for personer som ikke har samtykket til medlemskap i trossamfunnet som krever tilskudd». Samtidig mente departementet at det var grunnlag for å si at de nordiske trossamfunnene hadde mottatt støtten i perioden til og med 2016 i aktsom god tro, idet ordningen var klarert med departementet på forhånd.
Departementet fremholdt at trossamfunnsloven bare regulerer støtte til «norske» trossamfunn. Utenlandske trossamfunn, herunder transnasjonale trossamfunn med sete i utlandet, var etter departementets syn ikke trossamfunn i lovens forstand. Departementet mente å finne støtte for dette blant annet i Ot.prp. nr. 27 (1967–1968) s. 24. Norske trossamfunn kunne inngå i hierarkisk oppbygde strukturer over landegrensene, men det er bare det norske trossamfunnet som er omfattet av trossamfunnsloven og som kan motta tilskudd. Hvorvidt innmelding i et norsk trossamfunn samtidig etablerer medlemskap i en utenlandsk moderkirke eller lignende, var etter departementets syn et internt anliggende i trossamfunnet.
Departementet skrev at de hadde forutsatt at klagerne er norske trossamfunn, for hvis de ikke er det, er de ikke omfattet av trossamfunnslovens tilskuddsordning. Det ble vist til at sammenslutninger som bare er menigheter innad i norske samfunn, har ikke krav på tilskudd. Det ble vist til at trossamfunn utenom Den norske kirke kan kreve tilskudd på grunnlag av antall medlemmer, men at det ikke er alle medlemskap som inngår i tilskuddsgrunnlaget; det er f.eks. et bostedskrav for utenlandske statsborgere.
Som svar på vårt spørsmål om i hvilken utstrekning og på hvilke vilkår de som har blitt medlemmer i Den norske kirke mens de bodde i utlandet, regnes som medlemmer av Den norske kirke når de flytter til Norge, redegjorde departementet for hvordan man kan bli medlem av Den norske kirke mens man bor i utlandet. Det ble understreket at bare norske statsborgere kan bli medlem av Den norske kirke mens man bor i utlandet. Også for norske statsborgere som er bosatt i utlandet, etableres medlemskap i Den norske kirke gjennom aktiv tilslutning, dvs. gjennom kontakt mellom en som representerer det norske trossamfunnet (Den norske kirke) og vedkommende som ønsker medlemskapet etablert. Det har ikke noe å si for medlemskapet når medlemmet flytter til Norge at vedkommende bodde i utlandet da vedkommende ble medlem, siden han eller hun hele tiden har vært medlem i det samme, norske trossamfunnet.
Departementet kommenterte også vårt spørsmål om det er forhold ved innmeldingen i folkekirkene i utlandet som antas å ikke tilfredsstille kravet om aktiv innmelding som kan utledes av det norske lovverket. Departementet fremholdt i denne sammenheng at innmeldinger i utenlandske trossamfunn kun etablerer medlemskap i det utenlandske trossamfunnet. Prester eller andre personer i utenlandske trossamfunn hadde uansett ikke kompetanse til å inngå avtaler på vegne av norske trossamfunn og heller ikke plikt eller reell mulighet til å kontrollere om norske vilkår for etablering av medlemskap er oppfylt. Departementet viste til at den islandske og svenske kirken har en høyere religiøs myndighetsalder (henholdsvis 16 og 18 år) enn det som følger av trossamfunnsloven (15 år).
Departementet utdypet for øvrig sin oppfatning om at det kreves «aktiv tilslutning» for å bli tilskuddstellende medlem av et trossamfunn. Blant annet fremholdt departementet at hensynet til religionsfrihet og foreningsfrihet tilsier at det bør kreves klare holdepunkter for at vedkommende har ønsket å inngå en avtale om medlemskap i et trossamfunn, og dette kommer også frem av forarbeidene til trossamfunnsloven. Departementet presiserte imidlertid at kravet om «aktiv tilslutning» i Norge ikke innebærer at f.eks. svenske borgere som er døpt i Sverige, må døpes på nytt, men bare at vedkommende ikke kan oppføres om som medlem uten at dette er klarert med vedkommende.
Når det gjaldt trossamfunnenes egen kontroll opp mot reglene om dobbelt medlemskap, fremholdt departementet at denne hadde egenverdi. Det ble vist til at både forvaltningen og tros- og livssynssamfunnene påføres merarbeid i tilfeller hvor dobbeltregistreringer først oppdages ved forvaltningens etterfølgende kontroll. I slike tilfeller vil heller ingen av de berørte tros- eller livssynssamfunnene få støtte for vedkommende medlem i første omgang. I alle tilfeller dreide det seg etter departementet syn om en lovfestet undersøkelsesplikt som trossamfunnene ikke kunne se bort fra, og som forutsetter at trossamfunnet har hatt kontakt med personen det kreves tilskudd for.
Departementets brev ble forelagt advokat Rognlien, som på vegne av klagerne kom med ytterligere merknader i brev 15. august 2017. Klagerne gjorde blant annet gjeldende at det ikke var grunnlag for å tolke trossamfunnsloven slik at denne ikke gjaldt for norske underavdelinger av transnasjonale samfunn i Norge. Det var mer nærliggende å tolke loven slik at den omfatter alle trossamfunn med en viss virksomhet overfor sine medlemmer i Norge, uavhengig av om det bare har virksomhet i Norge eller er en underavdeling av et transnasjonalt samfunn.
Ombudsmannens syn på saken
1. Innledende merknader – utgangspunkter for ombudsmannens vurdering
Fylkesmennene beregnet i perioden 2006 til 2016 tilskuddene til de nordiske folkekirkene med utgangspunkt i medlemsregistrene fra moderkirkene i hjemstaten. Finske, svenske og islandske statsborgere som står oppført i disse registrene og som har vært bosatt i Norge, har i utgangspunktet blitt ansett som tilskuddstellende medlemmer i Norge. Denne praksisen ble ifølge Kulturdepartementet innført gjennom «uformelle» direktiver fra departementet til fylkesmennene.
Den praksisen som Kulturdepartementet nå har gitt anvisningen på med virkning fra tilskuddsåret 2017, går ut på at de nordiske folkekirkene ikke lenger får regne alle innvandrede medlemmer av moderkirkene som tilskuddstellende medlemmer. Slike personer skal bare regnes med dersom de – overfor en representant for vedkommende folkekirke i Norge – har bekreftet at de ønsker å stå som medlem av denne folkekirken og blitt forespurt om de også er tilskuddstellende medlem av et annet trossamfunn i Norge. Endringen omfatter ikke bare medlemmer som er kommet til etter omleggingen, men også personer som har blitt regnet som tilskuddstellende medlemmer til og med tilskuddsåret 2016. Isolert sett innebærer denne endringen at folkekirkene er pålagt nye og mer byrdefulle krav i forhold til den ordningen som gjaldt frem til endringen.
De nordiske folkekirkene i Norge er private rettssubjekter. Generelle forvaltningsavgjørelser som pålegger dem nye plikter – eller som medfører endring av vilkårene for at trossamfunnene skal ha rett til offentlig støtte – vil materielt sett være forskrifter i henhold til definisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a. Slike avgjørelser skal betegnes som forskrifter og forberedes og kunngjøres i henhold til de krav som følger av forvaltningsloven kapittel VII. For at slike avgjørelser skal ha rettsvirkninger, må departementet dessuten ha tilstrekkelig lovhjemmel til å gi forskriften. Trossamfunnsloven § 19 a tredje ledd gir departementet fullmakt til å gi forskrifter «om føring av lister over medlemskap og attest frå advokat/revisor». Derimot gir ikke loven departementet noen fullmakt til å gi nærmere regler om hva som kreves for at noen skal anses som tilskuddstellende medlem av trossamfunnet. Allerede av denne grunn er det klart at departementets nye rundskriv – som formelt sett må anses som redegjørelse eller instruks til fylkesmennene om hvordan regelverket skal tolkes og anvendes – ikke har selvstendig rettslig betydning når innholdet i gjeldende rett skal kartlegges.
Departementet har i sitt brev hit 29. juni 2017 fremholdt at «det ikke kreves `hjemmel´ for å endre forvaltningspraksis slik at den blir i tråd med regelverket». Det er utvilsomt riktig at forvaltningen har adgang – og i utgangspunktet også plikt – til å legge om ulovlig forvaltningspraksis slik at denne blir i tråd med gjeldende rett. Så lenge omleggingen ikke går lenger enn det som er en direkte følge av gjeldende regelverk, vil en slik omlegging heller ikke utgjøre noen forskrift i forvaltningslovens forstand. Avgjørende for om den praksisendringen som departementet har gitt anvisning på, kan legges til grunn ved fremtidig beregning av tilskudd til de nordiske trossamfunnene, blir dermed om rundskrivet gjenspeiler de krav som allerede fulgte av gjeldende rett på endringstidspunktet. Som ombudsmannen kommer tilbake til, er det i denne sammenheng relevant hvordan regelverket har blitt praktisert i perioden forut for departementets instruks om å legge om praksis.
I korrespondansen hit har departementet vist til to ulike rettsgrunnlag som begrunnelse for kravet om en egen innmelding i vedkommende folkekirke i Norge. For det første har departementet gjort gjeldende at et slikt krav følger av den omstendighet at det kreves «innmelding» for at noen skal bli medlem av et trossamfunn, med mindre medlemskapet etableres direkte i kraft av loven. For det annet mener departementet at et slikt krav følger av den omstendighet at trossamfunnet har en plikt til å kontrollere at vedkommende ikke allerede er medlem av Den norske kirke eller et annet tros- eller livssynssamfunn som har krav på støtte etter trossamfunnsloven eller livssynssamfunnsloven.
2. Kravet om «innmelding»
Trossamfunnsloven § 19 første ledd første punktum lyder slik:
«Registerført trudomssamfunn kan krevja årleg tilskot frå rikskassen. Tilskotet skal vera så stort at det etter måten svarar om lag til det som staten har budsjettert til Den norske kyrkja, og skal utreknast etter kor mange som høyrer til samfunnet.»
De nordiske folkekirkene i Norge er uregistrerte trossamfunn. Etter § 19 a første ledd gjelder reglene om tilskudd til registrerte trossamfunn tilsvarende for disse og «andre organiserte trossamfunn».
Som det fremgår av ordlyden i § 19 første ledd andre punktum, beregnes støtten til trossamfunn utenfor Den norske kirke med utgangspunkt i hvor mange personer som «høyrer til» trossamfunnet. Kretsen av personer som «høyrer til» trossamfunnet, betegnes andre steder i loven som «medlemmer», se blant annet § 19 a andre ledd.
Etter trossamfunnsloven § 5 blir man ved fødselen – på nærmere angitte vilkår – medlem av det trossamfunnet foreldrene hører til. Utover disse tilfellene forutsetter loven at det finner sted en «innmelding» for at medlemskap etableres, jf. bl.a. § 9 første ledd. Etter § 3 har enhver person over 15 år rett til selv å melde seg inn eller ut av trossamfunn. For personer under 15 år ligger inn- og utmeldingskompetansen hos foreldrene, jf. § 6.
Trossamfunnsloven § 9 gir bestemmelser om fremgangsmåten ved inn- og utmelding av trossamfunn. Bestemmelsen lyder:
«Trudomssamfunnet fastset sjølv kva måte innmelding i samfunnet skal gjerast på.
Den som vil melda seg ut or registerført trudomssamfunn eller or Den norske kyrkja, må anten møta fram sjølv eller senda skriftleg melding til presten eller forstandaren.
Presten eller forstandaren ser til at vilkåra etter lova er oppfylde. Han skal bokføra innmeldingar og utmeldingar og gjeva vitnemål om dei.»
Av trossamfunnsloven § 10 følger det at «[i]ngen må nytta usømelege overtydningsgrunnar, lovnader eller trugsmål eller gå fram på onnor misleg vis med føremål å få nokon til å gå inn i eller ut or trudomssamfunn». Utover dette og enkelte andre lovfastsatte føringer er utgangspunktet at trossamfunnet selv fastsetter fremgangsmåten for innmelding, jf. § 9 første ledd. Trossamfunnene står her friere enn i forbindelse med utmelding, hvor det i henhold til andre ledd forutsettes personlig oppmøte eller skriftlig melding til prest eller forstander. Lovforarbeidene viser at dette var et bevisst valg fra lovgivers side. I de særskilte merknadene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 27 (1967–1968) på s. 53 heter det:
«Dissenterlovkomitéen foreslår i § 10 felles regler om fremgangsmåten m.m. ved inn- og utmelding som skal gjelde både registrert trossamfunn og statskirken.
Etter komitéutk. § 10 første ledd skal innmelding i og utmelding av registrert trossamfunn eller statskirken skje ved personlig henvendelse eller skriftlig melding til vedkommende prest. Denne skal påse at lovens vilkår er til stede, og at den som melder seg inn, ikke står som medlem av annet registrert trossamfunn.
[…]
Justisdepartementet finner det mindre heldig at det gis lovbestemmelser om fremgangsmåten ved innmelding i trossamfunn som ikke også kan godtas for statskirkens vedkommende. Det er heller ikke så påkrevet å ha lovbestemmelser om fremgangsmåten ved innmelding som ved utmelding. For så vidt angår innmelding kan det ikke være noe å bemerke til at samfunnene praktiserer sine egne regler om fremgangsmåten.»
Selv om utgangspunktet altså er at trossamfunnene selv bestemmer fremgangsmåten ved innmelding, er det på det rene at det enkelte trossamfunnet ikke står fritt til å innlemme enkeltpersoner i sine medlemslister uavhengig av disses vilje og medvirkning. Dette følger av alminnelige prinsipper om rettsstiftelser med grunnlag i privat autonomi og av grunnleggende regler om den enkeltes rett til religions- og organisasjonsfrihet, jf. blant annet Grunnloven §§ 16 og 101. Det må også anses som en forutsetning for trossamfunnsloven § 10 og lovens bestemmelser om den enkeltes rett til å melde seg inn og ut av trossamfunn.
Hva som skal til for at det rettslig sett er etablert et medlemskap i trossamfunnet, må etter ombudsmannens syn vurderes med utgangspunkt i alminnelige avtale- og sammenslutningsrettslige prinsipper. Etter norsk rett er det neppe grunnlag for å oppstille en unntaksfri regel om at medlemskap i en organisasjon utelukkende kan skje ved aktiv bekreftelse fra vedkommende medlems side. Det vises i denne sammenheng til Woxholth, Foreningsrett – med samvirkeloven (3. utg. 2008) s. 165–166:
«Det første spørsmålet er om det gjelder et alminnelig skriftlighetskrav for å oppnå medlemskap. Uten hjemmel i vedtektene eller annet kompetansegrunnlag må dette besvares benektende. Dette må gjelde så vel for medlemmets som foreningens disposisjon. Dermed kan så vel en muntlig tilkjennegivelse av et ønske om medlemskap som en muntlig aksept av tilkjennegivelsen bli ansett som rettsstiftende. Det kan også etableres et medlemsforhold som følge av konkludente handlinger fra begge parters side, f eks hvor den det gjelder betaler kontingent som blir mottatt av foreningen […]
For at medlemskap skal anses etablert som et resultat av konkludent atferd eller stilltiende aksept, må det foretas en nærmere vurdering av det konkrete saksforhold. I vurderingen vil det være relevant å ta i betraktning medlemmets formål med tilslutningen, foreningens virksomhet, formål mv. Det kan etter dette ikke opereres med samme krav i en frimerkeklubb som i en næringslivsorganisasjon.»
Etter det ombudsmannen forstår, medfører medlemskap i de nordiske folkekirkene ingen økonomiske forpliktelser for medlemmene mens medlemskapet består. Den som er medlem av et trossamfunn i Norge, kan dessuten når som helst melde seg ut. Samtidig berører medlemskap i slike trossamfunn den enkeltes grunnlovbeskyttede rett til religionsfrihet. For at et juridisk bindende medlemskap skal anses etablert på bakgrunn av andre handlinger enn uttrykkelig innmelding, bør det derfor kreves forholdvis klare holdepunkter for dette. For eksempel vil ikke deltagelse i trossamfunnets åpne arrangementer eller lignende være tilstrekkelig.
Personene som de nordiske folkekirkene regner som medlemmer uten egen innmelding i Norge, er nordiske statsborgere som har flyttet til Norge. Ombudsmannen legger til grunn at de på innvandringstidspunktet alle var medlemmer av vedkommende folkekirke i hjemstaten («moderkirken») i henhold til de regler som gjelder der. I likhet med norsk rett gir svensk, islandsk og finsk rett det enkelte medlem – eventuelt dets foreldre – full adgang til å melde seg ut av trossamfunn. De aktuelle personene har imidlertid ikke benyttet seg av denne adgangen. Så vidt ombudsmannen forstår, følger det heller ikke av folkekirkenes eget regelverk eller av lovgivningen i hjemstatene at et slikt medlemskap opphører dersom vedkommende statsborger utvandrer. Det må følgelig legges til grunn at disse personene fortsatt er medlemmer av vedkommende moderkirke i hjemstaten mens de er bosatt i Norge, med mindre de tar de nødvendige skritt for å melde seg ut.
De nordiske folkekirkenes fullmektig – advokat Rognlien – har opplyst at folkekirkene selv oppfatter seg som menigheter av moderkirkene, og ikke som egne, uavhengige trossamfunn. Dette er også vedtektsfestet. Moderkirkenes avgjørelser har virkning for menighetene i Norge – både når det gjelder trosspørsmål og andre spørsmål. Alle avgjørelsene i de nordiske menighetene i Norge må være i samsvar med reglene i hjemlandet, og menighetenes prester står under tilsyn av moderkirkenes kirkelige myndigheter. Ut fra disse opplysningene legger ombudsmannen til grunn at de norske folkekirkenes status som menigheter i moderkirkene også er i samsvar med folkekirkenes vedtekter og organisasjonsbestemmelser.
Kulturdepartementet har fremholdt at de nordiske folkekirkene ikke vil ha rett til støtte etter trossamfunnsloven dersom man legger til grunn at de ikke er selvstendige, norske trossamfunn, men derimot bare underavdelinger av utenlandske eller transnasjonale trossamfunn. Departementet har blant annet vist til ordlyden i trossamfunnsloven § 7. Bestemmelsens første ledd lyder:
«Den som ikkje er norsk riksborgar og heller ikkje har bustad i riket, vert ikkje rekna for å høyra til norsk trudomssamfunn etter denne lov.»
Slik ombudsmannen forstår § 7, regulerer bestemmelsen i første rekke hvem som kan være tilskuddstellende medlem i et trudomssamfunn, og ikke hva som skal regnes som støtteberettiget trossamfunn. Dette spørsmålet kan heller ikke ses å være regulert uttrykkelig i loven for øvrig. Heller ikke i Ot.prp. nr. 27 (1967–1968) s. 24 med videre henvisninger – som departementet også har vist til – kan sees å gi vesentlig veiledning på dette punktet.
Ombudsmannen er for så vidt enig i at loven bygger på en forutsetning om at et uregistrert trossamfunn – for å ha rett til støtte – må være «norsk» i den forstand at trossamfunnet må oppfylle visse krav til tilstedeværelse, aktivitet, organisering mv. i Norge. Disse kravene er belyst blant annet i Ot.prp. 59 (1980–1981) s. 10–11 og Innst. O nr. 84 (1980–1981) s. 5. Derimot er det vanskelig å se at skal være grunnlag for å nekte støtte til et trossamfunn som oppfyller disse vilkårene med den begrunnelse at de – i henhold til egne og moderorganisasjonens organisasjonsbestemmelser mv. – regner seg som lokale menigheter i et grenseoverskridende trossamfunn.
Hvorvidt de nordiske folkekirkene rettslig sett skal betraktes som lokalavdelinger i transnasjonale trossamfunn eller som egne trossamfunn («dattersamfunn»), kan etter ombudsmannens syn uansett neppe ha avgjørende betydning i denne sammenheng. I alle tilfeller synes det klart at folkekirkene i Norge er svært tett knyttet til moderkirkene, at de i alle tilfeller er underlagt moderkirkene både i trosspørsmål og andre spørsmål, og at de ideologisk sett betraktes som menigheter i samme trossamfunn som moderkirkens menigheter.
Både i et internt organisatorisk perspektiv og sett fra medlemmenes ståsted, synes det etter dette ikke å være noen vesensforskjell på den situasjon som oppstår når et medlem flytter til Norge og den situasjon som oppstår hvis medlemmet flytter innad i hjemstaten. All den tid vedkommende velger å forbli medlem av vedkommende folkekirke i hjemstaten, kan det vanskelig anses som noen krenkelse av vedkommendes rett til tros- eller organisasjonsfrihet at vedkommende også blir registrert i det som ut fra et internt organisatorisk perspektiv fremstår som en annen menighet innen samme trossamfunn.
Hvorvidt medlemmet faktisk har kunnskap om denne konsekvensen av å melde seg inn i eller forbli medlem av moderkirken, kan i denne sammenhengen neppe tillegges avgjørende betydning. Utgangspunktet må være at den som frivillig melder seg inn i eller forblir medlem av en organisasjon, må akseptere de rettslige konsekvenser av medlemskapet som til enhver tid følger av organisasjonens vedtekter, organisasjonsbestemmelser mv. – iallfall så lenge disse ikke medfører økonomiske eller andre inngripende forpliktelser for medlemmet selv. Det må i utgangspunktet ligge innenfor en organisasjons selvbestemmelsesrett å vedta at et medlem skal anses tilhørende den lokalavdeling eller datterorganisasjon medlemmet til enhver til sokner til. Ombudsmannen antar at heller ikke svensk, finsk eller islandsk rett er til hinder for en slik organisering av medlemmene.
Kulturdepartementet har vist til Oslo tingretts dom 17. januar 2017 i tvistesak mellom Oslo katolske bispedømme (OKB) og Staten v/ Kulturdepartementet om gyldigheten av vedtak om tilbakebetaling av tildelt statstilskudd etter trossamfunnsloven. Ombudsmannen er også kjent med Oslo tingretts straffedom 8. desember 2017 mot OKB. I begge saker har tingretten lagt til grunn at OKB urettmessig har fått tildelt støtte ved å kreve støtte for personer som ikke kunne anses som medlemmer av bispedømmet i trossamfunnslovens forstand.
Etter det ombudsmannen forstår, er tingrettens straffedom rettskraftig. Når det gjelder dommen i den sivile tvistesaken, har departementet i brev 27. april 2017 opplyst at denne er anket og således ikke rettskraftig. I alle tilfeller dreier det seg om underrettspraksis, som – i henhold til norsk rettskildelære – har svært begrenset rettskildemessig vekt.
Det bemerkes for øvrig at saksforholdet i de sakene ikke nødvendigvis er sammenlignbare med det som gjør seg gjeldende for de nordiske folkekirkenes vedkommende. I Oslo tingretts dom 8. desember 2017 beskrives saksforholdet slik:
«I 2011 begynte OKB å registrere medlemmer etter den såkalte `telefonkatalogmetoden´. De som arbeidet med medlemsregisteret, søkte på typisk polske eller litauiske navn, og disse navnene ble etterpå sjekket mot folkeregisteret for å koble dem med personnummer.
Navnene ble så ført inn i medlemsregisteret og dannet grunnlag for krav oversendt til Fylkesmannen i Oslo og Akershus om økonomisk støtte.
[…]
Forsvarerne har påpekt at kanonisk rett regulerer OKBs vilkår for medlemskap. Etter kanonisk rett er det slik at dersom man er innmeldt i den katolske kirke ved dåp eller konvertering, uansett hvor i verden, gjelder medlemskapet i kirken livet ut uansett hvor i verden man har bosted. Om man flytter, tilhører man den katolske menigheten der hvor man til enhver tid har permanent bosted, men medlemskapet i kirken er universelt. Således har alle katolikker som til enhver tid har permanent bosted i OKB, nødvendig tilhørighet til kirken, og ny innmelding er etter loven ikke påkrevet.»
De anførte medlemskapene i de nordiske folkekirkene i Norge hviler ikke alene på de nordiske folkekirkenes interne lære og organisasjonsbestemmelser, men også på at det i henhold til svensk, finsk eller islandsk rett foreligger et gyldig medlemskap i moderkirken på det tidspunktet vedkommende medlem utvandrer til Norge. Etter norsk internasjonal privatrett må utgangspunktet være at en slik rettsstiftelse også må legges til grunn som gyldig etter norsk rett. Unntak kan tenkes i tilfeller hvor dette medfører et resultat som er i strid med norske og moralske rettsoppfatninger (den såkalte «ordre public-normen»), jf. også Cordes, Stenseng og Lenda, Hovedlinjer i internasjonal privatrett (2. utg. 2010) s. 78. Ombudsmannen antar imidlertid at dette forbeholdet vil ha liten praktisk betydning for medlemskap i trossamfunn og andre sammenslutninger som er gyldig etablert i de øvrige nordiske landene. Som påpekt tidligere respekterer også disse statene den enkeltes rett til å melde seg ut av trossamfunn, og det forutsettes at de respektive folkekirkenes medlemsregistre gjenspeiler dette. Kulturdepartementets redegjørelse hit viser riktignok at de nordiske landene har ulike regler om mindreåriges rett til selv å melde seg inn og ut av trossamfunn. Ombudsmannen legger imidlertid til grunn at disse ulikhetene ligger innenfor den frihet den enkelte stat har – i henhold til FNs barnekonvensjon og folkeretten for øvrig – til å fastsette når en person oppnår religiøs handleevne. Det kan da neppe være grunnlag for å underkjenne medlemskap som på tidspunktet for innvandringstidspunktet er gyldig i henhold til rettsordenen i staten hvor medlemskapet er etablert.
Forutsatt at ordningen har tilstrekkelige holdepunkter i trossamfunnenes egne organisasjonsbestemmelser, og at rettsordenen i vedkommende nordiske stat ikke tilsier et annet resultat, er ombudsmannen tilbøyelig til å mene at et medlemskap som er etablert i Sverige, Finland eller Island før medlemmet innvandret til Norge, vil kunne være tilstrekkelig grunnlag for medlemskap i vedkommende folkekirke i Norge. Ombudsmannen legger samtidig til grunn at det fra innvandringstidspunktet vil være norsk rett som regulerer vedkommende medlems adgang til å melde seg ut. Ombudsmannen antar således at det vil kunne være grunnlag for å nekte en folkekirke i Norge tilskudd dersom den – under henvisning til lovgivningen i hjemstaten eller av andre årsaker – ikke forholder seg til utmeldinger som er gyldige i henhold til norsk rett.
Selv om det privatrettslig foreligger et medlemskap i et trossamfunn – med de plikter og rettigheter dette innebærer for vedkommende medlem – kan det være grunnlag for å oppstille enkelte tilleggsvilkår om dokumentasjon, notoritet mv. for at medlemskapet skal kunne medregnes ved beregning av offentlig støtte etter trossamfunnsloven. Enkelte vilkår følger direkte av loven med tilhørende forskrift. Etter trossamfunnsloven § 19 bokstav b, jf. forskrift 19. april 2005 nr. nr. 345 § 5 må eksempelvis trossamfunnene fremlegge oversikt over medlemmenes fødselsnumre i forbindelse med krav om støtte. Ombudsmannen utelukker heller ikke at medlemslister kan underkjennes på ulovfestet grunnlag i tilfeller hvor det er konkrete holdepunkter for å anta at disse ikke gir en pålitelig oversikt over faktiske medlemskap, for eksempel dersom det kommer frem at trossamfunnet ikke forholder seg til gyldige utmeldinger. Da omleggingen av praksis overfor de nordiske folkekirkene ikke er begrunnet i slike hensyn, finner ombudsmannen ikke grunn til å gå nærmere inn på dette. Det bemerkes i denne sammenheng også at departementet i brev 29. juni 2017 har opplyst at man ved omlegging av praksis overfor de nordiske folkekirkene i 2006 blant annet så hen til at «det er stor grad av rettslikhet i de nordiske land når det gjelder etablering og opphør av medlemskap, og at registrering av medlemmer i folkekirkene har relativt god positiv `troverdighet´».
Ved vurderingen av om de nordiske folkekirkenes ordning for medlemskap er i tråd med trossamfunnsloven, har det etter ombudsmannens syn betydelig vekt at folkekirkene gjennom en periode på 10 år har fått utbetalt støtte på bakgrunn av denne ordningen. Det dreier seg om en konsekvent og forholdsvis langvarig forvaltningspraksis som har skjedd i full åpenhet og i henhold til direktiver fra ansvarlig fagdepartement. Sammenlignet med den rettstilstanden departementet nå hevder at er gjeldende, er praksisen også til gunst for de private partene (folkekirkene). Disse omstendighetene taler for at praksisen bør tillegges forholdvis stor rettskildemessig vekt, jf. også Eckhoff/Helgesen, Rettskildelære (5. utg. 1992) s. 233 flg.
Departementet har i korrespondansen hit fremholdt at den tidligere praksisen overfor de nordiske folkekirkene ikke bygget på en oppfatning om at lovens vilkår for medlemskap var oppfylte. Tatt på ordet synes dette å innebære at departementet i en årrekke har medvirket til utbetaling av offentlige midler, til tross for at det har vært av den oppfatning at dette var i strid med gjeldende lovgivning. Departementet har riktignok anført at ordningen baserte seg på «individuelle unntaksordninger med utgangspunkt i en avtalebasert samforståelse». Som tidligere påpekt gir imidlertid ikke trossamfunnsloven departementet myndighet til å gi nærmere regler om hvem som skal anses som medlemmer av et trossamfunn. Loven gir heller ikke departementet myndighet til å fastsette unntaksordninger for enkelte trossamfunn, eller til å vedta at enkelte trossamfunn gis offentlig støtte til tross for at lovens vilkår ikke er oppfylt. Departementet kan heller ikke tilta seg slik myndighet gjennom avtaler eller «samforståelse» med den begunstigede part.
Departementets subjektive oppfatninger om lovligheten av den aktuelle praksisen er uansett av underordnet betydning, så lenge praksisen rent faktisk har vært fulgt konsekvent over lengre tid. Den omtvistede praksisen ble som nevnt innført etter direktiver fra departementet til fylkesmennene i etterkant av et møte 17. mars 2005 mellom departementet og representanter for de nordiske folkekirkene i Norge. Bakgrunnen for praksisendringen var etter det opplyste at Regjeringsadvokaten i en betenkning hadde konkludert med at tidligere praksis overfor de nordiske folkekirkene – hvoretter støtte ble beregnet på statistisk grunnlag – sto i et problematisk forhold til EMK art. 14. Sett fra folkekirkenes ståsted må det anses å ha formodningen mot seg at departementet i en slik situasjon skulle gå inn for en ny ordning for medlemsberegning som var i strid med gjeldende regelverk. Det er heller ikke fremlagt noen annen dokumentasjon som tyder på at folkekirkene på daværende tidspunkt eller senere har vært av den oppfatning at den nye ordningen var i strid med gjeldende regelverk. Det bemerkes i denne sammenheng at også departementet – i korrespondansen hit – har gitt uttrykk for at folkekirkene har mottatt støtte i perioden 2006–2016 i «aktsom god tro». I en slik situasjonen taler innrettelseshensyn med tyngde imot å underkjenne medlemsregistrene som folkekirkene gjennom denne tiårsperioden har etablert i henhold tilskuddsmyndighetenes direktiver og praksis.
Departementet har for øvrig fremholdt at den omtvistede praksisen er problematisk med hensyn til EMK art. 14. Det er uklart for ombudsmannen om departementet med dette mener at det faktisk foreligger en krenkelse av andre trossamfunns rettigheter etter bestemmelsen. Dette kan likevel ikke være avgjørende, idet EMK art. 14 neppe kan gi departementet selvstendig hjemmel til å gripe inn i den etablerte rettstilstanden til ugunst for de nordiske folkekirkene. Ettersom heller ikke trossamfunnsloven eller lovgivningen for øvrig gir departementet hjemmel til å regulere hvem som skal anses som medlem av trossamfunnene, synes en slik endring å forutsette et lovvedtak fra Stortingets side.
3. Plikten til å kontrollere at det ikke foreligger dobbelt medlemskap
Trossamfunnsloven § 9 tredje ledd lyder:
«Presten eller forstandaren ser til at vilkåra etter lova er oppfylde. Han skal bokføra innmeldingar og utmeldingar og gjeva vitnemål om dei.»
Ordlyden i bestemmelsen er ikke helt treffende når det gjelder uregistrerte trossamfunn, idet disse ikke alltid vil ha en «prest eller forstander» i trossamfunnslovens forstand, jf. også legaldefinisjonen i § 14 siste ledd. Da ordlyden i § 9 første ledd ble vedtatt, omfattet loven ikke uregistrerte trossamfunn. Ved lov 12. juni 1981 nr. 64 ble loven tilføyd bestemmelsene i § 19 a, som medførte at også «andre organiserte trudomssamfunn» fikk rett til støtte på lik linje med registrerte trossamfunn. Selv om ordlyden i § 9 tredje ledd ikke ble justert for å ta høyde for dette, antar ombudsmannen at bestemmelsen i utgangspunktet må anses å gjelde tilsvarende for de uregistrerte trossamfunnene som mottar støtte etter loven. Etter det ombudsmannen forstår, bygger også tilskuddsmyndighetenes praksis overfor andre uregistrerte trossamfunn enn de nordiske folkekirkene på denne rettsoppfatningen.
Paragraf 9 tredje ledd er ikke formulert som et vilkår for medlemskap, men som en kontrollplikt for trossamfunnet. Da denne kontrollplikten inngår som en del av trossamfunnenes plikter og rettigheter etter reglene om offentlig tilskudd, antar imidlertid ombudsmannen at det kan være grunnlag for å nekte tilskudd eller nedsette tilskuddet til trossamfunn som ikke etterlever denne kontrollplikten.
Trossamfunnsloven § 8 lyder:
«Ingen kan etter denne lov samstundes høyra til registerført trudomssamfunn og Den norske kyrkja, eller meir enn eitt registerført trudomssamfunn.»
Loven inneholder ikke et tilsvarende forbud knyttet til medlemskap i uregistrerte trossamfunn. Imidlertid følger det av § 19 a at de uregistrerte trossamfunnene ikke kan kreve tilskudd for medlemmer som også tilhører Den norske kirken eller et annen tros- eller livssynssamfunn som får tilskudd etter trossamfunnsloven eller livssynssamfunnsloven. Selv om bestemmelsen ikke er utformet som et vilkår for medlemskap, er ombudsmannen i utgangspunktet enig i at også de uregistrerte trossamfunnene plikter til å «se til» at nye medlemmer oppfyller de kravene loven oppstiller for at vedkommende skal anses som tilskuddstellende medlem. Som påpekt i Ot.prp. nr. 59 (1980–1981) s. 14, er heller ikke § 8 et egentlig «forbud» mot dobbelt medlemskap, idet forbudet er begrenset til å gjelde medlemskap «etter denne loven». På samme side i proposisjonen gir departementet uttrykk for at også de uregistrerte trossamfunnene – for å kunne få støtte – må forventes å be nye medlemmer om en bekreftelse på at vedkommende ikke er medlem av annet tros- eller livssynssamfunn.
Etter en alminnelig ordlydstolkning er det å «se til» at lovens vilkår er oppfylt, ikke ensbetydende med å spørre medlemmet selv om opplysninger. Umiddelbart synes dette heller ikke som en sikker måte å bringe på det rene at vedkommende rent faktisk ikke er medlem av et annet trossamfunn, så fremt vedkommende ikke også pålegges å legge frem dokumentasjon på dette. Etter det ombudsmannen forstår, har kravet i § 9 tredje ledd aldri blitt tolket så strengt.
Selv om trossamfunnet rent faktisk har fått en bekreftelse fra medlemmet på at vedkommende ikke er medlem av annet tros- eller livssynssamfunn, vil dette uansett bli kontrollert av forvaltningen i forbindelse med den årlige beregningen av støtte til trossamfunnet. Slik sett har trossamfunnenes egen kontroll – eller mangel på kontroll – ikke noe betydning for utfallet av tilskuddsberegningen. Trossamfunnsloven pålegger like fullt trossamfunnene å «se til» at vilkårene for medlemskap – herunder vilkåret knyttet til dobbeltmedlemskap – er oppfylt i forbindelse med innmelding. Ut fra departementets redegjørelse legger ombudsmannen til grunn at trossamfunnenes kontroll også bidrar til å redusere belastningen på tilskuddsforvaltningen i forbindelse med kontroll. Ombudsmannen er på denne bakgrunn enig med departementet i at trossamfunnene har en selvstendig plikt til å kontrollere at vilkåret knyttet til dobbelt medlemskap er oppfylt. Da trossamfunnene etter gjeldende rett ikke selv har adgang til registre over medlemskap i andre tros- og livssynssamfunn, er det vanskelig å se at dette kan gjøres på andre måter enn ved henvendelse til medlemmet selv.
Det er på det rene at personer som har blitt medlemmer av de nordiske folkekirkene i Norge i kraft av sitt medlemskap i vedkommende moderkirke, ikke har blitt spurt om de var tilskuddstellende medlemmer av andre støtteberettigede tros- eller livssynssamfunn. Dette er et utslag av den praksis som ble innført etter direktiver fra departementet til fylkesmennene i 2005. Så vidt ombudsmannen forstår, har imidlertid tilskuddsmyndighetene årlig sjekket disse medlemslistene med hensyn til dobbelt medlemskap. Uavhengig av om tilskuddsmyndighetene hadde rettslig adgang til å frita folkekirkene fra å spørre om dette da disse medlemmene ble innlemmet i registeret, er det dermed på det rene at disse medlemmene ikke var tilskuddstellende medlemmer av andre trossamfunn på tidspunktet for førstegangsregistrering. Departementet har erkjent at det ikke er grunnlag for å kreve tilbake støtten for disse årene. All den tid medlemslistene allerede er blitt kontrollert opp mot forbudet mot dobbelt medlemskap, kan det heller ikke nå være grunnlag for å underkjenne de medlemsregistreringene som stammer fra denne perioden.
Når det gjelder fremtidige nyregistreringer, er ombudsmannen derimot tilbøyelig til å anta at tilskuddsmyndighetene har adgang til å kreve at også de nordiske folkekirkene i Norge må spørre medlemmet selv om det er tilskuddstellende medlem av annet støtteberettiget trossamfunn. Også her er det riktignok på det rene at tilskuddsmyndighetene over en periode på 10 år konsekvent har unnlatt å håndheve dette kravet overfor folkekirkene. På dette punktet fremstår imidlertid tilskuddsmyndighetenes opptreden som et tilfelle av ikke-bruk av kontroll- og inngrepskompetanse snarere enn praktisering av lovens bestemmelser om beregning av tilskudd. Som påpekt i Eckhoff/Helgesen, op.cit. s. 241 flg., skal det mye til for at en bestemmelse faller bort som følge av slik ikke-bruk. De administrative og økonomiske byrdene det vil medføre for folkekirkene å kontakte nye medlemmer for å avklare spørsmålet om medlemskap i andre tros- og livssynssamfunn, synes også begrensede – og uansett ikke større enn det som gjelder for andre støtteberettigede tros- og livssynssamfunn utenfor den norske kirke.
Etter ombudsmannens syn hadde departementet dermed adgang til å kreve at de nordiske folkekirkene ved fremtidige nyregistreringer i medlemsregisteret måtte undersøke at det ikke forelå medlemskap i andre støtteberettigede tros- eller livssynssamfunn. Den praksisomleggingen departementet ga anvisning på i rundskriv V-3B/2016 og korrespondansen med folkekirkene, var imidlertid ikke begrenset til å gjelde slike fremtidige nyregistreringer. På direkte forespørsel fra de nordiske folkekirkene ga departementet i brev 30. juni 2016 uttrykk for at de nye kravene også gjaldt for medlemmer som var registrert forut for den varslede praksisomleggingen.
Ombudsmannen er ikke kjent med om de nordiske folkekirkene rent faktisk har kontaktet medlemmer som har tilkommet etter den varslede praksisendringen. Sett hen til den informasjonen som ble gitt fra departementet – som etter sitt innhold forutsatte en langt mer omfattende prosess – er det etter ombudsmannens syn forståelig dersom de ikke har gjort dette. Etter ombudsmannens syn vil det også være klart urimelig å nekte dem støtte på dette grunnlaget så lenge departementet ikke har klargjort at de bare behøver å kontakte nye medlemmer.
4. Konklusjon
Saken gjelder statlig tilskudd til de nordiske folkekirkene i Norge. Etter lov om trudomssamfunn og ymist anna avhenger støtten til det enkelte trossamfunn av antall medlemmer. Ved beregningen av støtten til de nordiske folkekirkene har tilskuddsmyndighetene siden 2006 lagt til grunn at medlemmer av folkekirkene i henholdsvis Finland, Sverige og Island som har utvandret til Norge, uten videre er å anse som medlemmer av vedkommende folkekirke i Norge. Gjennom rundskriv V-3B/2016 har Kulturdepartementet gitt uttrykk for at denne praksisen ikke skal videreføres. Omleggingen innebærer at folkekirkene i Norge, med virkning fra tilskuddsåret 2017, bare vil få støtte for personer som overfor en representant for folkekirken i Norge har bekreftet at vedkommende ønsker å være medlem, og som har blitt spurt om vedkommende er medlem av annet tros- eller livssynssamfunn i Norge. Departementets syn er at disse vilkårene gjenspeiler de vilkårene som følger av gjeldende regelverk, og at omleggingen innebærer en avvikling av en uhjemlet unntaksordning.
Ombudsmannen er kommet til at den varslede praksisendringen ikke på alle punkter gjenspeiler de krav som følger av gjeldende rett. Som et utgangspunkt må de nordiske folkekirkene kunne regne med innvandrede medlemmer av folkekirkene i henholdsvis Finland, Sverige og Island. Departementet må imidlertid ha adgang til å kreve at folkekirkene i Norge i fremtiden spør nye medlemmer om de allerede er tilskuddstellende medlemmer av andre tros- eller livssynssamfunn her. Det er imidlertid ikke grunnlag for å gjøre dette kravet gjeldende for personer som er registrert forut for endringen, idet spørsmålet om dobbelt medlemskap allerede er avklart for disses vedkommende. Inntil departementet har klargjort at de nye kravene bare gjelder for fremtidige nyregistreringer, vil det også være klart urimelig å nekte folkekirkene støtte på dette grunnlaget.
Departementet bes vurdere saken på nytt. Herunder bes departementet vurdere om det er grunnlag for etterbetaling av støtte for tilskuddsårene 2017 og 2018.
Departementet bes innen 24. november 2018 orientere ombudsmannen om sin oppfølging av saken.