A fremholdt i klage hit at hennes utførelse av oppgaver som støttekontakt i en kommune er å anse som utført i arbeidstakerforhold, og ikke i oppdragstakerforhold slik kommunen hadde lagt til grunn.
Støttekontaktarbeid skjer etter avtale med kommunen, som etter helse- og omsorgstjenesteloven 24. juni 2011 nr. 30 § 3-1 skal sørge for at personer som oppholder seg i kommunen tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester. Støttekontakttjenesten er en slik tjeneste, jf. lovens § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b.
A var en såkalt «fritidsstøttekontakt». Generelt bestod arbeidet i å være sammen med en bruker, og ta denne med på kafé, kino eller lignende. A hadde hatt de samme tre brukerne i tre til fem år, og hadde fordelt timene regelmessig. Hennes arbeid som støttekontakt hadde etter det opplyste på tidspunktet for undersøkelsene herfra et omfang på 28 timer i måneden.
Overfor bruker fattet kommunen normalt vedtak om helse- og omsorgstjeneste i form av støttekontakt, og mellom kommunen og A hadde arbeidet vært regulert gjennom avtaler. Disse avtalene gjaldt for et bestemt tidsrom overfor en bestemt bruker. Avtalene ble fornyet for hver bruker etter behov.
Avtalene regulerte ikke hvilke tidspunkter arbeidet skulle utføres, men bestemte hvor mange timer som skulle benyttes i måneden, hvilken lønnssats som gjaldt, samt en oppad begrenset utgiftsdekning. A fikk betalt for antall timer hun arbeidet, som skulle registreres på timelister som ble levert på en bestemt dato i måneden. Det var ikke adgang til å arbeide sammenlagt flere timer enn angitt i avtalen. Kommunen foretok forskuddstrekk på skatt, og A måtte levere skattekort.
Avtalene anga videre en navngitt veileder/kontaktperson i kommunen. Etter det opplyste fra kommunen var det vanlig at det ble foretatt en veiledning med støttekontakten ved oppstarten av et oppdrag for å orientere om bruker og formålet med oppdraget. Kommunen ga uttrykk for at det ikke ble veiledet ytterligere utover hva støttekontakten selv hadde behov for. I følge A var det i starten forventet at hun skulle rapportere månedlig til veilederen, men at hun etter hvert fikk så god kjennskap til brukerne at rapporteringen skjedde sjeldnere. Det ble i 2011 gjennomført fire veiledningssamtaler med A.
Sist inngåtte avtale, eksplisitt utformet som en oppdragsavtale, anga prosedyrer for endring eller avbrudd i oppdragene. Endringer måtte rapporteres til enhetslederen i kommunen, og forskyvninger i timebruken innenfor det totale antall innvilgede timer til brukeren kunne ikke foretas uten avtale med kommunen, og kun i spesielle tilfeller. Avtalen regulerte også at om støttekontakten møtte opp hos bruker, og så måtte gå igjen på grunn av sykdom eller annet hos brukeren, fikk vedkommende kompensasjon for to timer. Videre fastslo avtalen at kommunen «har det faglige ansvaret for de tjenester som støttekontakter utfører på vegne av kommunen og plikter derfor å føre tilsyn med støttekontaktene og påse at avtalen overholdes».
Kommunen viste i sitt svar på spørsmål herfra, til at det ikke ble ført direkte tilsyn med støttekontaktene, men at «[k]valitetssikring av tjenesten skjer gjennom kommunens kontakt med brukerne». Mellom kommunen og den enkelte støttekontakt ble det gjennomført veiledning, og det ble ikke forventet rapportering. Videre anførte kommunen at det var en feil at det tidligere hadde blitt utbetalt feriepenger til støttekontaktene, og at slike utbetalinger kommunen var uforpliktet til uansett ikke kunne være bindende. Særlig på bakgrunn av As selvstendige stilling mente kommunen at hun måtte anses for å være en oppdragstaker, og det ble vist til at kommunen ikke hadde noen instruksjonsmyndighet knyttet til hennes utførelse av arbeidet. Endelig mente kommunen at det eneste elementet som reiste tvil var at «[s]ærlig for tjenester som ytes i henhold til offentligrettslige regler blir det unaturlig å legge til grunn at oppdragstaker har risikoen for arbeidsresultatet».
A hevdet at det var kunstig å trekke et skille mellom tilsyn og veiledning, og viste til at «[k]ommunen har ansvar for tilsyn/veiledning og kvalitetssikringen av virksomheten, og resultatansvaret for dette», samt at A «har en avtalebasert deltidsjobb, og i fast turnus, med brukerne i deres egne hjem». Dette talte for at det forelå et arbeidstakerforhold.
Kommunen hadde enkelte merknader til advokatens kommentarer. Det ble bl.a. gjort nærmere rede for at det med tilsyn var ment systematisk oppfølging av den enkelte støttekontakt. Det ble også vist til at når det gjaldt resultatansvaret, så måtte dette i oppdragstakerforhold utøves gjennom «avtalen fremfor gjennom instruksjonsmyndighet».
Ved avslutningen av saken uttalte ombudsmannen:
« 1. Relevante momenter ved vurderingen av om en person skal anses som arbeidstaker eller oppdragstaker
Spørsmålet om en person skal anses som arbeidstaker eller oppdragstaker må avgjøres med utgangspunkt i avtalen mellom partene. Det følger av avgjørelsen inntatt i Rt. 1990 side 903 at det må foretas en helhetsvurdering av samtlige relevante omstendigheter i avtaleforholdet, der det blant annet kan legges vekt på om arbeidstaker har plikt til å stille sin arbeidskraft til disposisjon og i hvilken grad arbeidstaker har plikt til å underordne seg arbeidsgivers ledelse og kontroll av arbeidet. Arbeidets omfang og karakter er også sentrale momenter i vurderingen. En sammenfatning av momentene som «karakteriserer arbeidsavtalen, er at en arbeidstaker er i en avhengig stilling, at han eller hun stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon for en arbeidsgiver, og at arbeidsgiver har styringsrett», jf. Sønsteli Johansen og Stueland, Arbeidsmiljøloven, Gyldendal Norsk Forlag 2011, side 80. I Rt. 2007 s. 1458 ble det lagt vekt på at arbeidstakeren var underlagt arbeidsgivers instruksjon «både med hensyn til hva som skulle utføres av arbeid, hvor og når dette skulle gjøres, og måten arbeidet skulle utføres på», se avsnitt 37.
De momentene som taler for at det foreligger et arbeidstakerforhold er oppsummert i Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) Om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid, stillingsvern m.v. (arbeidsmiljøloven) punkt 6.1.1:
«• Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning • Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet • Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse • Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet • Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn • Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister • Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver»
2. Vurdering av om A er arbeidstaker eller oppdragstaker ved utførelsen av oppgavene som støttekontakt
Jeg har foretatt en konkret vurdering av As arbeidsforhold knyttet opp mot alle relevante momenter slik de er gjennomgått ovenfor. Etter min mening er det tale om et arbeidstakerforhold i dette tilfellet. For meg er det avgjørende at A har en plikt til å stille egen arbeidskraft til rådighet som støttekontakt, og at hun ikke har adgang til å la andre overta støttekontaktarbeidet. A har en personlig arbeidsplikt. I tillegg til dette har jeg sett hen til at As lønn mer er knyttet opp mot et løpende arbeid enn et bestemt arbeidsresultat. Hun får blant annet betalt etter nærmere regler også dersom brukeren er syk.
For øvrig har jeg merket meg at kommunen i tidligere år har utbetalt feriepenger til A, noe som kan ha skapt forventninger hos henne om at hun var i et alminnelig arbeidstakerforhold. I Rt. 1990 s. 903 på side 904 siterte Høyesterett fra lagmannsretten at «[s]elv om betalingen [av feriepenger og sykepenger] kan være imøtekommenhet fra bedriftens side, har det vært egnet til å gi [vedkommende] en oppfatning av å ha rettigheter som arbeidstaker».
A er i liten grad underlagt kommunens instruksjon når det gjelder hva som skal utføres av arbeid, hvor og når arbeidet skal gjøres. I stor grad bestemmer hun selv, i samråd med brukeren, når hun vil arbeide, og hvilket innhold arbeidet skal ha. A har således en selvstendig stilling overfor kommunen. Når jeg likevel har kommet til at A må anses for å være arbeidstaker, er det fordi jeg har lagt stor vekt på at støttekontaktarbeidet i seg selv er av en slik art at det ville være unaturlig om kommunen skulle styre det i særlig grad.
Kommunen bes etter dette om å foreta en ny vurdering av A arbeidsforhold. Kommunen bes også rette opp de feil som er begått som følge av at hun er behandlet som oppdragstaker. Jeg ber om å bli orientert om dette.»