X kommune utlyste i april 2008 en 40 % driftsavtale for fysioterapeut i privat praksis (et driftstilskudd). Avtalen var knyttet til instituttet X Fysioterapi ANS. Det var to søkere til tilskuddet; A og B. B var medeier og daglig leder ved instituttet og hadde også midlertidig fungert i avtalen i om lag 10 måneder.
Instituttet utarbeidet innstilling og oversendte denne til kommunen. Driftsavtalen ble deretter tildelt B, i samsvar med instituttets innstilling. Tildelingsvedtaket ble påklaget av A, som var innstilt som nr. 2. Han viste bl.a. til at han hadde lengre arbeidserfaring, og at han på bakgrunn av sin formelle kompetanse og erfaring burde ha vært innkalt til intervju. Han ba også om en begrunnelse for vedtaket. I brev til ham svarte kommunen:
«Vi har gjort vårt vedtak ut i fra en helhetsvurdering, basert på nødvendig erfaring og kompetanse. Det er også lagt vekt på ønsket om å unngå for mange små driftstilskudd og instituttets innstilling.»
Tildelingsvedtaket ble deretter opprettholdt av kommunens klagenemnd.
Norsk Fysioterapiforbund v/advokatfullmektig Ole Jacob Støle brakte vedtaket inn for ombudsmannen på vegne av A. Han anførte at kommunen hadde begått saksbehandlingsfeil ved ikke å innkalle A til intervju og ved å legge vekt på innstillingen fra instituttet. Han viste til at medarbeiderne ved X Fysioterapi ANS måtte anses inhabile til å tilrettelegge grunnlaget for vedtaket, ettersom B var medeier og daglig leder i instituttet. Videre viste Støle til at A hadde vesentlig mer utdanning og lengre yrkeserfaring enn B, og at han var den av de to som var «faglig best skikket» i henhold til den dagjeldende kommunehelsetjenestelov § 4-2. Støle mente også at kommunen ved å legge vekt på ønsket om å «unngå for mange små driftstilskudd» hadde tatt utenforliggende hensyn.
Etter at saksdokumentene var innhentet og gjennomgått, ble kommunen bedt om å besvare en del spørsmål knyttet til blant annet sakens opplysning, habilitet, vurderingen av de to søkernes kvalifikasjoner og hvilke hensyn som var relevante ved tildelingen av driftstilskuddet.
Kommunen besvarte henvendelsen og opplyste senere at den ville ta kontakt med A for å drøfte situasjonen. Advokat Frode Lauareid i KS Advokatene hadde på vegne av kommunen synspunkter på blant annet spørsmålet om adgangen til å legge vekt på hensynet til å unngå mange små hjemler. Norsk Fysioterapeutforbund på sin side kom med flere merknader. Innholdet i disse brevene er nærmere omtalt nedenfor.
Ved avslutningen av saken uttalte ombudsmannen:
«1. Kommunens behandling og vurdering av saken i førsteinstans
1.1 Utformingen av tildelingsvedtaket
Etter at det i brev herfra 13. oktober 2010 ble etterlyst et skriftlig vedtak om tildeling av driftstilskuddet, opplyste kommunen at brevet 26. mai 2008 til klageren var å anse som kommunens tildelingsvedtak. Kommunen skrev videre:
«Kommunen er klar over at ansettelsessaker, jf. forvaltningslovens § 2, er å anse som et enkeltvedtak og skal derfor også inneholde informasjon om klagefrist. Det er i vedtaket som ble sendt til den klagende part A, ikke gitt slik informasjon. Klagefristen er således gjeldende til tross for at dette ikke er nedfelt.»
Tildeling av driftstilskudd er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 første ledd. Lovens regler om begrunnelse i §§ 24-25 og klage i §§ 28-34 gjelder fullt ut i slike saker, i motsetning til i saker om ansettelse, jf. forvaltningsloven § 3 annet ledd. Kommunen synes ikke å være oppmerksom på skillet mellom disse to sakstypene.
Vedtak om tildeling av driftstilskudd skal være skriftlig etter lovens § 23, og i underretningen til partene i saken skal det gis opplysninger om blant annet klageadgang og klagefrist, jf. lovens § 27 tredje ledd. Brevet 26. mai 2008 til klageren fremstår som en underretning om at driftstilskuddet er tildelt en annen søker, og ikke som et eget vedtak. Dessuten oppfyller brevet ikke forvaltningslovens krav til hva en slik underretning skal inneholde. Det fremstår som uheldig at kommunen ikke fattet eget vedtak om tildelingen.
1.2 Sakens opplysning – manglende intervju
Det følger av forvaltningsloven § 17 første ledd at kommunen «skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Til grunn for kommunens vurdering av de to søkerne lå deres skriftlige søknader med attester og lignende. Kommunen innhentet ikke referanser. Søkerne ble heller ikke innkalt til intervju. Om dette har kommunen uttalt:
«Begge søkere til stillingen var godt kvalifisert og kommunen burde ha innkalt A til intervju. Bakgrunnen for at A ikke ble kalt inn til intervju er uklar og beklagelig.»
Når det er flere søkere som formelt sett er kvalifisert og kan være aktuelle for tilskuddet, må samtlige gis like muligheter til å avklare sine kvalifikasjoner også når det gjelder personlig egnethet, dersom kommunen vil legge vekt på dette. Dette er påkrevet for at kommunen skal ha et forsvarlig beslutningsgrunnlag.
Det fremgikk av utlysningen av driftstilskuddet at personlig egnethet ville bli tillagt vekt. I rådmannens innstilling til klagenemnda ble det også vist til at det ble lagt vekt på personlig egnethet. Jeg legger til grunn at kommunen kjente til B, som allerede hadde driftstilskudd, mens A ikke var kjent for kommunen. Kommunen pliktet da etter mitt syn å undersøke nærmere As personlige kvalifikasjoner. Dette kunne for eksempel ha vært gjort i form av et intervju.
Ettersom kommunen ikke har innkalt A til intervju, eller synes å ha foretatt andre undersøkelser av hans personlige kvalifikasjoner, har kommunen ikke oppfylt sin utredningsplikt etter forvaltningsloven § 17 første ledd.
1.3 Vektleggingen av instituttets innstilling – habilitetsspørsmål m.v.
I «Avtale mellom Kommunenes sentralforbund og Norske Fysioterapeuters Forbund om drift av privat praksis for fysioterapeuter etter lov om helsetjenesten i kommunene, herunder drift av selskap» – ASA 4313 – for perioden 2006-2008, heter det i punkt 2.2:
«Ved tildeling av hjemmel lokalisert til gruppepraksis skal gjenværende fysioterapeuters uttalelse tillegges stor vekt, så fremt det er lagt vekt på saklige kriterier i henhold til kommunehelsetjenesteloven § 4-2.
Når kommunen vektlegger instituttets uttalelse, må den altså foreta en vurdering av uttalelsen for å sikre at den er saklig, forvarlig og lojal i forhold til lovens vilkår. Kommunen må også forsikre seg om at den er basert på et tilstrekkelig faktisk grunnlag. Ettersom innstillingen fra X Fysioterapi ANS ikke var begrunnet, var det neppe mulig for kommunen å foreta en slik vurdering.
Kommunen måtte også vurdere om det kunne foreligger inhabilitet hos medarbeiderne ved instituttet. Det følger av forvaltningsloven § 6 annet ledd at en tjenestemann er inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for et vedtak når det foreligger «særegne forhold» som er egnet til å svekke tilliten til vedkommendes upartiskhet. Bestemmelsen gjelder også for enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, jf. § 10. Høyesterett har i dom inntatt i Rt. 2009 side 1319 uttalt at når en av medeierne eller medarbeiderne ved et institutt søker en driftshjemmel til fysioterapi, må det være klart at de øvrige eierne av instituttet er inhabile til å stå for saksbehandlingen. Høyesterett fant i saken at medeierposisjonen og det at den aktuelle søkeren i flere år hadde arbeidet sammen med dem, utgjorde «særegne forhold» som var egnet til å svekke tilliten til instituttmedarbeidernes upartiskhet (avsnitt 66).
Slik saken er opplyst, synes det som om X Fysioterapi ANS har hatt en sentral rolle i tilretteleggelsen av grunnlaget for tildelingen av avtalehjemmelen. Instituttet har avgitt uttalelse i form av en innstilling, som fremstår som et helt sentralt element i kommunens beslutningsgrunnlag. Det finnes ikke i saksdokumentene spor av at kommunen har foretatt noen selvstendig sammenlignende vurdering av de to søkerne. B hadde arbeidet ved instituttet i over fem år, og de siste to som daglig leder. Han hadde også en 25 % eierandel i instituttet. Dette må anses å utgjøre «særegne forhold» etter forvaltningsloven § 6 annet ledd, og medarbeiderne ved X Fysioterapi må på denne bakgrunn anses å ha vært inhabile til å tilrettelegge grunnlaget for kommunens avgjørelse i form av den innstillingen som ble gitt til kommunen.
Kommunen har i sitt svar hit gitt uttrykk for at den har tolket spørsmålet om habilitet feil og at det derfor var lite heldig at det ble lagt så stor vekt på innstillingen fra X Fysioterapi ANS. At kommunen ikke vurderte instituttmedlemmenes habilitet og la vekt – til og med betydelig vekt – på instituttest innstilling, innebærer en alvorlig saksbehandlingsfeil.
1.4 Adgangen til å legge vekt på hensynet til å unngå små hjemler
Kommunen la også vekt på «ønsket om å unngå for mange små hjemler». I brev hit uttalte kommunen om adgangen til å legge vekt på dette hensynet:
«Ifølge kommunehelsetjenesteloven § 4-2 skal ”avtale inngås med den som er faglig best skikket”. Dette har for øvrig lite sammenheng med kommunens ønske om å unngå mange små hjemler og bør i den sammenheng ikke tillegges vekt. Det har her vært en feiltolkning fra kommunens side. Dette er ingen rettighet for hjemmelshaver. Dersom kommunen ønsker å oppjustere små hjemler gjelder fortsatt kommunehelsetjenestelovens vilkår om at den faglig best skikkede skal utpekes».
Advokat Lauareid anførte imidlertid i brev 1. februar 2011 på vegne av kommunen at det i en viss utstrekning må være saklig å legge vekt på å unngå små hjemler. Han viste til forarbeidene, Ot.prp. nr. 36 (1980-1981) side 165 flg, og til Høyesterett dom Rt. 2009 s. 1319, samt til hensynene bak fortrinnsretten for deltidsansatte etter arbeidsmiljøloven § 14-3. Videre viste han til kommunens overordnede ansvar for å se helsetilbudet i et helhetlig perspektiv. Han pekte også på at det i Helse- og omsorgsdepartementets høringsnotat 4. juli 2011 om forslag til forskriftsendringer og nye forskrifter som følge av Prop. 91 L (2010-2011) Lov om kommunale helse- og omsorgstjenester, er foreslått å forskriftsfeste mulighet til å oppjustere driftsavtalehjemler. Departementet gir her etter hans syn uttrykk for at det er rettslig uklart om det etter gjeldende regelverk kan foretas en slik oppjustering.
Norsk Fysioterapeutforbund på sin side ga i e-brev 15. februar 2011 uttrykk for at det krever lovendring dersom en fysioterapeut som allerede har en deltidshjemmel skal få en fortrinnsrett ved en tildelingsprosess, fordi en fortrinnsrett vil være et unntak fra lovens krav om at det er den faglig best skikkede som skal få en ledig hjemmel.
Det rettslige utgangspunktet ved tildeling av det aktuelle driftstilskuddet fulgte av dagjeldende kommunehelsetjenestelov § 4-2 første ledd. Bestemmelsen lød:
«Hvis en kommune ønsker en ny privatpraktiserende allmennlege, fysioterapeut eller jordmor, skal den kunngjøre at interesserte kan melde seg. Avtale skal inngås med den som er faglig best skikket.»
Det var ikke gitt forskrifter om tildeling av driftstilskudd til fysioterapeuter. Det var derved lovbestemmelsen som var styrende for behandlingen og vurderingen av saker om tildeling av driftstilskudd og inngåelse av driftsavtaler. Lovteksten definerte kriteriet for tildelingen, som er «den som er faglig best skikket». Ordlyden tilsa at det ved vurderingen av faglig skikkethet måtte tas utgangspunkt i forhold ved den enkelte søker. Av forarbeidene fremgikk det at «det skal foretas en samlet vurdering hvor utdannelse, praksis og erfaring, tidligere virke og nåværende skikkethet m.v. teller med», jf. Ot.prp. nr. 66 (1981-1982) side 34. Jeg forstår begrepet «skikkethet» slik at det også omfatter personlig skikkethet, jf. også Rt. 2009 s. 1319 avsnitt 53.
Det er ut fra lovens ordlyd og forarbeider vanskelig å se at momenter som ikke er knyttet til den enkelte søkerens kvalifikasjoner hadde plass i vurderingen etter § 4-2. At en søker allerede hadde et tilskudd og at det var ønske om oppjustering, kan jeg ikke anse som en kvalifikasjon i denne sammenhengen. Jeg kan heller ikke se at hensynene bak fortrinnsretten for deltidsansatte etter arbeidsmiljøloven § 14-3 her kunne tillegges vekt, selv om tildeling av driftstilskudd og ansettelsessaker har mange likhetstrekk.
Et annet spørsmål er om kommunehelsetjenesteloven § 4-2 ga anledning til å foreta oppjustering av hjemler ved å foreta interne utlysninger i kommunen, slik at bare personer som alt hadde et tilskudd, kunne søke det utlyste tilskuddet. Det er dette som omtales som usikkert i det høringsnotatet som er omtalt foran. Dette finner jeg ikke grunn til å vurdere nærmere. Denne saken gjelder en ekstern utlysning, der det for øvrig heller ikke i utlysningsteksten er angitt at hensynet til å unngå små hjemler vil bli tillagt vekt.
Regler om oppjustering av driftsavtalehjemler for fysioterapeuter er nå gitt i forskrift
16. desember 2011 nr. 1392, gitt med hjemmel i lov om kommunale helse- og omsorgstjenester. Disse reglene kommer altså ikke til anvendelse i denne saken.
Etter mitt syn hadde X kommune etter dagjeldende lov ikke adgang til å legge vekt på behovet for å unngå små hjemler ved tildelingen av dette driftstilskuddet. Det ble derfor tatt utenforliggende hensyn ved tildelingen, noe som utgjør en alvorlig feil ved den vurderingen som ble foretatt.
1.5 Kvalifikasjonsvurderingen
Ettersom driftstilskudd etter kommunehelsetjenesteloven § 4-2 første ledd skulle tildeles den av søkerne som er «faglig best skikket», måtte det foretas en sammenlignende vurdering av den faglige skikketheten hos de søkerne som ble ansett kvalifiserte. Det er ingen skriftlige spor i saken etter noen sammenligning av søkernes formelle kvalifikasjoner eller av deres personlige egnethet for øvrig.
Om søkernes nærmere kvalifikasjoner har kommunen uttalt i brev hit:
«X kommune har uten å innkalle begge parter til intervju vurdert det slik at B er den som er best egnet til stillingen. Ut fra partenes papirer kan man tolke det dit hen at A er best kvalifisert i og med at han er den med lengst erfaring. X kommune legger her til grunn at man ikke nødvendigvis er pliktet til å ansette den med lengst erfaring, men den som er best egnet. Det vil naturligvis være vanskelig å argumentere for at A ikke er egnet da han ikke ble innkalt til intervju. Vi kan likevel ikke uten videre anta at A ville fått tilskuddet om han hadde vært til intervju.»
Kommunen har ikke gitt noen begrunnelse for hvorfor det i saksdokumentene ikke fremgår at det er foretatt en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av de to kandidatene. Den redegjørelsen som er gitt gir heller ikke inntrykk av at det er foretatt noen slik vurdering.
Sakens dokumenter og kommunens redegjørelse gir grunnlag for alvorlig tvil om kommunens administrasjon som underinstans har foretatt en slik sammenlignende vurdering av søkernes kompetanse som loven krever.
2. Klagenemndas behandling av saken
I rådmannens saksfremlegg/innstilling til klagenemnda heter det:
«I vurderingen av søkerne ble det lagt vekt på kravene i utlysningen;
• Søkeren må ha erfaring fra privat praksis
• Personlig egnethet vektlegges
Begge søkerne fylte kravene i utlysningen
Ved valg av kandidat ble det i tillegg lagt vekt på X Fysioterapi ANS sin innstilling og X kommunes ønske om ikke å ha for mange små driftstilskudd.
Tilskuddet ble tildelt B som fra før hadde 20 % tilskudd ved instituttet.
Rådmannen ser ikke at det, ved valg av kandidat, er gjort feil og opprettholder vedtaket.»
Det gis i innstillingen ingen nærmere opplysninger om søkernes formelle kvalifikasjoner, heller ikke om personlig egnethet. Til tross for at A klaget over manglende intervju, foretok ikke kommunen seg noe for å få opplyst saken bedre. Kommunen har på spørsmål herfra opplyst at klagenemnda ikke hadde andre saksdokumenter enn rådmannens innstilling som grunnlag for sin avgjørelse da saken ble klagebehandlet.
Klageinstansen har en selvstendig plikt til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 33 siste ledd. Kommunen har erkjent at saken ikke var tilstrekkelig opplyst og at klagenemnda «i praksis ikke hadde mulighet til å prøve alle sier av saken, jf. forvaltningsloven § 34». Jeg er enig i dette. Klagenemnda i X kommune må kritiseres for ikke å ha oppfylt sin utredningsplikt. Slik saken var opplyst for nemnda, kan det ikke ha vært mulig å foreta en selvstendig prøving av saken. Det er derved heller ikke foretatt en reell klagebehandling. Behandlingen førte dessuten til at de feilene som ble begått i underinstansen ved at det ble lagt vekt på innstillingen fra instituttet, og hensynet til å unngå små hjemler, ble videreført.
3. Oppsummering
Kommunen har i brevet hit gitt uttrykk for at tildelingsprosessen har vært uheldig behandlet. Det heter også i brevet:
«X kommune ser at vi i denne prosessen ikke har fulgt god forvaltningsskikk i samsvar med forvaltningsloven. Dette er beklagelig fra kommunens side.»
Kommunens beklagelse er på sin plass. Tildelingsprosessen har vært preget av manglende kunnskap om det relevante regelverket og sviktende rutiner for behandling av slike saker. Verken underinstansen eller klageinstansen har oppfylt sitt ansvar for opplysning av saken. Det er ikke foretatt noen tilfredsstillende sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av de to søkerne, og det synes ved avgjørelsen å være lagt
«X kommune ser at vi i denne prosessen ikke har fulgt god forvaltningsskikk i samsvar med forvaltningsloven. Dette er beklagelig fra kommunens side.»
Kommunens beklagelse er på sin plass. Tildelingsprosessen har vært preget av manglende kunnskap om det relevante regelverket og sviktende rutiner for behandling av slike saker. Verken underinstansen eller klageinstansen har oppfylt sitt ansvar for opplysning av saken. Det er ikke foretatt noen tilfredsstillende sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av de to søkerne, og det synes ved avgjørelsen å være lagt vesentlig vekt på instituttets innstilling, som det i denne saken skulle ha vært sett bort ifra på grunn av inhabilitet. Det er også lagt vekt på utenforliggende hensyn.
Selv om det hefter flere alvorlige feil ved tildelingsvedtaket, medfører ikke dette uten videre at det er A som skulle få tildelt avtalehjemmelen. Jeg har ikke grunnlag for å uttale noe om hvem av de to søkerne som var best faglig skikket.
Det er i tildelingsprosessen under enhver omstendighet begått en urett mot A.
X kommune må vurdere hvordan dette eventuelt kan bøtes på. Jeg ber om kommunens tilbakemelding om dette.
X kommune har i brevet hit gitt uttrykk for at «de forhold som her er sakens kjerne vil i fremtidig saksbehandling ikke finne sted». Jeg ber også om å få en tilbakemelding fra kommunen om hvilket arbeid som er gjort for å forbedre rutinene i saker om tildeling av driftstilskudd for å sikre at forvaltningsloven og annet relevant regelverk overholdes.»