Den norske legeforening klaget hit på vegne av A. Hun søkte en utlyst fastlegehjemmel knyttet til et legesenter i en kommune i juni 2008. Før hjemmelen ble tildelt, ble den andre av til sammen tre hjemler ved legesenteret ledig. A, som arbeidet ved legesenteret som vikar, ble ikke innkalt til intervju. Hun fikk heller ikke tildelt noen av hjemlene selv om hun hadde vesentlig lengre praksis enn de legene som ble tilgodesett. Hennes klage ble ikke tatt til følge av formannskapet.
I klagen anførte Legeforeningen blant annet at kommunen ved sin saksbehandling syntes å ha brutt flere sentrale bestemmelser i forvaltningsloven, blant annet plikten til å underrette om vedtaket og plikten til å få saken forsvarlig utredet og opplyst. Begrunnelsen ble også fremhevet som mangelfull. Det ble videre pekt på at A ikke hadde fått anledning til å imøtegå kommunens syn på hennes samarbeidsevne og ‑vilje.
Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene fra kommunen sammen med korrespondansen fra klageren og Legeforeningen, ble kommunen bedt om å redegjøre for enkelte sider ved saken. Dette gjaldt blant annet betydningen av As samboerskap med den ene legen ved senteret og As mulighet til å ta til motmæle mot kommunens syn. Kommunens svarbrev er omtalt nedenfor. Brevet ble kommentert av Legeforeningen, og det har deretter vært noe korrespondanse i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Oversendelse av saksfremlegg til formannskapet
Saksfremlegget til formannskapet som klageinstans ble ikke oversendt klageren. I brev 26. august 2008 ble hun imidlertid informert om dato for formannskapets møte og om at hun hadde rett til å gjøre seg kjent med «klagesaken». Det ble bedt om at hun «i så fall tar kontakt om dette». A fikk samtidig oversendt et «notat for oppfølging» datert 25. august 2008, som inneholdt en gjennomgang av saken og en redegjørelse for de kriterier som var vektlagt; «faglige kvalifikasjoner, personlig egnethet og avgjørende vekt på samarbeidsevne/vilje». Dessuten skulle en hjemmel tildeles en kvinne. Det var videre ansett som «uheldig å ha et samboerpar/ektepar i to av hjemlene».
Forvaltningsloven gjelder for tildeling av avtalehjemler etter kommunehelsetjenesteloven 19. november 1982 nr. 66 § 4-2. Slike tildelinger regnes etter sikker rett som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2. Jeg minner om at det følger av forvaltningsloven § 33 fjerde ledd at underinstansen (her kommunens administrasjon) skal sende kopi til parten av sin uttalelse til klageinstansen (formannskapet). Saksfremlegget 28. august 2008 skulle således vært sendt A automatisk. X kommune har på spørsmål herfra vist til at A var blitt invitert til å ta kontakt hvis hun ønsket å få tilsendt saksfremlegget. Dette er ikke fullt ut tilfredsstillende. Oversendelse skal etter loven skje automatisk, uten at klageren må ta noe initiativ.
Spørsmålet herfra om kommunens praksis på dette området er ikke besvart. Jeg er derfor ikke kjent med om det er helse- og sosialetatens eller kommunens praksis ikke å oversende slike saksfremlegg (innstillinger) til en klager. Uansett må kommunen sørge for at lovens regler blir fulgt på dette punktet, og om nødvendig innskjerpe de rutiner som følges.
2. Opplysning av saken – utredningsplikten
Jeg har ikke mottatt noen dokumenter der selve tildelingsvedtaket er nedfelt, selv om slike dokumenter er etterspurt. Jeg er derfor ikke kjent med om vedtaket i underinstansen har fått en skriftlig form. For ordens skyld minner jeg om at enkeltvedtak som hovedregel alltid skal være skriftlig, jf. forvaltningsloven § 23.
Blant saksdokumentene lå en utvidet søkerliste påført en merknad om hvilke kandidater som ble innkalt til intervju. Referat eller notater fra intervjuene ligger ikke ved, og heller ikke en sammenlignende vurdering av kandidatene. Dette er dokumenter som jeg forventer skal være utarbeidet i en slik sak. Kommunens oversendte dokumenter gir altså et begrenset bilde av saksbehandlingen og de vurderingene som er foretatt.
Av den etterfølgende begrunnelsen i notatet som A fikk tilsendt, og av saksfremstillingen til formannskapet i klagerunden, fremgår det som nevnt at samboerskapet med en innehaver av én av de tre legehjemlene ved senteret og søkernes samarbeidsevne/-vilje er blant de momenter som ble vektlagt. Siden A har langt mer erfaring som lege enn de to som ble tilbudt hjemlene, ser det ut til at disse to momentene har vært avgjørende i hennes disfavør. Spørsmålet i denne omgang er om kommunen har utredet disse forholdene forsvarlig.
Når det gjelder samboerskapet, har kommunen hatt som generell holdning at det er uheldig med en slik konstellasjon ved små legesentre. På spørsmål herfra om denne vurdering har kommunen uttalt:
«A) Det kan oppståproblemer med legedekningen i forbindelse med ferieavvikling. B) Ved eventuell faglig uenighet mellom legene, vil det kunne oppstå mistanke om partiskhet på grunn av nær relasjon mellom to av legene. C) Fra pasientens side kan det bli vanskelig å klage på behandling og uttrykke ønske om bytte til annen lege ved senteret. D) Hjelpepersonellet ved senteret vil kunne komme i en vanskelig situasjon dersom noen av de ovennevnte situasjoner skulle oppstå.»
Kommunen hadde «erfaring for at det er svært uheldig å ikke ta forholdsregler for å forhindre slike situasjoner». Spørsmål herfra om kommunen foretok en konkret vurdering av risikoen for ulemper ved en avtale med A, er ikke besvart. Tausheten forstås slik at kommunen ikke foretok en slik konkret vurdering, men at den generelle holdningen var utslagsgivende. Saksdokumentene tyder heller ikke på at det ble foretatt en konkret vurdering.
Det er et spørsmål for seg om det overhodet er relevant å legge vekt på samboerskapet, se punkt 3 nedenfor. Siden kommunen har lagt vekt på dette forholdet, er det uansett en saksbehandlingsfeil at risikoen for ulemper for pasienter og kollegaer ved legesenteret ikke synes å ha blitt vurdert konkret. Dette hadde helse- og sosialetaten god mulighet til gjennom de erfaringer som var høstet etter As langvarige vikariat ved … legesenter med samboeren som kollega (i 9 måneder). A ble ikke innkalt til intervju som et ledd i saksutredningen, og hun hadde derfor ikke mulighet til å opplyse saken på dette punktet eller til å imøtegå helse- og sosialetatens generelle syn. Kommunen kontaktet tilsynelatende heller ikke kolleger ved senteret. I ettertid har A fremlagt en erklæring fra legen som arbeidet sammen med henne og samboeren i disse månedene. Han fremhever at begge legene var lette å samarbeide med, at ferier og fravær ble dekket på en kollegial måte og at det var et faglig og sosialt godt arbeidsmiljø i denne perioden.
A er vurdert til å ha svakheter i forhold til samarbeidsevne og/eller samarbeidsvilje. Hun var kjent med at samarbeidsevne var et relevant moment, men hun var ikke kjent med at dette momentet talte i hennes disfavør og på hvilket grunnlag. Under formannskapets behandling, som for øvrig ble holdt for lukkede dører, opplyste administrasjonens representant «om erfaringene med As samarbeidsevne/-vilje og de konkrete sakene som er nevnt ble trukket fram», ifølge svarbrevet hit. Det fremgår ikke hva «de konkrete sakene» var. I referatet fra møtet med A og Legeforeningen 21. november 2008 er to saker nevnt, og det antas at det er disse sakene kommunen sikter til i svarbrevet. Dette gjaldt As holdning til stilling knyttet til helsestasjonstjenesten og ivaretakelse av pasientene til en kollega under sykefravær. Dette var altså opplysninger som ikke var fremkommet tidligere.
Et sentralt forvaltningsrettslig prinsipp er at en sak skal være så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 17, som også gjelder i klagesaker, jf. § 33. Nært forbundet med dette er prinsippet om kontradiksjon, det vil her si muligheten til å bli kjent med premissene for vedtaket og til å ta til motmæle. Dette er også regulert i lovens § 17.
På spørsmål herfra om kontradiksjon svarte kommunen at klageren hadde en mulighet til å imøtegå opplysningene ved at hun fikk opplyst «at hun hadde rett til å gjøre seg kjent med saksutredningen til klagesaken». Dette er jeg uenig i. Saksutredningen, som A altså ikke mottok, inneholdt bare generelle vendinger om «søkernes samarbeidsevne/-vilje». Under formannskapets møte ble som nevnt dette konkretisert gjennom eksempler. Den muntlige redegjørelsen for de to sakene antas å ha omfattet både faktiske opplysninger, som i utgangspunktet skal forelegges for parten, og etatens egen vurdering av A, hvor det etter loven ikke er et krav til kontradiksjon.
Behandlingen av klagen er i strid med forvaltningsloven i den grad faktiske opplysninger om samarbeidsevne/-vilje var et avgjørende moment, jf. § 17 annet ledd. Hvis slike opplysninger var av vesentlig betydning, men ikke avgjørende, burde opplysningene også ha vært forelagt klageren, jf. tredje ledd. A ville da hatt muligheten til eventuelt å korrigere kommunens fremstilling og derved bidratt til bedre opplysning av klagesaken. Dette ville også ha vært en mer tillitvekkende og åpen saksbehandling, noe som i seg selv er av stor betydning.
3. Vurderingen
Etter kommunehelsetjenesteloven § 4-2 skal avtale inngås med den søkeren som er «faglig best skikket». Dette forstås som et lovfestet kvalifikasjonskrav tilsvarende det som gjelder for tilsettingssaker i offentlig sektor. Partene i rammeavtalen ASA 4310 – Kommunenes Sentralforbund og Den norske legeforening – har blitt enige om at saklige kriterier for tildeling av avtalehjemler blant annet er faglig kompetanse og erfaring, samarbeidsevner, kjønns- og alderssammensetning og evne til å drive privat praksis (punkt 5.5).
Nære relasjoner mellom leger på mindre legesentre faller utenfor denne opplistingen, som jeg for øvrig ikke finner grunn til å vurdere nærmere. Kommunen har erfaring for at slike relasjoner kan skape problemer for eksempel knyttet til ferieavvikling. Dette må jeg ta til etterretning. Det må imidlertid skilles mellom rent praktiske utfordringer, slik som behovet for ferie til bestemte tider, og forhold som naturlig kan sees på som en faglig eller personlig kvalifikasjon til en stilling eller en funksjon. Etter mitt syn kan en slik nær relasjon vanskelig sees som en kvalifikasjon eller diskvalifikasjon på generelt grunnlag. Dette faller utenfor en naturlig forståelse av begrepet faglig (best) skikket.
I en tildelingssak må det foretas en bred totalvurdering av søkernes faglige bakgrunn og personlige egenskaper og kvalifikasjoner, herunder evne til å fungere i et lite faglig og sosialt fellesskap med blant annet ektefelle eller samboer. Denne evnen må vurderes i hvert enkelt tilfelle, slik andre personlige kvaliteter også må vurderes helt konkret. En kommune kan ikke innta en generell holdning til hva som ideelt sett er ønskelig og på den måten sette seg ut over lovens vilkår, slik kommunen her synes å ha gjort.
Eventuelle praktiske problemer knyttet til nære relasjoner må for øvrig kunne tas opp for eksempel i en intervjusituasjon og finne sin løsning på andre måter.
4. Andre forhold
Undersøkelsene herfra har konsentrert seg om enkelte sentrale forhold ved saksbehandlingen og kommunens vurdering. De øvrige forholdene som Legeforeningen og klageren har tatt opp, har det ikke vært naturlig å forfølge. Dette gjelder blant annet manglende utlysning av den andre legehjemmelen og sammensetningen av tilsettingsorganet/innstillingsmyndigheten.
Jeg har merket meg at kommunen har beklaget at A først fikk underretning om vedtaket fra en lege som ble tilgodesett ved tildelingen, og ikke fra kommunen. Videre har jeg merket meg at kommunen har publisert saksdokumenter på sitt nettsted som ikke skulle vært publisert, og at dette også er beklaget.
5. Avslutning
De to søkerne som til slutt fikk avtale med kommunen, synes å ha vært klart dårligere kvalifisert enn klageren ut fra faglig bakgrunn og erfaring. Men også andre forhold spiller inn i en slik vurdering. Etter omstendighetene vil leger med kort erfaring kunne anses som faglig best skikket, slik kommunehelsetjenesteloven § 4-2 forstås. Det må imidlertid være klare og håndfaste forhold som taler i klagerens disfavør for å se bort fra den tilsynelatende store forskjellen i erfaringsbakgrunn. Det kan ikke sees at slike forhold er dokumentert eller sannsynliggjort i denne saken, som altså er for dårlig opplyst på dette punktet.
Konklusjonen er etter dette at det hefter «begrunnet tvil til forhold av betydning i saken», jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd.
Jeg har ingen oppfatning om hvem som til syvende og sist var best kvalifisert til avtalehjemlene, alle relevante forhold tatt i betraktning. Dels er saken som nevnt for dårlig opplyst, og dels vil det i stor grad bero på kommunens skjønn hvem som alt i alt anses best kvalifisert. Skjønnsmessige avgjørelser har ombudsmannen begrenset mulighet til å prøve. Behandlingen av saken utgjør imidlertid i seg selv en urett overfor klageren. Kommunen bes på denne bakgrunn om å se på saken på nytt med sikte på å vurdere hvordan denne uretten eventuelt kan bøtes på.
Jeg ber om å bli orientert om utfallet av kommunens nye vurdering.»
Kommunen beklaget overfor Legeforeningen «at saksbehandlingen i denne saken ikke har vært god nok og at behandlingen av saken utgjør en urett overfor A». Etter en ny gjennomgang mente kommunen imidlertid at saksbehandlingsfeilene ikke hadde hatt betydning for utfallet av saken.