Sakens bakgrunn og undersøkelsene herfra
A var søker til tre sykepleierstillinger i en Kommune. Kommunen ble etter utlysingen av stilling 1, oppmerksom på at den året før hadde inngått avtale med den fast ansatte B, om permisjon og stipend mot at hun forpliktet seg til å arbeide som sykepleier i kommunen i to år etter endt utdanning. Denne avtalen med B var også blitt fornyet året etter.
I brev til B informerte kommunen henne om at hun ville bli registrert på aktuelle tilsettingssaker, og at hun var satt opp som aktuell kandidat på stilling 1. Kommunen trakk deretter utlysing av stilling 1 tilbake. Kommunen ga B tilbud om stillingen, noe hun aksepterte. B sa senere opp stillingen før hun hadde tiltrådt, og ble tilsatt i en annen stilling i kommunen som hun selv hadde søkt.
I forbindelse med tilsetting i stilling 2, ble A innkalt til intervju og innstilt som nummer tre. Ved tilsetting i stilling 3, ble ikke A innkalt til intervju, og hun ble heller ikke innstilt til denne stillingen. Den tilsatte, C, var den eneste søkeren som både var til intervju og som ble innstilt.
A klaget til ombudsmannen over brudd på kvalifikasjonsprinsippet og mangelfull saksbehandling ved tilsetting i de tre sykepleierstillingene.
Ombudsmannen besluttet å undersøke sakene nærmere. I brev til kommunen ble det blant annet vist til kommunens opplysning om at stilling 1 ble trukket tilbake etter at kommunen ble klar over at den hadde inngått avtale med B, om sykepleierstilling i kommunen etter hun var ferdig med sykepleierstudiene. Kommunen ble bedt om å redegjøre nærmere for bakgrunnen for at B ble vurdert for stillingen, herunder om det dreide seg om en fortrinnsrett eller en avtale. Kommunen ble også bedt om å redegjøre for den videre prosessen med den konkrete stillingen.
Med henvisning til kommunens opplysning om hvordan virksomhetslederen hadde opplevd As uttalelser under intervjuet til stilling 2, ble kommunen bedt om å oversende referat fra dette intervjuet. Dersom det ikke fantes intervjureferat, ble det bedt om årsaken til dette. Kommunen ble også bedt om å redegjøre for i hvilken grad A under intervjuet ble konfrontert med kommunens oppfatning av henne.
Kommunen ble bedt om å bekrefte om det var riktig at det bare var søkeren C, som ble innstilt til sykepleierstilling 3. Det ble også stilt spørsmål til kvalifikasjonskravene for denne stillingen.
Klagerens anførsel om at X kommune gjennom reglement og praksis bryter med de «tillitsvalgtes medvirkningsrett» etter Hovedavtalen, både generelt og i disse tre sakene ble bedt kommentert. Kommunen ble også bedt om å redegjøre for personalavdelingens rolle i tilsettingssaker generelt jf. «Prosedyre for tilsetting/oppsigelse i … kommune».
Kommunen ved KS besvarte henvendelsen fra ombudsmannen. Både klageren og KS kom deretter med ytterligere merknader i flere omganger.
Mitt syn på saken
Innledning
Temaet for mine undersøkelser, har vært om det er begått brudd på kvalifikasjonsprinsippet i de tre påklagde tilsettingssakene. Klagerens skikkethet som sykepleier har ikke vært et eget tema i saken her. Jeg har ikke foretatt en særskilt vurdering av kommunens generelle ansettelsespraksis, men behandlet de tre tilsettingssakene hver for seg. Personalavdelingens rolle i tilsettingssaker, har heller ikke vært gjenstand for en generell evaluering, men bestemmelsene i kommunens personalreglement er vurdert i den grad de har hatt betydning for enkeltsakene.
På bakgrunn av de redegjørelsene som er gitt i korrespondansen, er det ikke funnet grunn til å foreta nærmere undersøkelser av om kommunen gjennom ansettelsesreglement og praksis bryter Hovedavtalen. Spørsmålet beror på tolkning av bestemmelser i hovedavtalen, som det tilligger partene i arbeidslivet å avklare omfanget av gjennom forhandlinger. Ombudsmannen foretar som hovedregel ikke undersøkelser av omfanget av rettigheter og plikter etter Hovedavtalen.
Stilling 1
Kommunen trakk utlysingen av sykepleierstillingen ved Y tilbake etter at den ble klar over at den tidligere hadde inngått avtale med B om at hun skulle få tilbud om stilling i kommunen når hun var ferdig med sykepleierutdannelsen. Det fremgår at kommunen først orienterte de andre søkerne om at tilsettingssaken var avsluttet uten tilsetting. B fikk imidlertid tilbud om sykepleierstilling ved Y, noe hun aksepterte. Det er derfor ikke tvil om at det ble foretatt en «tilsetting» av B i den samme stillingen som først var utlyst som stilling 1. Dette har da også kommunen erkjent i senere korrespondanse hit. Gjennom undersøkelsene av saken her, har det også blitt avklart at grunnlaget for tilsettingen av B, var avtalen mellom henne og kommunen, og ikke fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven.
Ved tilsetting i offentlige stillinger gjelder som utgangspunkt det såkalte kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet innebærer at en arbeidsgiver er forpliktet til etter en samlet vurdering å finne frem til den av søkerne som er best kvalifisert for stillingen. Det sentrale hensynet bak kvalifikasjonsprinsippet, er å sikre at forvaltningen rekrutterer personer med best mulig kompetanse i forhold til de oppgavene det offentlige skal utføre. Prinsippet gjelder for alle offentlige tilsettinger, både i stat og kommune. Prinsippet er ikke lovfestet for kommunene, men er nedfelt i hovedtariffavtalen § 2 punkt 2,2.
Utlysing er et virkemiddel for å nå målet om at den best kvalifiserte søkeren blir tilsatt. Gjennom utlysing blir det kjent at stillingen er ledig. Det er imidlertid tilsettingen, og ikke utlysingen, som er avgjørende for om kvalifikasjonsprinsippet skal følges. Selv om kommunen i denne saken «trakk» utlysingen, ble det likevel foretatt en tilsetting i den ledige stillingen. Situasjonen kan sammenlignes med tilfeller der arbeidsgiver blir klar over fortrinnsberettigede søkere etter at stillingen er utlyst. Når den fortrinnsberettigede blir tilbudt og aksepterer stillingen, blir det like fullt foretatt en tilsetting av vedkommende.
Problemet i denne saken, er at kommunen ikke foretok noen kvalifikasjonsvurdering før B fikk tilbud om stillingen. Både i brev til klager og i korrespondansen hit har kommunen opplyst at «[D]et ble derfor ikke gjort andre vurderinger i den utlyste stillingen». Hovedspørsmålet i saken er derfor om kommunen var forpliktet til å følge kvalifikasjonsprinsippet ved den aktuelle tilsettingen.
Kommunen har vist til at den hadde forpliktet seg til å gi B tilbud om stilling som sykepleier. Den kunne ikke i medhold av styringsretten plassert henne inn i en gitt stilling, og var således avhengig av at hun takket ja til tilbudt stilling. B ble etter det opplyste tilsatt i sykepleierstillingen før hun var ferdig med sykepleierutdannelsen, for å overholde avtalen med henne og for å sikre at kommunen fikk nyttiggjort seg hennes kompetanse i bindingstiden. I følge kommunen var fokus i denne saken å få gjennomført avtalen med B, ikke å unngå å tilsette klageren.
Spørsmålet i saken er ikke begrenset til rettsvirkningen av arbeidsgiverens avtale med B, men om kommunen hadde rettslig adgang til å sette til side kvalifikasjonsprinsippet pga. avtalen med B, eller som kommunen selv uttrykker det; fordi B har «krav på stillingen».
Kommunen mente at så lenge den hadde adgang til å inngå en avtale om økonomisk støtte og løfte om stilling som rekrutteringstiltak mot bindingstid, måtte den også kunne tildele en stilling uten ekstern utlysing.
Selv om ordningen med utdanningspermisjon og stipend mot arbeidstakers bindingstid (rekrutteringsavtale) er generelt akseptert, er det ikke nødvendigvis slik at arbeidsgiver da har fri adgang til å tildele vedkommende en stilling.
Hvorvidt kommunen hadde adgang til å tilby den konkrete stillingen til B uten at det ble foretatt en sammenlignende vurdering av hennes kvalifikasjoner opp i mot de andre søkernes, vil måtte bero på det nærmere innholdet av den konkrete avtalen og på kvalifikasjonsprinsippets rang i forhold til arbeidsgivers avtaler.
Kommunen har i korrespondansen hit fremhevet at den hadde inngått avtale med B om at hun skulle «få en sykepleierstilling». I avtalen … og …, står det bl.a. at;
«mottaket av stipend innebærer 2 års bindingstid i … kommune etter avlagt/bestått eksamen».
I et separat brev til B … heter det at;
«etter endt utdanning får du tilbud om stilling som off. godkjent sykepleier i 57 % stilling (det du eier i dag)».
Det finnes altså ingen uttrykkelig formulering i avtalene om at kommunen hadde forpliktet seg til å gi B en stilling som off. godkjent sykepleier. Kommunen hadde ikke forpliktet seg til mer enn at hun skulle få tilbud om stilling, uten at dette er knyttet opp mot et eksakt tidspunkt.
Det sentrale med punktet om bindingstid, er uansett ikke at B hadde krav på en to-årig stilling. Bindingstiden er en gjenytelse fra arbeidstakeren for at hun har fått permisjon og stipend. Samtidig er bindingstiden et gode for kommunen, som har sikret seg hennes arbeidskapasitet i to år. Det er B som har bundet seg og er den forpliktende parten i denne delen av avtalen. Nettopp fordi bindingstid innebærer en plikt og en begrensning i en arbeidstakers frihet, er ordningen med bindingstid bare akseptert under visse forutsetninger. En avtaleklausul om bindingstid godtas bare hvis arbeidstakeren oppnår noe ut over det ordinære arbeidsforholdet, som for eksempel permisjon og mottak av stipend eller delvis betaling. Det vises i denne sammenheng for eksempel til Fougner m.fl. Arbeidsmiljøloven – kommentarutgave (2. utg. 2013) s. 771.
Kommunen har allerede gjennom avtaleforpliktelsen om bindingstid, sikret seg Bs arbeidsinnsats som sykepleier i to år etter avlagt/bestått eksamen. Det var derfor ikke nødvendig for kommunen å gi henne en stilling så raskt som mulig for å få nytte av hennes sykepleierkompetanse. At også kommunen først hadde oppmerksomheten rettet mot den tilsattes, og ikke sin egen forpliktelse, bekreftes av formuleringer i brev fra kommunen om at «[B] forpliktet seg til å arbeide som sykepleier i kommunen i 2 år etter endt utdanning».
Gjennom avtalen om utdanningspermisjon og stipend, har kommunen gitt B muligheten for i fremtiden å være kvalifisert for, og konkurrere om, andre typer stillinger enn hun hadde før avtaleinngåelsen. Resultatet av konkurransen, er imidlertid ikke er gitt. Hvorvidt hun vil være best kvalifisert til en konkret sykepleierstilling, vil avhenge av søkermassen til enhver tid. Historikken i saken kan tyde på at kommunen også tenkte slik i begynnelsen, i og med at den først bare «registrerte» B på den aktuelle saken. Når kommunen senere ga henne tilbud om stillingen uten en forutgående sammenlignende kvalifikasjonsvurdering med de andre søkerne, fikk hun i realiteten en fortrinnsrett til stillingen.
Kvalifikasjonsprinsippet er som nevnt ulovfestet for kommunal virksomhet. Lov- eller tariffestet fortrinnsrett til en stilling tilsidesetter imidlertid dette prinsippet. Utover fortrinnsrettstilfellene, har jeg i noen få saker akseptert tilsettingsorganets begrunnelse for manglende kvalifikasjonsvurdering, som saklig.
Hvorvidt en tilsetting uten forutgående kvalifikasjonsvurdering er saklig, vil måtte bero på en avveining av de hensynene som ligger bak kvalifikasjonsprinsippet, opp i mot de hensyn som tilsier fravik i den enkelte sak. I de sakene der jeg tidligere har akseptert at det ikke er foretatt en utlysing og derved heller ikke en kvalifikasjonsvurdering, har jeg bl.a. tatt hensyn til om den tilsatte tidligere har blitt vurdert til samme type stilling etter alminnelig utlysing. Dette er ikke tilfelle i denne saken, da B arbeidet som skoleassistent før hun påbegynte sykepleierstudiene. Dette er en stilling med et helt annet innhold og med andre kompetansekrav enn sykepleierstillingen. Selv om Bs kompetanse som skoleassistent har blitt vurdert av kommunen tidligere, har kommunen aldri vurdert hennes sykepleierkompetanse. Kommunen kunne derfor ikke vite om hun var kvalifisert til den aktuelle sykepleierstillingen, og da heller ikke om hun var best kvalifisert.
Slik denne saken ligger an, må hensynet bak kvalifikasjonsprinsippet avveies mot hensynene bak kommunens behov for å kunne tildele stillingen til B. Jeg har forståelse for kommunens ønske om å nyttiggjøre seg Bs kompetanse etter at hun fikk innvilget økonomisk støtte og permisjon, men dette er et hensyn som også kan ivaretas på et senere tidspunkt enn ved å tildele henne denne konkrete stillingen.
Slik saken er opplyst, var det sykepleiermangel i kommunen på tilsettingstidspunktet. Det var stadig ledige sykepleierstillinger, og kommunen hadde problemer med å få tilsatt kvalifisert personale. Det synes derfor ikke å ha vært et problem for kommunen å overholde sin del av avtalen om å tilby henne en stilling, samt å få nyttiggjort seg Bs sykepleierkompetanse. Kommunen kunne klart å innfri sine avtaleforpliktelser uten å måtte tilby henne akkurat stilling 1. Slik denne saken ligger an, var det dessuten ingen hast med å gi B tilbud om en stilling, da hun ennå ikke var ferdigutdannet på tilsettingstidspunktet.
B var ikke ferdig utdannet, og tilsettingen skjedde på vilkår, samtidig som det var formelt kvalifiserte søkere på tilsettingstidspunktet. Kommunens ønske om å nyttiggjøre seg Bs kompetanse kunne vært ivaretatt på andre måter, og dette hensynet fremstår som mindre tungtveiende, enn de hensyn som ligger bak kvalifikasjonsprinsippet. Jeg er etter dette kommet til at det ikke var adgang til å gjøre unntak fra kvalifikasjonsprinsippet i denne saken. Kommunen skulle ha foretatt en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av B og de andre søkernes kvalifikasjoner, og må kritiseres for at dette ikke er gjort.
Hvorvidt klageren var den best kvalifiserte søkeren i forbindelse med stilling 1, er det ikke mulig for meg å ha noen formening om, da det ikke foreligger noen innstilling etc. i forbindelse med denne stillingen.
Stilling 2 og 3
Siktemålet i en tilsettingssak er å finne frem til den av søkerne som etter en samlet vurdering anses best kvalifisert for stillingen. Utgangspunktet for den sammenlignende kvalifikasjonsvurderingen, er de kvalifikasjonskravene som er angitt i utlysingsteksten, samt eventuelle lov- og avtalefestede krav. Øvrige sentrale momenter er utdanning, praksis og personlig egnethet.
Stilling 2
Klageren ble innstilt som nummer tre til stilling 2. Ved at klageren er ført opp på listen over de innstilte søkerne, er hun funnet kvalifisert som sykepleier, og kommunen har i flere brev hit understreket at den ikke har noe å utsette på henne som sykepleier. Kommunen foretok en kvalifikasjonsvurdering. Resultatet av denne vurderingen var at klageren ikke ble ansett best kvalifisert av de innstilte søkerne.
Kommunen har vist til at intervjuet var avgjørende for at klageren ikke ble innstilt som nummer en. På spørsmål herfra har kommunen svart at personalavdelingen var representert under intervjuet, slik at det ikke har skjedd noe brudd på kommunens tilsettingsreglement her. Intervjulederen opplevde at klageren uttalte seg negativt (rakket ned) på den daværende lederen, og opplevde henne som lite fleksibel til å utføre arbeid ved begge avdelingene ved institusjonen, noe kommunen hadde behov for.
Det inntrykket arbeidsgiveren får av en søker under et intervju vil kunne være et relevant, og også avgjørende moment, i tilsettingssaken. Det er altså ikke i seg selv noe rettslig å innvende mot at kommunen la vekt på det inntrykket den fikk av klageren under intervjuet.
I flere saker (se for eksempel Somb-2009-378 og Somb-2012-1435) har jeg uttalt meg om hvilken vekt personlig egnethet skal kunne tillegges ved rangeringen av ellers kvalifiserte søkere. Det bør fremgå av innstillingen hvilke egenskaper ved en ellers godt kvalifisert søker som tilsier at dennes personlige egnethet for stillingen er dårligere.
Det sentrale for min behandling av saken, er derfor om kommunens begrunnelse for at klageren ble innstilt som nummer tre, kan bekreftes av opplysninger i kommunens saksdokumenter. Det vil være av betydning om kommunens opplysninger om det inntrykket klageren ga under intervjuet, kan gjenfinnes i innstilling eller intervjureferat.
Kommunens behov for en arbeidstaker som kunne jobbe ved flere avdelinger, og berettigelsen av dette behovet, har ikke i seg selv vært et tema for mine undersøkelser. Det samme gjelder innholdet av samarbeidet mellom klageren og lederen. Det er derfor også uten betydning for min behandling av saken, om dette samarbeidet er godt nok utdypet i korrespondansen hit. Klagerens innstilling til tidligere leder kunne dessuten uansett bare hatt betydning for tilsettingssaken, i den grad dette gjorde henne dårligere skikket til den nye stillingen. Dette er en sammenheng som kommunen ikke har berørt.
I denne saken foreligger det verken skriftlig innstilling eller intervjureferat. Kommunens opplysninger om det inntrykket klageren ga under intervjuet, bygger utelukkende på gjengivelse i ettertid. Kommunen har opplyst at den ikke har rutine for å føre intervjureferat, og at det ikke er noen plikt til å føre referat fra intervjuer. Selv om det ikke foreligger noen lovfestet plikt til skriftlig intervjureferat i tilsettingssaker, har jeg i tidligere saker uttalt at referatplikten følger av prinsippet i forvaltningsloven § 11 d annet ledd og alminnelige krav til god forvaltningsskikk. Det vil særlig gjelde der det fremkommer opplysninger under intervjuet som er av betydning for vurderingen av søkeren.
Behovet for intervjureferat i denne saken, viser seg ved partenes ulike oppfatninger av det som skjedde under intervjuet. Klageren har bl.a. vist at hennes uttalelser om lederen var en del av hennes redegjørelse for arbeidsmiljøet ved den daværende arbeidsplassen, som igjen var årsaken til at hun ønsket å bytte jobb. Uttalelsene var dessuten foranlediget av oppfølgingsspørsmål fra kommunen. De som deltok under intervjuet fra kommunens side, kan derimot ikke huske at det ble diskutert noe arbeidsmiljøproblem.
Avgjørelsene skal være saklig begrunnet og saksbehandlingen skal være forsvarlig. Et utslag av dette prinsippet er forvaltningsloven 10. februar 1967 §§ 24 og 25, som gir partene rett til begrunnelse. Selv om ikke disse bestemmelsene gjelder for tilsettingssaker, gjelder fortsatt kravet om at tilsettingsmyndighetens saksbehandling skal være forsvarlig. Dette innebærer bl.a. at tilsettingsmyndighetens avgjørelse skal være saklig begrunnet og at saken skal være tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven § 17. Forvaltningen må derfor innrette sin saksbehandling slik at disse grunnleggende kravene ivaretas på alle trinn i tilsettingsprosessen.
Når forvaltningen ikke utarbeider skriftlig begrunnelse til partene, blir det desto viktigere å sikre at det i ettertid blir mulig å kontrollere at tilsettingsprosessen har vært saklig og forsvarlig. Dette er spesielt viktig for at ombudsmannskontrollen skal bli effektiv.
Det betyr at hovedpunktene i tilsettingsprosessen bør nedtegnes skriftlig. Erfaring viser at skriftlighet er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakere, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Nedtegnelser vil videre lette andres tilgang til de avgjørende omstendigheter i en sak, som igjen kan sikre likebehandling. Hensynet til notoritet og sakens opplysning tilsier altså at avgjørelsens faktiske grunnlag og tilsettingsorganets vurderinger blir nedtegnet. Dette reduserer faren for mistanke om at den avgjørelsen som er truffet, bygger på utenforliggende eller usaklige hensyn.
Når det inntrykket klageren ga under intervjuet, var en sentral årsak til at kommunen innstilte henne som nummer tre, burde dette ha fremgått av et intervjureferat og en innstilling. Kommunens endrede opplysninger hit om vekten av intervjuet, fra å ha vært den «avgjørende» grunnen til at hun ikke ble innstilt som nummer en, til en «medvirkende» årsak til dette, illustrerer også svakhetene ved manglende skriftlighet i saken.
Manglende skriftlighet, gjør at saken ikke kan sies å være tilstrekkelig opplyst. Det gjør det videre ikke mulig for meg å foreta en nærmere undersøkelse av kommunens sammenlignende vurdering av søkernes kvalifikasjoner.
Stilling 3
Ved tilsetting i stilling 3, var det bare en av de fire søkerne, C, som ble innkalt til intervju og innstilt.
Klageren ble ikke innstilt, og som begrunnelse har kommunen vist til det inntrykket hun ga under et tidligere intervju. Det er enighet om at klageren er formelt kvalifisert som sykepleier. Spørsmålet er derfor om kommunen hadde tilstrekkelig faktisk grunnlag til å la personlige egenskaper begrunne at hun ikke ble innstilt.
Kommunen har opplyst at den ikke foretok intervju med klageren i forbindelse med tilsetting til stilling 3, fordi virksomhetslederen som var ansvarlig for tilsettingsprosessen, hadde intervjuet henne i forbindelse med en annen stilling to år tidligere. Klageren hadde ikke gitt et «særlig godt inntrykk», og virksomhetslederen hadde opplevd henne som «lite fleksibel og mindre lysten til å samarbeide med andre» og hun ble derfor ikke innstilt til stillingen den gang.
Temaet for undersøkelsene har vært om saken om tilsetting i stilling 3 var tilstrekkelig opplyst når det gjelder klagerens personlige egenskaper, uten at hun ble innkalt til nytt intervju i forbindelse med tilsetting i denne saken.
Det finnes ikke noe skriftlig referat fra det tidligere intervjuet som kan bekrefte det inntrykket av klageren som virksomhetslederen har vist til. Som nevnt ovenfor i forbindelse med behandlingen av stilling 2, bør opplysninger som fremkommer i et intervju, skrives ned og oppbevares. Manglende referat fra det tidligere intervjuet, tilsier i seg selv at klageren burde vært innkalt til nytt intervju i forbindelse med den aktuelle tilsettingssaken. Klageren burde vært innkalt på ny, slik at hun fikk anledning til å imøtegå opplysninger om seg selv, som kommunen hadde lagt avgjørende vekt på.
Virksomhetslederen utgjør dessuten bare en av de personene som sitter i tilsettingsutvalget. Jeg har i en tidligere sak (Somb-09-2940) uttalt at;
«Jeg har vanskelig for å se hvordan et intervju som ble foretatt for tre og et halvt år år siden, og der bare en av de personene som sitter i det aktuelle tilsettingsutvalget var til stede, kan utgjør et tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at en rent formelt godt kvalifisert søker er uegnet for stillingen.»
Uavhengig av om det fantes referat fra det tidligere intervjuet, burde dessuten kommunen innkalt klageren for å belyse hennes nåværende kompetanse i forhold til kvalifikasjonskravene for stillingen. Slik saken er opplyst, hadde klageren siden forrige intervju, arbeidet to år på en demensavdeling, og hadde nødvendigvis en annen kompetanse enn ved forrige intervju.
Jeg har derfor kommet til at kommunen ikke hadde tilstrekkelig faktisk grunnlag til å la personlige egenskaper ved klageren begrunne at hun ikke ble innstilt til stillingen. I brev hit har kommunen erkjent at den i ettertid ser at det ville ha vært riktig å foreta intervju av klageren. Jeg er enig i dette.
I korrespondansen hit har kommunen vist til at tilsettingen av C berodde på en totalvurdering av faglige kvalifikasjoner, erfaring og egnethet. Kommunen har opplyst at C ble vurdert som mest aktuell for stillingen fordi hun hadde erfaring fra psykiatritjenesten og videreutdanning i kognitiv terapi og at dette var «svært nyttig for …avdelingen».
Utlysingsteksten for stillingen inneholder ingen opplysninger om utdanning i kognitiv terapi – verken som kvalifikasjonskrav for stillingen eller som en ønsket kvalifikasjon.
Utlysningsteksten binder langt på vei tilsettingsmyndigheten. Den må gi en dekkende beskrivelse av stillingen som blir kunngjort, og av hva slags utdannelse, praksis og personlige egenskaper som vil bli særlig vektlagt ved vurderingen av søkernes kvalifikasjoner. Utlysningsteksten skal bidra til å legge grunnlaget for en saklig tilsettingsprosess.
Tilsettingsmyndigheten har adgang til å vektlegge annen kompetanse hos søkerne enn de kvalifikasjonene som er uttrykkelig nevnt i utlysningsteksten, dersom det ikke dreier seg om vilkår som har ekskludert søkere uten at det er oppgitt som kvalifikasjonskrav utad. Det betyr at dersom tilsettingsmyndigheten i tiden etter utlysingen, finner at teksten er mangelfull, bør stillingen som hovedregel lyses ut på nytt med endrede kvalifikasjonskrav. Jeg har tidligere uttalt at dette både gjelder hvis tilsettingsmyndigheten vil se bort fra kvalifikasjonskrav som følger av utlysningsteksten, og hvis tilsettingsmyndigheten i tiden etter utlysingen velger å legge inn nye vesentlige kvalifikasjonskrav.
Kommunen har vist til at kompetanse i kognitiv terapi var en viktig og relevant kompetanse ut fra kommunens vurdering. Den har videre forklart at årsaken til at denne kompetansen ikke ble tatt med i utlysningsteksten, er at den som utformet utlysningsteksten ikke hadde sett det som sannsynlig at kommunen ville få en søker med en slik kompetanse. På spørsmål herfra, har kommunen tilbakevist at erfaring fra psykiatritjenesten og videreutdanning i kognitiv terapi, ble ansett som et vilkår for å komme til intervju eller være aktuell for stillingen.
Omstendighetene i saken, gjør at det kan stilles spørsmål om kommunen, når den mot formodning fikk en søker med den ønskede kompetansen, anså dette som et vilkår for å være kvalifisert. Det faktum at det bare ble innstilt en søker til stillingen, og at det var denne ene som hadde den ønskede kompetansen, peker i denne retning. Det samme gjør det faktum at det bare var denne ene søkeren som ble innkalt til intervju, og at kommunen på spørsmål om intervju med flere kandidater enn den tilsatte, har svart at;
«[C]s kompetanse var så viktig for stillingen, slik at et intervju (et) ikke ville ha endret standpunktet til hvem som skulle bli tilsatt».
og at;
«Valget av hvem som ville blitt tilsatt ville imidlertid ikke nødvendigvis blitt et annet da kommunen fant [C], som hadde veldig relevant tilleggsutdanning, som en god kandidat».
Totalt sett tyder ovennevnte på at kommunen ikke anså de søkerne som manglet kompetanse i kognitiv terapi som relevante for stillingen. Kommunen synes etter dette å ha ekskludert disse søkerne og reelt sett operert med kompetanse i kognitiv terapi som et vilkår for stillingen.
Hvorvidt kompetanse i kognitiv terapi var en relevant kvalifikasjon for den konkrete stillingen, har ikke vært gjenstand for nærmere undersøkelser herfra. Denne vurderingen er det uansett ikke mulig for meg å overprøve, da den forutsetter nødvendig fagkunnskap, mens kontrollen her er begrenset til rettslige spørsmål. Det avgjørende i forbindelse med min behandling av saken, er at stillingen burde ha vært utlyst på ny med endrede kvalifikasjonskrav i og med at kommunen la så stor vekt på kompetanse i kognitiv terapi. Dette for å sikre at de hensyn som utlysingsteksten skal ivareta i forbindelse med en offentlig tilsetting, blir ivaretatt.
Saken var ikke godt nok opplyst med hensyn til klagerens personlige egenskaper. Slik stillingen var utlyst, hadde kommunen heller ikke anledning til å se bort fra klageren som aktuell kandidat, bare fordi hun manglet kompetanse i kognitiv terapi. Kommunen har opplyst at det er foretatt en totalvurdering i saken. Jeg kan likevel ikke se at det er foretatt en samlet kvalifikasjonsvurdering av alle relevante hensyn for å sikre at den best kvalifiserte søkeren blir tilsatt.
Oppsummering
Jeg har kommet til at kommunen ikke hadde hjemmel til å fravike kvalifikasjonsprisnippet ved tilsetting i stilling 1. Kommunen må derfor kritiseres for ikke å ha foretatt en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering. Ved tilsetting i stilling 3 burde ha vært lyst ut på ny med endrede kvalifikasjonskrav.
Verken ved tilsetting i stilling 2 eller 3 kan sakene sies å være tilstrekkelig opplyst, og kommunens saksbehandling må kritiseres som mangelfull. Jeg har ikke tatt stilling til det konkrete spørsmålet om hvem av søkerne som på tilsettingstidspunktene var best kvalifisert i sakene. Tilsettingene er gjennomført og de tilsatte har ikke vært parter i ombudsmannssaken. Min uttalelse får ingen betydning for de som ble tilsatt.
Jeg ber imidlertid kommunen merke seg mine synspunkter om saksbehandlingen, spesielt mine merknader om intervju og nedtegnelser fra disse, og innrette sin saksbehandling slik at de grunnleggende kravene til forsvarlig saksbehandling ivaretas ved fremtidige tilsettinger i kommunen, og at dette nedfelles i gjeldende tilsettingsreglement.