Uttalelse
Sakens bakgrunn
Av en som gjerne skulle søkt en av stillingene, ble ombudsmannen gjort oppmerksom på at Sarpsborg kommune hadde tilsatt teknisk kommunesjef og kommunesjef for oppvekst uten å ha lyst ut stillingene. Kommunen hadde omtalt tilsettingene på sine hjemmesider. Om tilsettingen i stillingen som teknisk kommunesjef ble det der opplyst at det forelå særlige grunner til å unnlate å lyse ut den stillingen. Opplysningene på hjemmesiden ga inntrykk av at heller ikke stillingen som kommunesjef for oppvekst var utlyst eksternt. Ombudsmannen tok saken opp med kommunen av eget tiltak.
Ombudsmannens undersøkelse
Sarpsborg kommune ble bedt om å redegjøre for de vurderingene som lå bak beslutningen om ikke å lyse ut de to kommunesjefstillingene, og da spesielt om hvilke særlige grunner som hadde gjort seg gjeldende. Det ble også bedt om kommunens syn på om hensynet til det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet og det offentligrettslige likhetsprinsippet var tilstrekkelig ivaretatt ved den fremgangsmåte som ble valgt. Videre ble det spurt om hvordan utlysning av lederstillinger var behandlet i kommunens tilsettingsreglement, og om hva som var vanlig praksis i kommunen ved slike tilsettinger.
Kommunen svarte i brev 19. oktober 2016 at hovedregelen etter de interne retningslinjene for ansettelser er at alle stillinger skal lyses ut offentlig. I noen nærmere bestemte tilfeller var det adgang til kun å benytte intern utlysning. De interne retningslinjene åpnet også for «i visse tilfeller (…) å tilsette direkte uten forutgående kunngjøring». Det gjaldt blant annet når det forelå «særskilte grunner». Det var klar praksis i kommunen for at ledere tilsettes etter offentlig utlysning. På tidspunktet for kommunens svarbrev var det i 2016 tilsatt tjue ledere i faste stillinger. For femten av dem var tilsetting skjedd på bakgrunn av offentlig utlysning.
Når det gjaldt stillingen som teknisk kommunesjef, var det kommet overraskende at den som hadde stillingen leverte sin oppsigelse i juni 2016. Kommunen var da midt i en omorganiseringsprosess, som rådmannen ønsket å kunne videreføre uten unødig opphold. Det var og ønskelig å få på plass en ny teknisk kommunesjef så raskt som mulig før budsjettarbeidet høsten 2016. I tillegg var det lagt vekt på at prosessen etter at stillingen ble utlyst sist – i 2013 – hadde vist at markedet for lederkandidater i Østfold ikke var særlig stort. Den som nå var tilsatt som teknisk kommunesjef, var en intern kandidat. For fire år siden var han blitt tilsatt som enhetsleder etter offentlig utlysning. Han hadde god kjennskap både til kommunen og til omorganiseringen.
Stillingen som kommunesjef oppvekst hadde vært ubesatt fra desember 2014. Arbeidsområdet var fra da blitt dekket av kommunesjef velferd. Stillingen som kommunesjef oppvekst ble utlyst i januar 2015, men etter å ha vurdert søkerlisten bestemte kommunen seg for å utsette tilsettingen. Det hadde vært planlagt å lyse ut stillingen på nytt høsten 2016. Hun som i januar 2016 ble konstituert i stillingen som kommunesjef oppvekst uten utlysning, hadde fra desember 2014 vært midlertidig tilsatt som driftssjef for grunnskolene. Det var en midlertidig funksjon for å avlaste kommunesjef velferd i hennes store arbeidsområde. I juni 2016 ble den konstituerte fast tilsatt som kommunesjef oppvekst uten utlysning. Også her var man sommeren 2016 midt i en omorganiseringsprosess, og det var nødvendig med noen som kjente godt til kommunen og fagområdet. Stillingen var planlagt utlyst i 2017, når hun som innehar stillingen nå, går av med pensjon.
Kommunen mente at både kvalifikasjonsprinsippet og likhetsprinsippet var ivaretatt, selv om de to stillingene ikke var utlyst. Dette fordi
«… det var et reelt nødvendig behov for at de nye kommunesjefene ved ansettelse kjente både kommunen og omorganiseringsprosessen svært godt. Dette var en kunnskap som kandidaten kun ville få ved å være ansatt i kommunen på tidspunktet for ansettelsen. Siden det kun var enkelte ressurspersoner som var involvert i omorganiseringsprosessen, og følgelig kjente den godt, så begrenset også kandidatene internt seg til de kandidatene som ble tildelt jobben.»
Den som var tilsatt som teknisk kommunesjef hadde, i følge kommunen, blitt tilsatt i en annen lederstilling etter reell konkurranse «for kort tid tilbake». Stillingen som kommunesjef oppvekst hadde vært offentlig utlyst tidligere. Det hadde vært enighet med de tillitsvalgte om de to tilsettingene. Om stillingene var blitt utlyst offentlig, ville det uansett kun ha vært aktuelt å tilsette de to som nå var tilsatt. En offentlig utlysning ville derfor bare ha vært en skinnprosess.
Ombudsmannens syn på saken
Unnlatt intern kunngjøring i strid med arbeidsmiljøloven § 14-1
Ombudsmannen forstår Sarpsborg kommunes redegjørelse for de interne retningslinjer for utlysning av ledige stillinger slik at disse åpner for tilsetting uten noen kunngjøring av stillingen, heller ikke internt. På dette punkt er de interne tilsettingsretningslinjene i strid med arbeidsmiljøloven § 14-1. Det følger nemlig av arbeidsmiljøloven § 14-1 at arbeidsgiver «skal informere arbeidstakere om ledige stillinger i virksomheten. Innleide arbeidstakere skal informeres på tilsvarende måte».
Loven åpner ikke for å gjøre unntak fra denne plikten til å kunngjøre ledige stillinger internt. Det var derfor klart i strid med arbeidsmiljøloven at kommunen unnlot å kunngjøre stillingene internt. Sarpsborg kommune bes merke seg det og snarest korrigere det aktuelle punktet i de interne tilsettingsretningslinjene, slik at den lovbestemte plikten til intern kunngjøring av ledige stillinger klart fremgår av disse retningslinjene.
Manglende ekstern utlysning av stillingene
I motsetning til for statlige stillinger, jf. reglene i tjenestemannsloven, fremgår det ikke uttrykkelig av lovverket at ledige stillinger i kommunen skal lyses ut eksternt, men det er likevel den klare hovedregel. Ombudsmannen har påpekt dette i flere uttalelser, se for eksempel ombudsmannens årsmelding for 2008 s. 91 (SOMB-2008-20), for 2009 side 145 (SOMB-2009-31) og SOM-2014-108. Ut fra Sarpsborg kommunes redegjørelse i brevet hit synes kommunen å være innforstått med at ekstern utlysning er hovedregelen. Spørsmålet er derfor om kommunen hadde tilstrekkelig rettslig grunnlag til å fravike denne hovedregelen ved de to tilsettingene som denne saken gjelder.
Hovedregelen om ekstern utlysing av offentlige stillinger bygger på det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet forutsetter at offentlige stillinger blir kunngjort på en slik måte at det blir allment kjent at stillingen er ledig, slik at aktuelle kandidater får en oppfordring til å søke eller melde sin interesse. Utlysingen skal bidra til at tilsettingssaken blir så godt opplyst som mulig, for å sikre at den som samlet sett er best kvalifisert kan bli tilsatt. Også likhetshensyn tilsier at forvaltningen skal gi alle interesserte kandidater de samme muligheter til å konkurrere om stillingen. Utlysningen skal også gjøre vilkårene som skal være bestemmende ved tilsettingen kjent. Manglende utlysing vil lett kunne skape mistanke om at det kan ligge usaklige hensyn til grunn for å tilby stillingen til en bestemt person. Dette gjør seg særlig gjeldende ved ledende og ettertraktede stillinger.
Hvorvidt det kan anses saklig å la være å lyse ut en ledig stilling, må vurderes helt konkret i det enkelte tilfelle. Sentrale momenter ved den vurderingen vil være stillingens karakter og varighet, eventuelt tilsettingens varighet, om behovet for tilsetting i den aktuelle stillingen er akutt, og om den som er påtenkt til stillingen har konkurrert om samme eller tilsvarende stilling etter ekstern utlysning tidligere. Hvor sterkt de hensynene som ligger bak hovedregelen om ekstern utlysning gjør seg gjeldende, teller også. Derfor skal det mer til for at ekstern utlysning kan unnlates desto mer ettertraktet eller høyere stilling saken gjelder. En intern enighet om at det ikke er nødvendig med utlysning, vil i seg selv som regel ikke være en saklig grunn til å la være å lyse ut en ledig stilling. Slik enighet kan snarere være egnet til å svekke tilliten til forvaltningen, og til at tilsetting faktisk skjer i henhold til kvalifikasjonsprinsippet
Når det gjelder tilsettingen i stillingen som teknisk kommunesjef, synes kommunen å ha lagt stor vekt på at det var behov for rask avklaring. Dette både av hensyn til fremdriften i omorganiseringen, og av hensyn til de forestående budsjettforhandlingene høsten 2016. Kommunens syn på tidsmomentet er til en viss grad forståelig, men kan ikke forsvare at den faste stillingen som teknisk kommunesjef ikke ble utlyst. I en slik situasjon vil det harmonere best både med kvalifikasjonsprinsippet og med god forvaltningsskikk i første omgang å foreta en midlertidig tilsetting. Etterpå, når det mer eller mindre akutte behovet er avhjulpet, kan så tilsettingsmyndigheten gjennomføre en ordinær tilsettingsprosess med ekstern utlysning.
At den tilsatte hadde fungert som stedfortreder for den forrige tekniske kommunesjefen, tilsier naturligvis at han var en svært aktuell kandidat for stillingen, men er ikke saklig grunn til å fravike hovedregelen om utlysning. Det er heller ikke kommunens erfaring med søkermassen da den samme stillingen ble utlyst sist – i 2013. Kommunen har videre vist til at den som ble tildelt stillingen, var blitt tilsatt som enhetsleder for eiendom og næring etter ekstern utlysning for fire år siden. På side 4 i brevet hit har kommunen betegnet dette som «for kort tid tilbake», og ansett dette tidsmomentet som argument for at både kvalifikasjonsprinsippet og likhetsprinsippet var ivaretatt selv om stillingen som teknisk kommunesjef ikke var offentlig utlyst.
Ombudsmannens syn er at et tidsforløp på fire år ikke kan anses som kort tid i en slik sammenheng. At vedkommende som sommeren 2016 ble tildelt stillingen som teknisk kommunesjef, var blitt tilsatt som enhetsleder for eiendom og næring etter ekstern utlysning for fire år siden, er følgelig etter ombudsmannens vurdering ikke et relevant argument for at kommunen hadde saklig grunn til å la være å lyse ut stillingen.
For ordens skyld: Ombudsmannen betviler ikke at den tilsatte fremsto som en godt kvalifisert kandidat til stillingen. At kommunen nærmest utelukket at eventuelle andre søkere til stillingen kunne være like godt eller bedre kvalifisert, gjorde det likevel ikke forsvarlig å unnlate offentlig utlysning. Også når situasjonen ligger slik an, må kommunen synliggjøre at tilsettingen har skjedd på forsvarlig måte og på forsvarlig grunnlag. Det innebærer å gi tydelig rom for anvendelse både av kvalifikasjonsprinsippet og av likhetsprinsippet i tilsettingsprosessen, jf. foran. Uten offentlig utlysning av stillingen lar det seg vanskelig gjøre.
Etter dette er det ombudsmannens konklusjon at ingen av argumentene som kommunen har anført, heller ikke sett i sammenheng, utgjør tilstrekkelig saklig grunn til å fravike hovedregelen om ekstern utlysning. Det var derfor feil av Sarpsborg kommune ikke å utlyse stillingen som teknisk kommunesjef.
Ombudsmannen synspunkter på Sarpsborg kommunes tilsetting av teknisk kommunesjef uten å lyse ut stillingen, gjør seg i det store og hele også gjeldende når det gjelder kommunens tilsetting av kommunesjef oppvekst. Ombudsmannen kan følgelig ikke se at Sarpsborg kommune hadde tilstrekkelig saklig grunnlag til å unnlate offentlig utlysning av denne stillingen heller.
Oppsummering
Det var i strid med arbeidsmiljøloven § 14-1 ikke å kunngjøre de faste stillingene som teknisk kommunesjef og kommunesjef for oppvekst internt i kommunen. I Sarpsborg kommunes interne retningslinjer for tilsetting må punktet om intern kunngjøring av ledige stillinger korrigeres. Det må presiseres at ledige stillinger alltid skal kunngjøres internt.
De faste stillingene som teknisk kommunesjef og kommunesjef for oppvekst skulle også ha vært offentlig utlyst. Sarpsborg kommunes oppfatning, om at det forelå tilstrekkelige grunner til å fravike hovedregelen om ekstern utlysning, er ikke rettslig holdbar.
Ombudsmannen forutsetter at Sarpsborg kommune merker seg bemerkningene og synspunktene i denne uttalelsen, og innretter fremtidige tilsettingsprosesser i kommunen etter disse.
For ordens skyld presiseres at de som nå er tilsatt som teknisk kommunesjef og kommunesjef for oppvekst ikke har vært parter i saken for ombudsmannen, og at denne uttalelsen derfor ikke berører deres rettsstilling.