Høsten 2005 søkte A på tilsetting i et professorat ved et universitet. Stillingen var alternativt lyst ut som kvalifiseringsstipend. Det ble oppnevnt en sakkyndig bedømmelseskomité som i sin innstilling konkluderte med at A var «klart kvalifisert» til et professorat og at den andre søkeren, B, var «klart kvalifisert» til et kvalifiseringsstipend.
Det ble oppnevnt en vurderingskomité som vurderte søkerne etter gjennomføringen av prøveforelesning og intervju.
Etter avholdelse av forelesning og intervju, ble B innstilt til stillingen som kvalifiseringsstipendiat, og Tilsettingsutvalget fattet deretter vedtak i tråd med innstillingen.
A klaget til ombudsmannen over tilsettingsvedtaket. Han anførte at han var den eneste kvalifiserte søkeren og at tilsettingen av B var i strid med lov om universiteter og høyskoler (universitetsloven) 1. april 2005 nr. 15 § 6-3 (3). Videre påpekte han at tilsettingsprosessen hadde tatt lang tid og ønsket å få vite om «denne forsinkelse av beslutning er basert på juridiske årsaker (f.eks. for å gjøre universitets beslutning ’gammel’ juridisk) eller av noen annen årsak».
Ombudsmannen innhentet saksdokumentene i saken og sammen med universitetets oversendelse, fulgte opplysningen om at vurderingskomiteens opprinnelige utkast til innstilling var blitt forkastet og at det deretter ble utarbeidet en ny innstilling som ble lagt til grunn for tilsettingen. Den noe lange saksbehandlingstiden skyldtes dette.
Universitetet ble bedt om å gi en redegjørelse for tilsettingsmyndighetens syn på om A var kvalifisert for stillingen som professor. Videre ble det spurt om universitetets syn på hvilken adgang tilsettingsmyndigheten eventuelt hadde til å «overprøve» den sakkyndige bedømmelseskomiteens kvalifikasjonsvurdering i en sak der det kan være aktuelt med midlertidig tilsetting etter universitetsloven § 6-5.
Universitetet opplyste at A var funnet faglig kvalifisert av bedømmelseskomiteen, men at vurderingskomiteen ikke fant ham kvalifisert for stillingen ut fra en vurdering av personlig egnethet, utviklingspotensiale og motivasjon for de ulike oppgavene.
Universitetet fremholdt at problemstillingen om tilsettingsmyndighetens adgang til å «overprøve» den sakkyndige komiteens kvalifikasjonsvurdering ved midlertidig tilsetting etter universitetsloven § 6-5, ikke bare gjelder i tilsettingssaker der universitetsloven § 6-5 kommer til anvendelse; problemstillingen er allmenn for alle tilsettinger i undervisnings- og forskerstillinger der sakkyndige komiteer nedsettes for å bistå i tilsettingen. Videre ble det redegjort for prosedyren for tilsetting i undervisnings- og forskerstillinger. Vurderingskomiteen har til oppgave å vurdere «personlig egnethet, utviklingspotensial, motivasjon samt en helhetlig vurdering av søkernes pedagogiske kvalifikasjoner», og det er derfor «fullt mulig for tilsettingsmyndigheten å konstatere at en søker ikke er kvalifisert til en stilling som for eksempel førsteamanuensis eller professor, til tross for at vedkommende har fått tilkjent tilhørende vitenskapelig kompetanse av den sakkyndige komiteen.»
A på sin side henviste til universitetsloven § 6-3 (3) om at tilsetting i vitenskapelig stilling skal skje på grunnlag av bedømmelsen fra den sakkyndige komité, og viste til at han var den eneste som ble ansett som kvalifisert for professorstilling. Til universitetets kommentarer om at han ikke var personlig egnet viste A blant annet til at han i 1993 var blitt tildelt tittelen «Årets Lærer» ved et annet universitet. Han mente videre at hans jevne produksjon av vitenskapelig arbeider viste utviklingspotensial og motivasjon.
Før saken ble tatt opp til avslutning ble det funnet hensiktsmessig å be Kunnskapsdepartementet om dets syn på forståelsen av universitetsloven § 6-5 og adgangen til midlertidig tilsetting der en annen søker var funnet «klart kvalifisert» til professorat. Departementet ble videre bedt om å gi sin vurdering av om universitetet har adgang til å konkludere med at en person som er funnet «klart kvalifisert» av den sakkyndige komiteen likevel ikke anses kvalifisert ut fra en vurdering av personlig egnethet.
I svaret viste departementet først til universitetsloven § 6-3 (3), som åpner for gjennomføring av prøveforelesning og intervju i forbindelse med tilsettingsprosessen. Det ble vist til at lovfestingen er «et bevisst forsøk på å bidra til at også annet enn den sakkyndige bedømmingen kan inngå i vurderingen som innstillingsmyndighet og tilsettingsmyndighet skal foreta», og at det både er «relevant og saklig å ta med i vurderingen inntrykk basert på prøveforelesning og intervju».
Departementet fremhevet videre at arbeidsgiver ikke har noen plikt til å tilsette en søker de sakkyndige har funnet faglig kvalifisert, men at det skal «sterke grunner til for ikke å følge den sakkyndige uttalelsen.» Avslutningsvis viste departementet til universitetsloven § 6-5 (1) om adgangen til midlertidig tilsettinger der det ikke har meldt seg søkere som etter fastsatte vilkår eller sakkyndig bedømmelse er klart kvalifisert for tilsetting. Om forståelsen av bestemmelsen anførte departementet at der kunngjøringen inkluderte muligheten for midlertidig tilsetting og der arbeidsgiveren, etter en «grundig vurdering på grunnlag av sakkyndig uttalelse, prøveforelesning og intervju ikke finner å kunne tilsette søker som de sakkyndige har funnet kvalifisert, mener vi at det nevnte vilkåret likevel ikke kan være til hinder for at det kan foretas midlertidig tilsetting av annen søker».
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1.Tilsettingsmyndighetenes kvalifikasjonsvurdering av A – forholdet til universitetsloven § 6-3 (3).
Universitetsloven § 6-3 regulerer utlysinger av og tilsettinger i forsker- og undervisningsstillinger. Tredje ledd, første til tredje punktum lyder:
«Ansettelse i undervisnings- og forskerstillinger skjer på grunnlag av innstilling. Innstilling skjer ut fra sakkyndig bedømmelse etter den stillingsbeskrivelse som er angitt i utlysning og betenkning. Ansettelsesorganet kan avgjøre at det i tillegg skal gjennomføres intervju, prøveforelesning og andre prøver.»
A har anført at tilsettingen skjedde i strid med bestemmelsen fordi han var den eneste som ble funnet kvalifisert av den sakkyndige komiteen til professorstilling og følgelig burde blitt innstilt og tilsatt.
Den sakkyndige bedømmelseskomiteens oppgave er å foreta en vurdering av søkernes faglige kvalifikasjoner opp mot kravene for professorkompetanse. Innstillings- og tilsettingsmyndigheten tilligger andre organer, i dette tilfellet henholdsvis instituttet og Tilsettingsutvalget, jf. for så vidt universitetsloven § 6-3 (1).
Det fremgår av forarbeidene til den tilsvarende bestemmelsen i § 30 (3) i universitetsloven av 1995 at vurderingen fra den sakkyndige bedømmelseskomiteen er en del av, men ikke hele grunnlaget innstillingsorganet skal bygge sin innstilling på. Av Ot.prp. nr. 85 (1993-1994) s. 60 følger det at «[e]n kan ikke begrense bedømmelsen til den som foretas av de sakkyndige. Det er også andre bedømmelser som må foretas, bl.a. av personlig egnethet.» I Ot.prp. nr. 49 (2001-2002), i forbindelse med at «intervju» ble tilføyd i § 30 i 1995-loven, ble det fremhevet at dette ble gjort for å «understreke betydningen av at flere kvalifikasjoner enn de strengt faglige må tillegges vekt ved vurdering av søkere til faglige stillinger». På den bakgrunn må det legges til grunn at det i utgangspunktet ikke er strid med universitetsloven § 6-3 (3) om innstillingsmyndigheten og tilsettingsorganet kommer til at en søker, som er funnet kvalifisert av den sakkyndige komiteen til en professorstilling, ikke anses kvalifisert ut fra en helhetlig vurdering hvor også personlig egnethet inngår. Tilsettingsmyndigheten må imidlertid i en slik situasjon kunne påvise at avgjørelsen er truffet på et forsvarlig saklig grunnlag, ut fra de kvalifikasjonskrav og behov som fremgår av betenkningen og stillingsbeskrivelsen.
Det fremgår av sakens dokumenter at vurderingene av As egnethet er basert på det inntrykket vurderingskomiteen fikk under gjennomføringen av prøveforelesning og intervju. Vurderingen omA var personlig egnet for stillingen er av utpreget skjønnsmessig art som ombudsmannen bare i begrenset grad kan overprøve.
Ombudsmannen kan bare kritisere skjønnsmessige avgjørelser der det hefter feil ved skjønnet, for eksempel ved at det er lagt vekt på utenforliggende eller usakelige hensyn, eller vedtaket fremstår som «klart urimelig». De vurderingene som er gjort av universitetet i forbindelse med prøveforelesningen og intervjuet er godt dokumentert. Slik saken er opplyst her og etter en gjennomgang av alle sakens dokumenter – herunder de dokumentene A ikke er gitt innsyn i – kan jeg ikke se at det er holdepunkter som gir grunnlag for rettslige innvendinger mot de vurderingene tilsettingsmyndigheten har foretatt.
2. Adgangen til å tilsette i midlertidig stilling der en annen søker er funnet «klart kvalifisert» til professorat av den sakkyndige komiteen – universitetsloven § 6-5
Hvorvidt det rettslig sett var adgang til å tilsette B i kvalifiseringsstipendiatet påvirker under enhver omstendighet ikke rettstillingen til A, all den tid universitetet ikke fant ham kvalifisert for stillingen som professor. Jeg har imidlertid funnet grunn til å knytte noen merknader til spørsmålet om det generelt er adgang til å tilsette en søker i midlertidig stilling når en annen søker er funnet klart kvalifisert til et professorat av den sakkyndige bedømmelseskomiteen.
Adgangen til midlertidig tilsetting reguleres av universitetsloven § 6-5 (1), som lyder:
«Midlertidig ansettelse i undervisnings- og forskerstilling
(1) Dersom det til fast vitenskapelig stilling ved en høyere utdanningsinstitusjon ikke har meldt seg søkere som etter fastsatte vilkår eller sakkyndig bedømmelse er klart kvalifisert for fast ansettelse, og det ikke er sannsynlig at kvalifisert søker vil melde seg ved ny kunngjøring, kan likevel en søker ansettes for begrenset tid når
a) muligheten for tidsbegrenset ansettelse er nevnt i kunngjøringen, og
b) vedkommende, etter ansettelsesmyndighetens vurdering, har forutsetninger for å skaffe seg de nødvendige kvalifikasjoner i løpet av ansettelsesperioden»
Universitetsloven § 6-5 er ny i forhold til den gamle universitetsloven, men er en videreføring av en tilsvarende bestemmelse i forskrift til tjenestemannsloven 4. mars 1983 nr. 3 § 5 (FOR-11-11-1983-1608).
Det fremgår av bestemmelsen at det er fire vilkår som må være oppfylt for at midlertidig tilsetting kan finne sted. Grunnvilkåret er at det ikke må foreligge søkere som «etter fastsatte vilkår eller sakkyndig bedømmelse er klart kvalifisert for fast ansettelse».
Både universitetet og Kunnskapsdepartementet har lagt til grunn at det er adgang til midlertidig tilsetting dersom tilsettingsmyndigheten etter en samlet vurdering av den sakkyndige bedømmelseskomiteens faglige vurdering og andre momenter så som personlig egnethet for stillingen, utviklingspotensial m.v., kommer til at det ikke finnes kvalifiserte søkere. En naturlig språklig forståelse av bestemmelsens ordlyd, tilsier imidlertid at adgangen til å tilsette midlertidig bare kan benyttes der det ikke finnes søkere som avden sakkyndige bedømmelseskomiteen er funnet klart kvalifisert for fast tilsetting. Det kan ikke sees at problemstillingen er nærmere drøftet i forarbeidene til universitetsloven eller i rettskilder knyttet til forskriften.
Jeg vil anta at formålet med bestemmelsen er å sikre at midlertidig tilsettinger ikke kan skje der det finnes en eller flere søkere som er kvalifisert for fast stilling. Vilkåret om at ingen søkere må være funnet kvalifisert etter «sakkyndig bedømmelse», har stått uendret siden forskriften ble utformet i 1983. Tilsettingsprosessen og adgangen til å vektlegge andre forhold enn rent vitenskapelige kvalifikasjoner ved tilsettinger i undervisningsstillinger har imidlertid endret seg siden 1983. Tidligere ble tilsettingene som hovedregel gjennomført på bakgrunn av innstillingen fra den sakkyndige bedømmelseskomiteen. Som det fremgår av universitetsloven § 6-3 (3) og forarbeidene til denne, har utviklingene de senere årene gått i retning av at personlig egnethet for stillingen og andre egenskaper ved søkerne også er sentrale, og etter omstendighetene avgjørende momenter ved tilsettinger i undervisnings- og forskerstillinger.
Det følger videre av universitetsloven § 6-3 (3) at hovedregelen er at innstilling skjer ut fra sakkyndig bedømmelse, men med en adgang til å fravike dette kravet i særskilte tilfeller. En annen mulig tolkning av universitetsloven § 6-5 (1) er derfor at uttrykket «etter fastsatte vilkår eller sakkyndig vurdering» viser til måten tilsettingsprosessen har blitt til på, og at «klart kvalifisert» viser til utfallet av tilsettingsmyndighetenskonklusjon etter en vurdering basert på den sakkyndige bedømmelsen. Universitetet argumenterer i denne retning når det i brevet hit er fremholdt at problemstillingen er «allmenn for alle tilsettinger i undervisnings- og forskerstillinger der sakkyndige komiteer nedsettes for å bistå i tilsettingen».
På den annen side må det antas at meningen har vært at adgangen til å tilsette midlertidig skal være snever. Det er naturlig at momenter som personlig egnethet for stillingen, utviklingspotensial og arbeidsgivers behov, er relevante når tilsettingsmyndigheten skal foreta et valg mellom søkere etter universitetsloven § 6-3 (3). Det er ikke like opplagt at tilsettingsmyndighetens vurdering av disse momentene skal være utslagsgivende for adgangen til å tilsette midlertidig etter universitetsloven § 6-5 (1). Jeg viser i denne sammenheng til en lignende bestemmelse om adgangen til midlertidig tilsetting i opplæringslova § 10-6, der vilkåret er at det ikke melder seg søkere som fyller kompetansekravene i loven. Jeg har tidligere lagt til grunn at dette må forstås slik at det ikke melder seg søkere som fyller de formelle fagligekompetansekravene, uavhengig av om vedkommende søker er personlig egnet. Bakgrunnen for denne bestemmelsen er å begrense adgangen til midlertidig tilsetting, samt å sikre at undervisningspersonellet er tilstrekkelig faglig kompetent.
I mangel av andre holdepunkter, har jeg etter dette vanskeligheter med å forene departementets og universitetets tolkning av universitetsloven § 6-5 (1) med bestemmelsens ordlyd, som altså går langt i retning av å begrense adgangen til midlertidig tilsetting til tilfeller der det ikke finnes søkere som av den sakkyndige bedømmelseskomiteen er funnet klart kvalifisert.
Tilsettingen av B innebar som nevnt ingen urett mot A, og det er ikke grunn for meg til å uttale meg om universitetet hadde rettslig adgang til å foreta tilsetting i kvalifiseringsstipendiatet. Men med den tilsynelatende uoverensstemmelsen mellom departementets forståelse av bestemmelsen og universitetets praktisering av den på den ene side, og det som kan utledes av en naturlig språklig forståelse av ordlyden på den annen, har jeg funnet grunn til å be departementet gjennomgå bestemmelsen og vurdere om det er behov for en presisering, jf. ombudsmannsloven § 11, samt holde meg orientert om utfallet.»
Kunnskapsdepartementet opplyste i brev 27. juni 2008 at det høsten 2008 ville bli fremmet en odelstingsproposisjon med forslag om endringer i universitets- og høgskoleloven. Den problemstilling ombudsmannen tok opp i uttalelsen ville bli behandlet i sammenheng med arbeidet med lovforslaget.