A var tilsatt i en undervisningsstilling ved Y skole i X kommune. Våren 2007 ble det lyst ut en sekretærstilling ved det kommunale flyktningkontoret. Stillingen ble i første rekke utlyst internt i kommunen. Ved en feil ble det imidlertid ikke hengt opp oppslag om dette ved Y skole, og A ble heller ikke på annen måte informert om den ledige stillingen. Det meldte seg heller ikke andre søkere innen utlysningsfristen, og kommunen besluttet derfor å lyse stillingen ut eksternt. A var blant søkerne i denne runden.
Etter at ulysningsfristen var løpt ut, gjorde A kommunen oppmerksom på at hun av helsemessige årsaker ikke kunne fortsette å arbeide ved Y skole. Bakgrunnen for dette var at hun var plaget med soppallergi som følge av muggsoppforekomster på skolen. Hun ba om at det ble tatt hensyn til dette i den pågående tilsettingssaken.
Kommunen besluttet å tilsette en søker som ikke var tilsatt i kommunen på søknadstidspunktet. A brakte deretter saken inn for ombudsmannen. I klagen gjorde hun bl.a. gjeldende at hun som følge av mangelfull kunngjøring ikke hadde fått mulighet til å søke da stillingen ble utlyst internt. Videre stilte hun spørsmål ved om det skulle vært tatt hensyn til helseproblemene hun opplevde som følge av muggsopp på Y skole. Hun viste i denne sammenheng til kommunens tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62 § 4-6.
Det ble besluttet å be om en redegjørelse fra X kommune, som i sitt svar bekreftet at den interne utlysningen ikke var blitt kunngjort ved Y skole. Dette var i strid med kommunens eget tilsettingsreglement, og skyldtes en kommunikasjonssvikt i den aktuelle saken. Kommunen holdt det imidlertid åpent om A ville ha fått tilbud om stillingen dersom hun hadde søkt i den interne runden. Det ble vist til at det dreide seg om en deltidsstilling, mens As stilling ved Y skole var en fulltidsstilling.
Videre opplyste kommunen at den hadde mottatt henvendelsen fra A vedrørende helseproblemene hun opplevde ved Y skole. Henvendelsen var imidlertid ikke blitt videreformidlet til tilsettingsmyndigheten før tilsettingsvedtaket ble fattet. Kommunen kunne ikke gi noen fullgod forklaring på denne kommunikasjonssvikten. Dersom tilsettingsmyndigheten hadde fått informasjonen i tide, ville A trolig ha blitt innkalt til en samtale før det ble fattet vedtak i tilsettingssaken. Det var likevel ikke gitt at A ville blitt tilbudt stillingen ved flyktningkontoret. Kommunen hadde forventet at det i løpet av kort tid ville bli ledig undervisningsstillinger ved de øvrige skolene i kommunen, og den hadde derfor lagt opp til at A skulle tilbys overføring til en av disse stillingene.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg bl.a.:
«1. Fremgangsmåten ved intern utlysning
Utlysning av stillinger i kommunalforvaltningen er ikke regulert uttrykkelig i lovverket. Situasjonen er derfor annerledes enn ved tilsettinger i statsforvaltningen, hvor det følger av tjenestemannsloven 4. mars 1983 nr. 3 § 2 første ledd at alle stillinger skal utlyses offentlig, med mindre noe annet følger av lov, forskrift eller tariffavtale. Bestemmelsen må i stor grad anses å gjenspeile ulovfestet forvaltningsrett, som også gjør seg gjeldende ved tilsettinger i kommunalforvaltningen. Jeg viser i denne sammenheng til min uttalelse i sak 2007/2199 om tilsetting av rådmann i Tromsø kommune.
Av kommunens tilsettingsreglement pkt. 2.2 følger det at:
«Rådmannen (Lønn og personalkontoret) skal drøfte med tillitsvalgte om stillingen skal utlyses eksternt eller internt i forhold til bla. HTA § 2.3»
Hovedtariffavtalen (HTA) pkt. 2.3.1 annet ledd har følgende ordlyd:
«Ved ledig stilling skal deltidstilsatte ved intern utlysing i kommunen/virksomheten tilbys utvidelse av sitt arbeidsforhold inntil hel stilling, dersom vedkommende er kvalifisert for stillingen.»
Det synes etter dette klart at kommunen hadde en plikt til å lyse ut stillingen internt. Forutsetningen måtte da være at den interne utlysningen skjedde på en måte som gjorde informasjonen tilgjengelig for alle tilsatte i kommunen. Jeg viser i denne sammenheng også til Bjørnaraa, Gaard og Selmer, Norsk tjenestemannsrett – kommentarutgave til tjenestemannsloven med forskrifter mv. (Oslo, 2000) s. 125, hvor tilsvarende synspunkt er lagt til grunn med hensyn til interne utlysninger i statsforvaltningen.
Av X kommunes tilsettingsreglement pkt. 2.2 følger det at en utlysningstekst «bør i utgangspunktet sendes alle aktuelle tjenestesteder i kommunen». Jeg forstår kommunen slik at den erkjenner at det var et brudd på retningslinjene at utlysningsteksten i den interne utlysningsrunden ikke ble slått opp på As daværende tjenestested i kommunen.
Spørsmålet er imidlertid hvilke konsekvenser denne feilen har hatt for As muligheter til å søke på stillingen i den interne utlysningsrunden. A var på tidspunktet tilsatt i fulltidsstilling, og falt utenfor den gruppen som HTA pkt. 2.3 retter seg mot. Ettersom hovedregelen er at stillinger i forvaltningen skal besettes etter ekstern utlysning, fremstår det derfor tvilsomt om kommunen hadde hatt adgang til å tilsette A uten at stillingen først var utlyst eksternt, i alle fall dersom man ser bort fra kommunens plikter etter arbeidsmiljøloven § 4-6. Denne siden av saken kommer jeg tilbake til nedenfor. Den mangelfulle kunngjøringen fra kommunen side synes derfor ikke å ha hatt konsekvenser for As muligheter for å bli tilsatt i stillingen.
2. Betydningen av kommunens tilretteleggingsplikt
A har videre vist til at hun på tidspunktet for tilsettingsvedtaket hadde gjort kommunen oppmerksom på at hun av helsemessige årsaker ikke var i stand til å fortsette ved sitt daværende arbeidssted, Y skole. Dette skyldtes etter det opplyste at hun var plaget av muggsoppallergi, og at det var påvist muggsopp på Y skole. Jeg forstår det slik at A mener at hun på denne bakgrunn skulle vært tilbudt stillingen ved flyktningkontoret. Kommunen har på sin side erkjent at A, før endelig vedtak i tilsettingssaken ble fattet, hadde sendt et brev der hun ba om at helsespørsmålet ble tatt i betraktning i tilsettingssaken. Tilsettingsmyndigheten var imidlertid ikke fullt klar over dette da tilsettingsvedtaket ble fattet, uten at kommunen har noen forklaring på det. Dersom tilsettingsmyndigheten hadde vært klar over forholdet, ville det etter kommunens syn vært naturlig å innkalle A til en samtale før tilsettingsvedtak ble fattet. Kommunen har likevel vist til at den mente at As helseproblemer kunne løses ved at hun ble overflyttet til en annen av kommunens skoler i forbindelse med lærertilsettinger senere på våren 2007.
X kommune har en generell plikt til å påse at det fysiske arbeidsmiljøet ved kommunale arbeidssteder er forsvarlig, jf. arbeidsmiljøloven §§ 4-1 og 4-4. Muggsopp i bygninger kan skape betydelige helseproblemer, særlig for allergikere og astmatikere, og kan således ikke anses forenlig med kravet om et forsvarlig arbeidsmiljø. Uavhengig av den foreliggende saken må derfor kommunen vurdere hvilke tiltak som bør iverksettes for å avhjelpe problemet med muggsopp på Y skole.
Kommunen har gitt uttrykk for at A ville blitt innkalt til en samtale dersom tilsettingsmyndigheten fullt ut hadde vært klar over helsesituasjonen hennes før tilsettingsvedtaket ble fattet. Det kan vel ikke utelukkes at en slik samtale ville ha hatt betydning for tilsettingen ved flyktningkontoret. Samtidig finner jeg grunn til å påpeke at arbeidsmiljøloven § 4-6 etter sin ordlyd ikke er formulert som en fortrinnsrett for den tilsatte. Bestemmelsen pålegger primært arbeidsgiver en plikt til å tilrettelegge for at arbeidstakere som «har fått redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, slitasje el.» skal kunne beholde eller få et passende arbeid. Etter omstendighetene kan dette innebære at arbeidsgiver kan eller må tilby arbeidstakeren en annen stilling. Hovedformålet med bestemmelsen synes imidlertid å være at arbeidstakeren i størst mulig grad skal kunne fortsette å arbeide som før. Dette støttes også av § 6-4 første ledd første punktum, hvoretter det primært skal legges til rette for at arbeidstakeren skal kunne fortsette i sin nåværende stilling.
Kommunen har opplyst at den la opp til å tilby A en undervisningsstilling ved en av de øvrige skolene i kommunen. Det må antas at dette arbeidet i stor grad ville tilsvare arbeidet ved Y skole. Sett hen til at As helseproblemer ikke syntes å knytte seg til læreryrket som sådan, fremstår dette som en egnet måte å oppfylle tilretteleggingsplikten etter arbeidsmiljøloven § 4-6. Kommunen hadde derfor neppe noen rettslig plikt etter § 4-6 til å tilby henne stillingen ved flyktningkontoret i stedet.»