Fire personer var ansatt i kommunens barne- og familieetat i en tid da det ble besluttet å legge ned deler av akuttilbudet, noe som førte til økt press ved øvrige av etatens institusjoner. De ansatte tilskrev kommunens helse- og sosialkomite med en nærmere redegjørelse for situasjonen. Brevet til komiteen inneholdt nokså detaljerte redegjørelser for konkrete situasjoner og erfaringer med enkelte klienter ved institusjonene. Klientene ble i tillegg betegnet med kjønn og alder.
Brevet var i en tid tilgjengelig på kommunens nettsider, og kom etter hvert også pressen i hende. Kommunen betraktet oversendelsen som et brudd på taushetsplikten, og mente i tillegg at de ansatte på urettmessig vis hadde tilegnet seg klientopplysninger til bruk for utarbeidelsen av brevet. De ansatte ble på dette grunnlaget ilagt tjenestepåtaler. Vedtakene ble senere opprettholdt av kommunens klagenemnd.
De ansatte klaget deretter til ombudsmannen. Etter å ha innhentet og gjennomgått sakens dokumenter, ble det besluttet å iverksette nærmere undersøkelser av deler av saken.
Kommunen ble i flere omganger forelagt skriftlige spørsmål fra ombudsmannens kontor. Det ble særlig spurt om hvilket faktum som lå til grunn for vedtakene, herunder om kommunen hadde lagt til grunn at det var de ansattes ansvar at brevet ble lagt ut på internett, og om kommunens forståelse av taushetspliktsreglene. I tillegg ble det satt spørsmålstegn ved kommunens anførsler om brudd på tjenesteplikter og generelt spurt om rimeligheten av de vedtak som var fattet.
Klagerne anførte i det vesentligste at kommunen hadde bygget på en uriktig forståelse av reglene om taushetsplikt i barnevernloven 17. juli 1992 nr. 100 og forvaltningsloven 10. februar 1967.
Videre ble det anført at vedtakene om tjenestepåtale fremsto som klart urimelige og/eller innebar urimelig forskjellsbehandling i lys av kommunens egen etterfølgende opptreden i saken.
Det ble også satt spørsmålstegn ved om det hadde foreligget noen tjenesteplikt som forbød innhenting og skriftlig fremstilling av personopplysninger klagerne ikke hadde tilgang til gjennom sitt ordinære arbeid, og om en slik eventuell plikt var tilstrekkelig rettslig forankret eller formidlet til klagerne. Det ble hertil anført at klientopplysninger ikke var innhentet uten fullmakt, men i henhold til faglige instruksjoner og sikkerhetsmessige forhold for å kunne utføre pålagt arbeid ved annen institusjon.
I tillegg ble ombudsmannen bedt om å vurdere hvorvidt forholdet skulle anses som en forsvarlig varsling etter arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62 § 2-4. Generelt ble ombudsmannen anmodet om å ta i betraktning at klagerne hadde vært tillitsvalgte samt spurt om kommunen hadde fulgt gjeldende saksbehandlingsregler.
Kommunen anførte at vedtakene om tjenestepåtaler var «basert på to forhold, hvor brudd på taushetsplikten er det ene», mens «brudd på tjenesteplikt ved måten taushetsbelagte opplysninger var innhentet på» var det andre. Begge forhold ble ansett som like alvorlige.
Kommunen fremholdt at den ikke hadde lagt til grunn at klagerne var ansvarlige for at brevet ble gjort kjent for pressen. Det forelå likevel brudd på taushetsplikt fordi klientopplysningene i brevet ikke var tilstrekkelig anonymiserte, og helse- og sosialkomiteens medlemmer ikke har rett til innsyn i taushetsbelagte opplysninger. Kommunen pekte på at faren for identifikasjon av de omtalte klientene var betydelig, da brevet omhandlet små institusjoner med kun noen få klienter. Begrensningen i taushetsplikten som fremgår av forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 4, kunne etter kommunens syn ikke komme til anvendelse.
Klagerne bemerket i et avsluttende innlegg at det fortsatt var spørsmål som ikke var besvart av kommunen.
Ved avslutningen av saken uttalte ombudsmannen:
«1. Saksbehandlingen
Det har ikke fremkommet opplysninger om saksbehandlingsfeil eller andre avgjørende kritiske sider ved saksbehandlingen frem til endelig vedtak i den underliggende saken om tjenestepåtale.
….
Det har også vært stilt spørsmål om partsinnsyn i dokumenter som inneholder kommuneadvokatens vurderinger. Saken gir ikke grunn til noen fullstendig gjennomgang av de spørsmål dette kan reise. Det er imidlertid grunn til generelt å peke på at forvaltningsloven § 18 b annet ledd, som kommunen har påberopt som hjemmel for unntak for partsinnsyn, ikke gir grunnlag for å unnta dokumenter fra bestemte avsendere som sådan. Det er, uavhengig av hvor dokumentet er utarbeidet, bare dokumentinnhold som består av «råd om og vurderinger av hvordan et organ bør opptre i en sak» som kan unntas (uthevet her). Hvis et dokument inneholder denne type innhold, må det videre gjøres en nærmere vurdering av om unntak er «påkrevd av hensyn til en forsvarlig ivaretakelse av det offentliges interesser i saken». Paragraf 18 b annet ledd forutsetter således at det for hvert enkelt dokument gjøres en gjennomgang av de ulike deler av innholdet opp mot disse vilkårene. Ved innføringen av forvaltningsloven 18 b i forbindelse med vedtakelsen av offentlighetsloven 19. mai 2006 nr. 16, ble det dermed tale om en vesentlig snevrere adgang til å unnta dokumenter, enn hva tilfellet var etter offentlighetsloven 19. juni 1970 nr. 69, hvor dokumenter fra «særlige rådgivere eller sakkyndige» generelt kunne unntas etter dens § 5 annet ledd bokstav b.
Kommunens rettslige utgangspunkt synes å være i tråd med foranstående, og det er således ikke noe å utsette på disse. Den konkrete vurdering som er gjort av dokumentinnholdet kan imidlertid synes noe snever. Alminnelige vurderinger av juridiske sider ved en forvaltningssak vil normalt ikke oppfylle vilkårene for unntak, jf. også Bernt: Forvaltningsloven, Gyldendal Rettsdata (2008), merknadene til forvaltningsloven § 18 b (note 507), hvor det understrekes at det «som hovedregel ikke vil være adgang til å unnta de delene av et dokument som bare inneholder generelle premisser for avgjørelsen til mottakerorganet, for eksempel generelle utredninger av faktiske forhold eller av rettsspørsmål». Unntaksadgangen avhenger heller ikke etter lovens ordlyd av om forvaltningsorganet for eksempel velger å slutte seg til avgiverorganets juridiske vurderinger eller ei, eller av hvilke rettslige argumenter som er ført i dokumentet.
Ettersom spørsmålet om innsyn i kommuneadvokatens vurderinger ble reist som en del av ombudsmannens behandling av den underliggende klagesaken, er det utover disse merknadene ikke grunn til en nærmere oppfølgning av dette spørsmålet nå.
2. Rettsgrunnlaget for de ilagte tjenestepåtalene
Det overordnede spørsmålet er om det var grunnlag for å gi tjenestepåtalene.
Personalreglementet i X kommune … § 11 fastsetter:
«Tjenestepåtale kan gis skriftlig dersom det foreligger brudd på tjenesteplikter eller andre kritikkverdige forhold i tjenesten.»
De alternative grunnvilkårene for å kunne gi tjenestepåtale er altså at det enten foreligger brudd på tjenesteplikter eller andre kritikkverdige forhold i tjenesten. Dersom ett av eller begge disse vilkårene er innfridd, har arbeidsgiver etter en skjønnsmessig vurdering adgang til å gi tjenestepåtale. Denne skjønnsmessige vurderingen har ombudsmannen bare begrenset mandat til å kunne kritisere, jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd. Som jeg kommer tilbake til mot avslutningen, er samtidig tjenestepåtale en reaksjon av en slik karakter at det bør stilles tydelige krav til klarhet og sikkerhet hva gjelder så vel de faktiske forhold som de rettslige utgangspunkter. Det er derfor funnet grunn til å knytte en del merknader også til de underliggende spørsmålene om brudd på tjenesteplikter, før det overordnede spørsmålet om tjenestepåtale tas opp.
De «brudd på tjenesteplikter» kommunen har påberopt i saken er for det første brudd på taushetsplikt, og for det annet innhenting og fremstilling av personopplysninger.
3. Brudd på taushetsplikt
3.1. Rettslige utgangspunkter
Spørsmålet om det ble begått brudd på taushetsplikten, må avgjøres med barnevernloven § 6-7 og forvaltningsloven §§ 13 flg. som rettslig utgangspunkt. Begge disse regelsettene har blitt endret noe under sakens gang, blant annet ble barnevernloven § 6-7 tredje ledd endret med ikrafttredelse 1. juli 2009, men uten at dette kan sees å ha noen avgjørende betydning for saken.
Barnevernloven § 6-7 første og annet ledd lyder:
«Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, en institusjon, et senter for foreldre og barn eller et omsorgssenter for mindreårige etter denne loven, har taushetsplikt etter forvaltningsloven §§ 13 til 13 e. Overtredelse straffes etter straffeloven § 121.
Taushetsplikten gjelder også fødested, fødselsdato, personnummer, statsborgerforhold, sivilstand, yrke, bopel og arbeidssted. Opplysning om en klients oppholdssted kan likevel gis når det er klart at det ikke vil skade tilliten til barneverntjenesten, institusjonen eller senteret for foreldre og barn å gi slik opplysning.»
Forvaltningsloven § 13 første ledd, som inneholder hovedregelen om taushetsplikt, lyder:
«Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om:
1) noens personlige forhold, eller
2) tekniske innretninger og framgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår.»
Som nevnt ovenfor under gjennomgangen av sakens bakgrunn, var klagernes brev 2. juni 2009 til komiteen anonymisert. Hvis informasjon er tilstrekkelig anonymisert, vil ikke overlevering av den føre til at mottakeren får kjennskap til noens personlige forhold. I så fall foreligger det ikke krenkelse av taushetsplikten etter lovens § 13. Samtidig er forvaltningsloven bygget opp slik at det er en uttrykkelig begrensning i taushetsplikten hvor opplysninger er anonymiserte, jf. lovens § 13a nr. 2. Forvaltningsloven § 13a nr. 2 fastsetter således at taushetsplikt etter § 13 ikke er til hinder for «at opplysningene brukes når behovet for beskyttelse må anses varetatt ved at de gis i statistisk form eller ved at individualiserende kjennetegn utelates på annen måte». Forvaltningsloven §§ 13 og 13a nr. 2 må som det fremgår sees i sammenheng.
3.2. Anonymisering av personlige opplysninger
Det avgjørende etter § 13a nr. 2 vil være om «behovet for beskyttelse må anses varetatt». Hvor mye av «individualiserende kjennetegn» som må utelates for å nå dette formålet, vil nødvendigvis måtte bero på en konkret vurdering. Vurderingen vil måtte skje i lys av blant annet den sammenhengen avgiverne har tilegnet seg opplysningene, formålet med å bruke opplysningene, overfor hvem opplysningene brukes samt opplysningenes egen karakter. For en viss veiledning må det herunder også kunne sees hen til i hvilken grad andre enn dem som kjenner opplysningene fra før, kan forstå hvem opplysningene gjelder, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) side 146. Selv om ordlyden taler om «individualiserende kjennetegn» er det således sentralt at det må gjøres en reell anonymisering, og ikke bare en form for avidentifisering.
Den konkrete informasjonen synes i utgangspunktet å ha vært tilstrekkelig anonymisert slik at det for helt utenforstående ikke ville være mulig å knytte den til noen bestemte personer. Det var også etter det opplyste tale om ungdommer som ikke lenger hadde tilknytning til institusjonene. Dersom leseren av brevet ikke allerede hadde kjennskap til at en bestemt ungdom hadde oppholdt seg der, eller i hvert fall mente å ha grunner til å tro det, ville det altså være vanskelig å spore informasjonen tilbake til vedkommende.
Brevet ble sendt Helse- og sosialkomiteen i X bystyre for å påvirke omfanget av tilbud innen barnevernstjenesten. I et slikt tilfelle vil behovet for beskyttelse lettere kunne ivaretas enn hvis det var tale om opplysninger som skulle gis stor spredning. Om noen av medlemmene av Helse- og sosialkomiteen faktisk kunne sammenkoble de historiene som ble beskrevet i brevet med bestemte ungdommer, er ikke opplyst. Bystyresekretariatets avgjørelse om å legge brevet ut på internett fremstår det ikke riktig å vektlegge som et selvstendig argument i retning av at klagerne skal ha brutt taushetsplikten. I hvert fall som et utgangspunkt må det kunne legges til grunn at bystyresekretariatet selv håndterer sensitiv informasjon som innsendes på en tilstrekkelig betryggende måte.
Det må samtidig legges til grunn at behovet for beskyttelse mot spredning av den type opplysninger som saken gjelder – sensitive opplysninger om barn og unge som har fremkommet i tilknytning til barnevernstjenesten –, tilsier strenge krav til anonymisering. Barnevernloven § 6-7 annet ledd bygger på at det er sterke hensyn som taler for at for eksempel tilknytning til barnevernet ikke røpes. Generelt måtte de ansatte i saken også utvise stor forsiktighet fordi de omtalte ungdommene hadde oppholdt seg på institusjoner hvor det i utgangspunktet var så få beboere at allerede helt begrenset med informasjon lett ville gi personer med kjennskap til institusjonene og de unge klientene, muligheter til å kunne trekke konklusjoner om hvem opplysningene gjaldt.
Formålet og begrunnelsen for å formidle informasjon, vil være et relevant moment i retning av at taushetsplikten ikke ble krenket. I den foreliggende saken vil dette uansett være et sentralt moment for spørsmålet om tjenestepåtale, som jeg kommer inn på nedenfor. Etter en samlet vurdering, hvor det særlig har stått sentralt at brevet inneholdt detaljerte beskrivelser av meget private og følsomme forhold, har jeg ikke funnet grunn til å konkludere med at det kan rettes avgjørende rettslige innvendinger mot den vurderingen kommunen har gjort med hensyn til spørsmålet om tilstrekkelig anonymisering isolert sett. At det neppe er noe åpenbart pliktbrudd, vil imidlertid være et sentralt forhold for spørsmålet om tjenestepåtale, jf. nedenfor i punkt 5.
3.3. Bruk av opplysninger til deres tiltenkte formål
Taushetsplikten er også undergitt begrensninger slik at den ikke skal være til hinder for «at opplysningene brukes for å oppnå det formål de er gitt eller innhentet for, bl.a. kan brukes i forbindelse med saksforberedelse, avgjørelse, gjennomføring av avgjørelsen, oppfølging og kontroll», jf. forvaltningsloven § § 13b første ledd nr. 2.
Det formål opplysninger innhentes for, er i utgangspunktet knyttet til behandlingen av den enkelte sak hos det forvaltningsorganet som har innhentet opplysningene, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) side 33. De aktuelle opplysningene i den foreliggende saken er følgelig i denne sammenhengen å anse som innhentet i tilknytning til de enkelte forvaltningssaker vedrørende de enkelte ungdommene, og forvaltningsloven § § 13b første ledd nr. 2 åpner da i utgangspunktet bare for bruk i tilknytning til disse enkelte sakene. Uavhengig av spørsmålet om rekkevidden av Helse- og sosialkomiteens eventuelle kontroll- og tilsynsansvar overfor Barne- og familieetaten, er det ikke naturlig å se det slik at oversendelsen av brevet innebar bruk av disse opplysningene i forbindelse med oppfølgning eller kontroll av noen av disse enkelte forvaltningssakene. Det er da vanskelig å se at begrensningene i taushetsplikten etter forvaltningsloven § § 13b første ledd nr. 2 kunne hjemle den aktuelle bruken av opplysningene.
3.4. Utgivelse av opplysninger for å fremme forvaltningsorganets oppgaver
En videre begrensning i taushetsplikten er fastsatt for at den ikke skal være til hinder for at et forvaltningsorgan gir fra seg opplysninger når det er nødvendig for å fremme dets oppgaver. Forvaltningsloven § § 13b første ledd nr. 5 fastsetter derfor at taushetsplikt etter lovens § 13 ikke er til hinder for «at forvaltningsorganet gir andre forvaltningsorganer opplysninger om en persons forbindelse med organet og om avgjørelser som er truffet og ellers slike opplysninger som det er nødvendig å gi for å fremme avgiverorganets oppgaver etter lov, instruks eller oppnevningsgrunnlag».
Barnevernloven § 6-7 tredje ledd første punktum gir imidlertid denne begrensningen en snevrere utstrekning innenfor barnevernstjenesten, idet det her fastsettes:
«Opplysninger til andre forvaltningsorganer, jf. forvaltningsloven § § 13 b nr. 5 og 6, kan bare gis når dette er nødvendig for å fremme barneverntjenestens, institusjonens, senteret for foreldre og barns eller omsorgssenteret for mindreåriges oppgaver, eller for å forebygge vesentlig fare for liv eller alvorlig skade for noens helse.»
Det siste alternativet; å gi opplysninger «for å forebygge vesentlig fare for liv eller alvorlig skade for noens helse», hviler på en begrunnelse som ligger nær opp til nødrettsbetraktninger. I Ot.prp. nr. 2 (1985-1986) side 27 er det således fremholdt at selv om opplysningene ikke er gitt for å fremme avgiverorganets egne interesser, kan de likevel gis når dette er «nødvendig for å beskytte utenforståendes liv eller helse». Det fremgår at departementet med dette «tenker på tilfelle med nærliggende fare for drap eller alvorlig mishandling». Dette alternativet synes dermed ikke å ha aktualitet for den foreliggende saken. Det er likevel grunn til å nevne at Arbeidstilsynet i vedtaket 26. februar 2009, hvor hovedverneombudets midlertidige stengning av … ble opprettholdt, pekte på en rekke «alvorlige episoder» som ledd i vurderingen av «farlig arbeid som kan innebære umiddelbar fare for ansattes liv eller helse».
Det første alternativet; å gi opplysninger «når dette er nødvendig for å fremme barneverntjenestens, institusjonens, senteret for foreldre og barns eller omsorgssenteret for mindreåriges oppgaver», fremstår i lys av forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 2 (1985-1986) side 26-27, heller ikke nærliggende å anvende. Alternativet tar i første rekke sikte på tilfeller hvor utgivelse av opplysninger fremmer de oppgavene barnevernforvaltningen har overfor den enkelte som opplysningene gjelder. I hvilken grad det eventuelt kan tenkes situasjoner hvor barneverntjenesten kan se ut over den enkelte sak for å realisere sine oppgaver i en noe mer generell forstand, jf. blant annet formålsbestemmelsen i barnevernloven § 1-1, gjør saken det ikke nødvendig å gå inn på. Det foreliggende saksforholdet synes uansett ikke å passe i en slik betraktning, og ordlyden «nødvendig» tilser at det må foreligge et visst krav om sammenheng i den forstand at det ofte vil være mindre grunn til å videreformidle opplysninger fra enkeltsaker dess mer generelle oppgaver det er tale om.
I denne sammenheng tilføyes det at bestemmelsen i barnevernloven § 3-2 heller ikke synes å hjemle noen egentlig utvidelse av adgangen for barnevernstjenesten til å kommunisere opplysninger om klientenes personlige forhold, ettersom det i forarbeidene er forutsatt at taushetsplikten trekker opp rammene for hva som kan meddeles også innen slikt samarbeid som § 3-2 omhandler, jf. Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) side 25-26. Noe annet er spørsmålet om de mer generelle formål og de mer generelle reglene om samarbeid kan få betydning ved skjønnsmessige vurderinger. I og med at den foreliggende saken uansett ikke synes å kunne hjemle utlevering av de enkelte klientopplysningene ut fra en slik betraktning, er det ikke funnet grunn til å kommentere dette nærmere.
3.5. Overlevering av opplysninger som er nødvendige for kontrolloppgaver
Ytterligere er det begrensninger i taushetsplikten hvor overlevering av informasjon er nødvendig som ledd i forvaltningskontroll. Forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 4 fastsetter mer presist at taushetsplikt etter lovens § 13 ikke er til hinder for «at opplysningene brukes for statistisk bearbeiding, utrednings- og planleggingsoppgaver, eller i forbindelse med revisjon eller annen form for kontroll med forvaltningen».
Forutsetningen for at alternativet «i forbindelse med revisjon eller annen form for kontroll» skal kunne få anvendelse, vil måtte være at mottakeren av opplysningene på forhånd er tildelt en revisjons- eller kontrollfunksjon. Dette reiser for denne konkrete sakens vedkommende både spørsmål om bystyrets eventuelle kontrollfunksjon overfor blant annet Barne- og familieetaten og dens institusjoner, og i så fall spørsmål om eventuell delegasjon av denne funksjonen til Helse- og sosialkomiteen. Saken synes å ha illustrert at det ikke er noen entydige oppfatninger om disse omstendighetene, særlig spørsmålet om utstrekningen av den tilsynsoppgave Helse- og sosialkomiteen er tildelegert i kommunens reglement for bystyrekomiteene. Delegasjonsspørsmålet gjelder i utgangspunktet forhold bystyret selv bør avklare, og den foreliggende saken gjør det ikke nødvendig å ta stilling til dette i sin alminnelighet, idet komiteens tildelegerte oppgaver uansett ikke kan rekke lenger enn kommunestyrets.
Kommuneloven 25. september 1992 nr. 107 § 76 første og annet punkt fastsetter at «[k]ommunestyret og fylkestinget har det øverste tilsyn med den kommunale og fylkeskommunale forvaltning, og kan forlange enhver sak lagt fram for seg til orientering eller avgjørelse. De kan omgjøre vedtak av andre folkevalgte organer eller administrasjonen i samme utstrekning som disse kunne omgjøre vedtaket selv.» Dette er for X kommunes vedkommende fulgt opp ved X bystyres reglement for de folkevalgtes innsynsrett …, som bygger på Kommunal- og regionaldepartementets forslag til normalreglement (jf. nå departementets publikasjon nummer H-2142), … pkt. 2.1:
«Bystyret har som overordnet organ for hele den kommunale forvaltning krav på innsyn i alle kommunale saksdokument, med de presiseringer som følger av reglene i dette reglement.»
Reglementet har nærmere bestemmelser om innsyn i taushetsbelagte opplysninger i pkt. 3.2 og pkt. 5, som blant annet viser til forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 2 og 4.
Det kan her være grunn til å skyte inn at forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 4 i seg selv ikke gir noen avgjørende bidrag til løsning av saken. I forarbeidene til forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 4 fremgår det blant annet at Sosialdepartementet stilte spørsmål ved lovtekstens utforming idet den ikke innholdt noen begrensning til de opplysninger som var «nødvendige» for utføringen av kontroll. Justisdepartementet fant i lys av dette grunn til å «peke på at det først og fremst avhenger av vedkommende kontrollordning hvilke opplysninger kontrollorganet kan kreve». Det var «neppe naturlig å bygge en nærmere avgrensing på reglene om taushetsplikt». Det vises til Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) side 36.
Som det fremkommer, har bestemmelsen i første rekke til formål at tilsyns- og kontrollorganer skal kunne hente inn de opplysninger de finner nødvendige, uten at taushetspliktsreglene generelt skal være et hinder. Bestemmelsen tar derimot ikke sikte på å avgjøre verken hvor langt tilsyns- eller kontrollorganet kan gå i å kreve opplysninger, eller situasjonen hvor personer utenfor organet av eget tiltak overgir det opplysninger.
Kommuneloven § 76 gir på sin side kommunestyret hjemmel til å «forlange» enhver sak «lagt fram for seg». I faglitteraturen er det ikke tilkjennegitt noen entydige oppfatninger med hensyn til om dette også gir kommunestyret adgang til å kreve innsyn i taushetsbelagte opplysninger. I Ohnstad: Taushetsplikt, personvern og informasjonssikkerhet i helse- og sosialsektoren (3. utg. 2003) side 79 heter det om dagjeldende kommunelovens § 60, som i dag svarer til lovens § 76, «muligens … [vil] kunne tilsi at også saker som er undergitt taushetsplikt må kunne legges frem» for kommunestyret. Forfatteren legger imidlertid til grunn at hovedregelen «antas … å burde være» at det er «tilstrekkelig å legge saken frem i anonymisert form». Heller ikke Overå/Bernt: Kommuneloven med kommentarer (4. utg. 2006) side 472 kan sees å ta entydig til orde for noen konklusjon på spørsmålet om kommunestyrets adgang til innsyn i opplysninger uavhengig av taushetsplikt for informasjonens avgiver.
Bestemmelsen gir etter sin ordlyd heller ingen veiledning for spørsmålet om opplysninger som personer utenfor kommunestyret gir på eget initiativ, og det er ikke gitt at det kan formuleres en helt håndfast regel for alle slike tilfeller. I denne konkrete saken må det imidlertid uansett antas å ha vært mulig for klagerne å oppnå det ønskede formål ved å gi opplysninger om barnevernstjenestene i en mer anonymisert form. Når dette først er tilfellet, kan det vanskelig sees at bestemmelsen i kommuneloven § 76 åpner for en slik egeninitiert overlevering av opplysninger som ble gjort i den foreliggende saken.
4. Innhenting og fremstilling av personopplysninger
Klagenemndas vedtak om tjenestepåtaler er også begrunnet med at klagerne har «brutt tjenesteplikten gjennom innhenting og skriftlig fremstilling av personopplysninger klager ikke hadde tilgang til gjennom sitt ordinære arbeid». Klagerne har satt spørsmålstegn ved det eventuelle grunnlaget for at det overhodet kan oppstilles en tjenesteplikt med slikt innhold, og om brudd på den i så fall kan gi en saklig grunn for tjenestepåtale.
Som utgangspunkt må det være på det rene at de enkelte ansatte ikke aktivt skal søke å tilegne seg opplysninger om personlige forhold vedrørende en forvaltningsetats klienter, utover i den grad det er tjenstlig behov for det. Hvorvidt dette i tilknytning til spørsmål om tjenestepåtale mest hensiktsmessig kan betegnes som et eventuelt brudd på en (negativ) «tjenesteplikt» – egentlig et forbud – eller et eventuelt «kritikkverdig forhold» har ikke betydning.
Betydningen av en eventuell tilegning av taushetsbelagte opplysninger gjennom arbeidsforholdet må imidlertid vurderes i lys av at det påhviler arbeidsgiver å sørge for at den enkelte ansatte ikke henter ut opplysninger i andre sammenhenger enn der det er tjenstlig behov. Som jeg blant annet har pekt på i min uttalelse 24. januar 2011 (SOM-2010-2411), som ennå ikke er publisert, kan dette gjøres på flere måter, for eksempel gjennom bruk av instrukser og avtaler. Dersom et forvaltningsorgan ikke har tilstrekkelig klare retningslinjer som regulerer ansattes tilgang til taushetsbelagte opplysninger, vil det blant annet kunne være et brudd på forvaltningsorganets plikt til «å sørge for at taushetsplikten blir kjent for dem den gjelder», jf. forvaltningsloven § 13c første ledd. Jeg skyter for ordens skyld inn at dette ikke skal forveksles med instrukser eller avtaler om innskrenkning av for eksempel ytringsfrihet gjennom å pålegge klagerne taushet utover lovgivningens krav, noe som ikke ville være tillatt.
Klagerne selv har fremført at i den grad det har eksistert noen slik plikt, har en slik plikt ikke vært formidlet til dem. Kommunen har ikke imøtegått dette på noen overbevisende måte. Det bemerkes i denne sammenheng også at de faktiske forholdene ikke fremstår uten elementer av tvil med hensyn til i hvilken grad det foreligger urettmessig innhenting av personopplysninger. Dette knytter seg dels til at alle de fire klagerne signerte brevet, som fremstår å være utarbeidet i fellesskap. For så vidt den enkelte har bidratt med opplysninger vedkommende har blitt kjent med i sitt ordinære arbeid, virker det mindre naturlig å betrakte det å fremstille selve brevet som et eget pliktbrudd, eller et selvstendig kritikkverdig forhold, som kommer i tillegg til at brevet ble avsendt. Det knytter seg også tvil til dette punktet fordi det fremgår at klagerne har orientert arbeidsgiver om at det var en arbeidsgruppe ved de to institusjonene som hadde samarbeidet om innholdet i brevet, og at underskriftene fra de fire klagerne som ble ilagt tjenestepåtale, ble påsatt fordi de var tillitsvalgte. Videre er det opplyst at klagerne og personellet for øvrig har gitt bistand til hverandre i forbindelse med utageringer, og flere av de ansatte synes å ha jobbet ved flere av institusjonene.
Disse forholdene bør gjenspeile seg når en arbeidsgiver vurderer ileggelse av en tjenestepåtale, jf. punkt 5 nedenfor.
5. Avgjørelsen om å ilegge tjenestepåtale
Forutsatt at vilkårene for å kunne ilegge tjenestepåtale foreligger, tilligger det som nevnt kommunens skjønn hvorvidt adgangen skal brukes. Dette er i første rekke et forhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og vil som jeg bemerket innledningsvis være en avgjørelse ombudsmannen har begrenset anledning til å kunne kritisere, jf. ombudsmannsloven § 10 annet ledd.
Ombudsmannen har imidlertid behandlet spørsmål om tjenestepåtaler ved en rekke anledninger tidligere, og blant annet i en uttalelse inntatt i Ombudsmannens årsmelding 2003 side 83 (SOMB-2003-13), i en sak knyttet til ordensstraff ilagt i skolevesenet, uttrykt følgende:
«Politiske meningsytringer reiser særskilte spørsmål. Denne saken gjelder uttalelser om selve virksomheten og måten den ble drevet på. Dette er forhold som har offentlig interesse fordi det angår mange, og det gjelder måten offentlige midler blir forvaltet og brukt på. Åpenhet i virksomheten og tjenestemenns frihet til å ytre seg bidrar til en effektiv kontroll med virksomheten. Beskyttelse av tjenestemenns adgang til å uttale seg og deres frimodighet er derfor viktig. Å reagere med ordensstraff vil etter forholdene kunne virke som en trussel mot den kontroll og åpenhet som forvaltningen skal være omgitt med.
Selv om saklig kritikk som utgangspunkt kan virke sporende og bidra til å bedre virksomheten, vil uberettiget kritikk og kritikk som er resultatet av illojal opptreden eller upålitelig informasjon kunne gi grunnlag for dårlige arbeidsforhold og vanskeliggjøre virksomhetens muligheter for å løse sine oppgaver på en tilfredsstillende måte.
For å kunne karakterisere en opptreden som illojal, må det kreves at tjenestemannen har sett bort fra hensynet til virksomheten, og neglisjert den plikt tjenestemannen har til å søke å fremme virksomhetens interesser. For at en tjenestemann skal ha muligheter for å forstå hvilke plikter hun eller han i så henseende har, må virksomhetens ledelse sørge for tilstrekkelig og adekvat informasjon og veiledning om tjenestepliktene.
I offentlig virksomhet må det, når spørsmålet om lojalitet nærmere skal defineres, også sees hen til at virksomheten skal ivareta offentlige interesser og derfor har plikter i forhold til det offentlige.
Sanksjoner, særlig i form av ordensstraff, er et sterkt virkemiddel. Dette virkemiddel er lagt i virksomhetsledelsens hender. Det er med andre ord de som selv kan være rammet og berørt av uttalelser eller ytringer, som er gitt myndighet til å straffe. Hovedregelen i norsk rett er at bare domstolene kan ilegge straff. For ordensstraff er det gjort et unntak, men dette unntaket må ikke gis større slagvidde enn strengt nødvendig. Klare regler, informasjon, veiledning og tilrettevisninger må være de virkemidler virksomheten først og fremst bruker. Lojalitetskravet må også sees i et gjensidighetsperspektiv. Straff er et tilsiktet onde påført en lovovertreder for en lovovertredelse i den hensikt at det skal føles som et onde. En ordensstraff må også sees i et slikt perspektiv, og det tilsier at middelet bare blir brukt unntaksvis og bare når det klart er påkrevd og grunnlaget for det er uomstridt og åpenbart.
Med disse generelle betraktninger som utgangspunkt er det påkrevet og viktig, før det blir besluttet å bruke ordensstraff, å klarlegge de faktiske forhold omkring det som skal danne grunnlaget for ileggelsen av ordensstraffen.
Det er også av avgjørende betydning at saksforberedelsen omfatter en nærmere klargjøring og vurdering av hvilke tiltak som i tilfelle er adekvate. De reaksjoner som det i tilfelle kan bli tale om, skal være forankret i avklarte faktiske forhold og stå i forhold til det som det reageres mot og det som i tilfelle ønskes oppnådd. Bruk av ordensstraff må derfor skje i nøye samvirke og samråd med tjenestemannens nærmeste overordnede. Det er viktig å se sanksjonsspørsmålet i lys av lojalitetsforholdet mellom dem, og det kan bare skje ved at den som skal ilegge ordensstraffen – i dette tilfellet skoleadministrasjonen sentralt – nøye konsulterer den lokale skoleledelsen.»
Ordensstraff og tjenstlige reaksjoner for øvrig er sammensatte regler. Vurderingene må ikke bare ta i betraktning det konkrete saksforholdet, men også tilpasses den tjenstlige reaksjon det er tale om å ilegge. Sakene er likevel ikke uten prinsipielle likhetstrekk. Det gjelder selv om det skulle forholde seg slik at klagerne i den foreliggende saken brøt gjeldende taushetsplikt og det dermed også gjør seg gjeldende hensyn til de omtalte klientene som kan bidra til å motivere en tjenstlig reaksjon.
Den foreliggende saken gir også et visst inntrykk av konflikt mellom ansatte, hovedverneombud og tillitsvalgte på den ene siden, og etatens ledelse på den annen, jf. direktørens anførsler overfor Arbeidstilsynet i brev … [i anledning stengningen]. Det er derimot vanskelig å se om de betraktningene som er fremholdt i ovennevnte uttalelse, gjenspeiler seg i de vurderingene som ligger bak vedtakene om tjenestepåtaler i angjeldende sak.
Det må for eksempel ansees som sentralt hvorvidt de ansatte/tillitsvalgte eventuelt ved uforsiktighet overtrådte sin taushetsplikt som ledd i å gjøre oppmerksom på det de mente var kritikkverdige forhold av hensyn til det beste for klienter i barnevernstjenesten eller bevisst som ledd i en illojal motarbeidelse av arbeidsgivers interesser. I denne forbindelse må det også sees hen til reglene om varsling i arbeidsmiljøloven §§ 2-4 og 2-5. I den grad det har forekommet en forsvarlig varsling om kritikkverdige forhold, er gjengjeldelse uten videre utelukket. I lys av at saken i første rekke har reist spørsmål om brudd på taushetspliktbestemmelser av hensyn til tredjeparter, har det ikke vært funnet grunn til å gjøre nærmere undersøkelser av varslingsspørsmålet. Det er imidlertid grunn til å fremheve at for det tilfellet at en arbeidsgiver mener at bestemmelsen om varsling etter en nærmere vurdering ikke kommer til anvendelse, for eksempel fordi det ikke er tale om «kritikkverdige forhold» eller fremgangsmåten ved varslingen ikke har vært «forsvarlig», vil det ikke nødvendigvis tilsi at en formell reaksjon av en slik art som tjenestepåtale er rettmessig. Tvert imot vil de samme hensynene kunne gjøre seg gjeldende i vurderingen av en eventuell tjenstlig reaksjon ut fra blant annet de alminnelige krav til forholdsmessighet. Som det er sagt i juridisk teori, vil brudd på arbeidsmiljøloven § 2-4 således bare være et «minstekrav» for at arbeidsgiver kan reagere, jf. Vigerust: Arbeidstakeres varsling om kritikkverdige forhold. Nye regler i arbeidsmiljøloven, Arbeidsrett 2007 side 111.
For spørsmålet om betydningen av eventuell innhenting av opplysninger uten at det foreligger tjenstlig behov for det, vil det videre være relevant å se hen til hva arbeidsgiver har gjort for å gjøre de ansatte kjent med taushetsplikten og hvilke retningslinjer som nærmere er trukket opp overfor de ansatte for å sikre at den etterleves. I denne forbindelse vil det også være av interesse om det faktisk forholder seg slik at andre ansatte også bidro med informasjon som skulle inntas i det omstridte brevet; ansatte som ikke har fått noen tjenstlig reaksjon.
De angjeldende vedtakene om tjenestepåtaler gjenspeiler ikke slike betraktninger og vurderinger som nevnt ovenfor, og det synes å hefte uklarhet omkring faktiske forhold som vil være relevante. Klagenemnda synes i en viss grad å ha nøyd seg med å konstatere at det har forekommet regelbrudd. De spørsmålstegn klagerne har satt ved at kommunens senere publisering av det omstridte brevet på internett ikke førte til noen tjenstlig oppfølgning verken av lignende eller annen art, må formentlig også forstås på denne bakgrunn. Jeg finner samlet sett at det hefter uklarhet om faktiske forhold og de rettslige utgangspunktene klagenemnda har tatt for sin beslutning om å opprettholde tjenestepåtalene, på en slik måte at det må konkluderes med at det knytter seg begrunnet tvil til saken. Av denne grunn bes nemnda om å behandle saken på ny.
6. Avslutning
Det hefter etter dette begrunnet tvil til forhold av betydning i saken, jf. ombudsmannsloven § 10 annet ledd.
Klagenemnda bes behandle saken på ny, og jeg ber om å bli orientert om den fornyede vurderingen.»