Sakens bakgrunn
Hjartdal kommune ga tillatelse til oppføring av fritidsbolig på X.
Eierne av nabotomten, A og B, påklaget vedtaket og anførte blant annet at fritidsboligen var i strid med reguleringsplanens bestemmelse om at sokkelhøyde ikke skal overstige 70 cm over «laveste del av bakken».
Fylkesmannen i Telemark tok ikke klagen til følge. Forholdet til den aktuelle planbestemmelsen ble kommentert slik:
«Hvordan ’laveste del av bakken’ skal forstås er ikke nærmere beskrevet i reguleringsplanen. Om ’laveste del av bakken’ skal tolkes som laveste del av eksisterende terreng/opprinnelig terreng, eller laveste del av opparbeidet terreng fremstår derfor som uklart.
Reguleringsbestemmelsene tar heller ikke stilling til om oppfylling av tomten vil være nødvendig og eventuelt hvordan slik oppfylling skal være.
I slike tilfeller hvor reguleringsplanen er taus, må kommunen vurdere bygningens endelige høydeplassering etter plan- og bygningsloven[s] alminnelige bestemmelse om høyde og plassering i § 29-4.»
Fylkesmannen foretok deretter en vurdering av tiltakets høydeplassering ut fra lov om planlegging og byggesaksbehandling 27. juni 2008 nr. 71 (pbl.) § 29-4 første ledd første punktum. Etter denne bestemmelsen skal byggverkets plassering, herunder høydeplassering, og byggverkets høyde godkjennes av kommunen.
Naboene henvendte seg til ombudsmannen vedrørende fylkesmannens forståelse av bestemmelsen om høydeplasseringen av fritidsboligen.
Undersøkelsene herfra
Det ble funnet grunn til å undersøke saken, og fylkesmannen ble bedt om å redegjøre nærmere for på hvilket grunnlag reguleringsplanen ble ansett «taus» når det gjaldt høydeplassering av fritidsboligen. Det ble også spurt om fylkesmannen mente hun kunne se bort fra planbestemmelsen dersom denne var uklar, uten å foreta en nærmere tolkning av bestemmelsen.
I fylkesmannens svarbrev fremgikk:
«Fylkesmannen ser at vi skulle ha tolket bestemmelsens ordlyd nærmere før vi gikk videre i vurderingen etter pbl § 29-4. Reguleringsplanen og praktisering av denne er det kommunen som kjenner best til. Fylkesmannen har derfor bedt om kommunens vurdering av formuleringen ’laveste del av bakken’.»
Kommunens redegjørelse ble gjengitt bl.a. slik:
«Det er dessverre fleire planar som manglar anvisning av terrenghøgder. I dei fleste planar der det er forklart er det opparbeida terreng som er brukt.
I dei planar som manglar ei anvisning er kommunen si oppfatning ’laveste del av opparbeida terreng’. Dette er eit bevisst valg vi har gjort utifrå dei moglegheitene som TEK 10 § 6-2 gir, og kva som er enklast/mest praktisk å forhalde seg til.»
Fylkesmannen skrev videre:
«Fylkesmannen har ingen innvendinger til kommunens tolking av egen plan, og legger denne til grunn. ’Laveste del av bakken’ tolkes derfor som laveste del av opparbeidet terreng. Dette er også i samsvar med kommunens myndighet i forbindelse med høydemåling, jf byggteknisk forskrift § 6-2 (4).»
Klagerne kommenterte deretter fylkesmannens svar.
Jeg ser slik på saken
En reguleringsplan er i henhold til pbl. § 12-1 første ledd et arealplankart med tilhørende bestemmelser som angir bruk, vern og utforming av arealer og fysiske omgivelser. Reguleringsplanen fastsetter fremtidig arealbruk for planområdet og er ved kommunestyrets vedtak «bindende for nye tiltak eller utvidelse av eksisterende tiltak som nevnt i § 1-6», jf. § 12-4 første ledd første punktum. Det vil si at tiltak «ikke [må] være i strid med planens arealformål og bestemmelser», jf. § 12-4 annet ledd.
Slik rettsvirkning av reguleringsplaner medfører at bygningsmyndighetene må ta stilling til om tiltaket det søkes om er «i strid med» reguleringsplanen. I så tilfelle er tiltaket avhengig av dispensasjon fra planen for å kunne godkjennes.
Eiendommen er regulert til byggeområde ved reguleringsplan Y. Det er i pkt. 3.2 annet punktum gitt slik bestemmelse om terrengtilpasning:
«Sokkelhøyde skal ikke overstige 70 cm over laveste del av bakken.»
Slik jeg forstår denne bestemmelsen, stiller reguleringsplanen her krav til maksimal tillatt høydeplassering av fritidsboligen. Jeg kan dermed vanskelig si meg enig i fylkesmannens standpunkt i vedtaket, om at reguleringsplanen på dette området er «taus». I fylkesmannens svar hit synes det imidlertid som om denne oppfatningen ikke opprettholdes.
For å kunne ta stilling til om fritidsboligen er søkt oppført i samsvar med kravet i pkt. 3.2 annet punktum, vil det sentrale spørsmålet være hvordan «laveste del av bakken» skal forstås – som laveste del av eksisterende eller ferdig planert terreng. Reguleringsplanen må tolkes for å komme frem til den rettsregelen som gjelder for maksimal tillatt høydeplassering. Denne rettsregelen må deretter anvendes på faktum i saken (subsumsjon) for å avklare om tiltaket er i strid med reguleringsplanen.
Fylkesmannen har i vedtaket unnlatt å foreta slik tolkning av reguleringsplanen. Følgelig har hun heller ikke subsumert og vurdert hvorvidt fritidsboligen på klagernes nabotomt er i strid med rettsregelen om maksimal tillatt høydeplassering. Tiltakets forhold til reguleringsplanen var ikke avklart, og det var dermed ikke adgang til å gi tillatelse til tiltaket, jf. pbl. § 12-4.
I svaret på ombudsmannens spørsmål har fylkesmannen vist til og lagt til grunn redegjørelsen fra kommunen, og tolket laveste del av «bakken» som laveste del av «opparbeidet terreng». Kommunen har imidlertid ikke foretatt en konkret tolkning av bestemmelsen i denne reguleringsplanen ut fra de rettskildefaktorene og -prinsippene som er relevante her, men kun gitt uttrykk for et generelt standpunkt. Saken stiller seg således ikke vesentlig annerledes etter mine undersøkelser enn ved fylkesmannens vedtak.
Jeg må etter dette be fylkesmannen vurdere saken på nytt i lys av mine merknader om at forholdet til reguleringsplanen konkret må avklares. Hva utfallet av slik vurdering bør bli, finner jeg ikke grunn til å uttale meg om nå.
Tiltakshaver har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi ham anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket, må reglene i lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker 10. februar 1967 § 35 følges.
Jeg ber om å bli holdt orientert gjennom å motta kopi av fylkesmannens fornyede vurdering.