• Forside
  • Uttalelser
  • Utforming av utlysningstekst og kvalifikasjonsvurdering ved tildeling av driftstilskudd for fysioterapeut

Utforming av utlysningstekst og kvalifikasjonsvurdering ved tildeling av driftstilskudd for fysioterapeut

Saken gjelder X kommunes tildeling av 80% driftstilskudd i fysioterapi til en privat praksis i kommunen. Klageren mente blant annet at den som fikk driftstilskuddet, ikke oppfylte kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten. Klageren hadde også flere innsigelser til kommunens vurderinger av søkernes kvalifikasjoner. Etter ombudsmannens syn fremstår det som om kommunen ikke har hatt et bevisst forhold til at kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten trekker opp rammene for hvem som kan få driftstilskuddet. Fordi kommunen synes å ha sett bort fra tilleggsutdanning som manuellterapeut, knytter det seg også begrunnet tvil til om tilskuddet ble tildelt den som var best faglig kvalifisert.

Sakens bakgrunn

Advokat C klaget 25. januar 2018 til ombudsmannen på vegne av A. Klagen gjaldt X kommunes vedtak 11. november 2016 om tildeling av driftsavtale som fysioterapeut med 80 % driftstilskudd. Tildelingen ble foretatt etter utlysning av driftshjemmelen høsten 2016. I utlysningsteksten ble det stilt følgende kvalifikasjonskrav:

  • Norsk autorisasjon som fysioterapeut
  • Godt faglig oppdatert
  • Gode samarbeidsevner
  • Evne og vilje til å se og ivareta den enkelte pasient
  • Norskkunnskap: skriftlig og muntlig fremstillingsevne må være meget god
  • Førerkort klasse B

I tillegg ble det listet opp flere personlige egenskaper som var ønskelige.

Det var 49 søkere til driftshjemmelen. Kommunen valgte ut ti til intervju, hvorav seks ble innstilt i prioritert rekkefølge. B ble innstilt som nummer en og fikk tildelt driftstilskuddet. A ble innstilt som nummer to.

A mente seg forbigått i prosessen og klaget over tildelingsvedtaket og tildelingsprosessen 12. desember 2016.  Klagen ble behandlet av kommunens klageinstans, Formannskapet 26. januar 2017. Da A ikke fikk medhold i klagen i klageinstansen, ble saken klaget inn for ombudsmannen

I klagen til ombudsmannen ble det vist til at A, med ekstrautdanning som manuellterapeut, var den best kvalifiserte for driftshjemmelen. Det ble også fremholdt at B ikke oppfylte kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten fordi han manglet førerkort klasse B, og at kommunen hadde brutt kommunelovens habilitetsregler da saksbehandler for førsteinstans også hadde forberedt saken for klageorganet.

Undersøkelsene herfra

I brev 19. mars 2018 ble X kommune bedt om å redegjøre for hvorfor førerkort klasse B ble ført opp som et krav i utlysningen, og i hvilken grad og på hvilket grunnlag kommunen mente at krav listet opp i utlysningsteksten kunne fravikes ved tildelingen. I tillegg ble kommunen bedt om å redegjøre for hvorvidt opprinnelig saksbehandler hadde deltatt i klagebehandlingen, og om kommunen hadde handlet i strid med habilitetsregelen i kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c.

X kommune svarte på ombudsmannens undersøkelse i brev 9. april 2018. Kommunen opplyste at kravet om førerkort klasse B var et resultat av kommunens ønske om å sikre at pasientene får behandling der de er, når det er nødvendig og til lavest mulig kostnad for kommunen. Kommunen hadde fått signaler om at det fremover ville være viktig at kommunen var beredt på å måtte dekke et større område, og at det ville komme nye måter å arbeide på. Kommunen vurderte det derfor som nødvendig å kreve at fysioterapeuter i kommunen skulle ha førerkort til bil, alternativt at dette skulle på plass innen kort tid. Kommunen forklarte at årsaken til at førerkort ble ført opp som et krav i utlysningsteksten og ikke bare som en ønsket kvalifikasjon, var at det for en distriktskommune som X ville være svært utfordrende om fysioterapeuter i lengre perioder ikke har førerkort.

På ombudsmannens spørsmål om opprinnelig saksbehandlers deltagelse i klagebehandlingen svarte kommunen at samme person var saksbehandler ved kommunens førsteinstansbehandling og ved behandlingen i klageinstansen. Etter klagebehandlingen hadde kommunen imidlertid fått tilbakemelding fra sivilombudsmannen om samme tema i en annen sak, og kommunen har nå endret praksis. Kommunen sørger nå for at saksbehandler ved klagesaker alltid er en annen person enn ved førsteinstansbehandling.

I brev 11. mai 2018 kom advokat C med merknader til X kommunes redegjørelse. Blant annet påpekte han at det er på det rene at B på tildelingstidspunktet ikke oppfylte de formelle krav kommunen selv hadde fastsatt, og at Høyesterett har slått fast at den samlede vurderingen av hvem som er best kvalifisert for en driftshjemmel, må foretas i lys av innholdet i den aktuelle driftshjemmelen som er utlyst. Anførselen om at A var best kvalifisert, ble dermed opprettholdt.

Ombudsmannens syn på saken

1. Rettslige utgangspunkter

Tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut er et enkeltvedtak i henhold til forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Det innebærer at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV-VI må følges. I motsetning til ved ansettelsessaker er det derfor klagerett på kommunens avgjørelse. Loven stiller også krav til forvaltningens opplysning av saken og begrunnelse av vedtaket.

Ved tildeling til og inngåelse av driftsavtale med privatpraktiserende fysioterapeuter skal kvalifikasjonsprinsippet legges til grunn. Det fremgår klart av forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven, Prop. 91 L (2010-2011) side 164-165. Det er også skrevet inn i rammeavtalen ASA 4313 mellom Kommunenes Sentralforbund (KS), Norsk Fysioterapeutforbund, Norsk Manuellterapautforening og Privatpraktiserende Fysioterapeuters Forbund om drift av selvstendig næringsdrivendes fysioterapivirksomhet. I avtalens punkt 6.2 står det at kommunen skal tildele avtalehjemmelen til den søkeren som etter kommunens samlede vurdering er «best faglig skikket».

For ordens skyld gjør ombudsmannen oppmerksom på at kvalifikasjonsprinsippet nå er lovfestet for statlig sektor i statsansatteloven § 3, som har fått denne ordlyden:

«Kvalifikasjonsprinsippet

(1) Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.

(2) Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningen.»

Det fremgår av forarbeidene til statsansatteloven § 3, Prp. 94 L. (2016-2017) kapittel 9, punkt 9.4.1 at lovfestingen kodifiserer ulovfestet rett, og ikke endrer gjeldende rettstilstand.

Den nærmere skjønnsmessige vurderingen av hvem som alt i alt var best kvalifisert for det aktuelle driftstilskuddet i denne saken, er det vanskelig å overprøve fullt ut. Ombudsmannen kan imidlertid undersøke om saksbehandlingen har vært forsvarlig og om kommunens vurdering er i tråd med kvalifikasjonsprinsippet.

2. Kvalifikasjonskrav i utlysningsteksten

Som nevnt skal tildelinger og inngåelse av driftsavtale for fysioterapi normalt styres av kvalifikasjonsprinsippet, som innebærer at driftstilskuddet skal tildeles den best kvalifiserte søkeren.

Utlysningsteksten skal gjøre vilkårene som skal være bestemmende ved tilsettingen kjent, og dermed gjøre det mulig for potensielle søkere å ta stilling til om en utlyst fysioterapihjemmel passer til deres kvalifikasjoner. Kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningsteksten, vil derfor også være utgangspunktet for kvalifikasjonsvurderingen som tildelingsmyndigheten må foreta for å finne frem til den best kvalifiserte søkeren. Dersom kommunen som tildelingsmyndighet ønsker å tildele driftstilskuddet til en søker som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten, vil det være mest i tråd med kvalifikasjonsprinsippet at driftshjemmelen lyses ut på nytt.

Ombudsmannen har i flere uttalelser understreket at kvalifikasjonskravene i utlysningstekster må være oppfylt på vedtakstidspunktet, jf. f.eks. ombudsmannens sak 2014/1582 der det er uttalt at «for at en søker skal kunne anses å oppfylle kvalifikasjonskravet, må den kvalifiserende utdannelsen være avsluttet på tilsettingstidspunktet».

X kommune har opplyst at det var et bevisst valgt å angi førerkort klasse B som et kvalifikasjonskrav i stillingen, og ikke som en ønsket egenskap/kvalifikasjon. Det er lett å forstå kommunens ønske om at alle fysioterapeutene i kommunen skal ha førerkort for bil. Videre er det forståelig at kommunen ikke ønsket å diskvalifisere søkere som ikke hadde førerkort på søknadstidspunktet, men som var i prosess for å skaffe dette. Likevel må kommunen kritiseres for ikke å ha kommunisert til de som søkte på stillingen eller til potensielle søkere, at førerkort klasse B ikke var en kvalifikasjon som var påkrevet på tildelingstidspunktet, men at det var tilstrekkelig at den som fikk driftstilskuddet snarest mulig skaffet seg førerkort dersom vedkommende ikke hadde dette fra før. Slik utlysningsteksten ble utformet, angis førerkort klasse B som en påkrevet kvalifikasjon på lik linje med autorisasjon som fysioterapeut og norskkunnskaper. Kommunen ga driftshjemmelen til en søker uten førerkort, og tildelingen gikk til en kandidat som etter kommunens egen formulering av utlysningsteksten ikke var kvalifisert.

Utlysningstekster vil i alminnelighet være noe begrensede i omfang uten alltid å favne alle forbehold eller presiseringer. Tolkningen av innholdet av utlysningstekstenes krav må foretas på den bakgrunn. Tidvis vil nok enkelte presiseringer kunne aksepteres implisitt. For fremtidige tildelingsprosesser må imidlertid ombudsmannen be X kommune merke seg de rammer som utforming av utlysningstekst setter for den videre tildelingsprosessen, og viktigheten av å ha et bevisst forhold til hva som angis som absolutte kvalifikasjonskrav.

3. Kvalifikasjonsvurderingen

Også dersom man ser bort fra kvalifikasjonskravet om førerkort klasse B, kan det stilles spørsmål om tildelingen gikk til den best kvalifiserte søkeren. I klagen til ombudsmannen fremholdes det at A. som både hadde tilleggsutdanning som manuellterapeut og hadde lenger arbeidserfaring som fysioterapeut, var klart den best kvalifiserte.

Innsigelsen mot tildelingen ble behandlet av kommunens klageorgan 26. januar 2017. Om forskjellen i arbeidserfaring ble det slått fast at erfaring var ønskelig, og at begge kandidatene hadde den relevante erfaringen kommunen ønsket seg. Kommunen fant imidlertid ingen grunn til å skille mellom kandidatene da både 2,7 år og 5 år ikke ble vurdert som «spesialet lang erfaring». Om A tilleggsutdannelse uttalte kommunen at Autorisert fysioterapeut ble vurdert som tilstrekkelig for å få stillingen, og at selv om det var et pluss å få en fysioterapeut med relevant tilleggsutdanning forelå det ikke noe krav eller spesifikt ønske fra kommunens side av utdanning utover 180 studiepoeng og autorisasjon. Kommunen fremholdt at det ikke var noen automatikk i at søkere med «mest skoler, flest kurs, lengst arbeidserfaring er best kvalifisert». Det ble fremhevet at når det jobbes med mennesker i en behandlingssituasjon, og sammen med mennesker i en samhandling med fysioterapitjenestene totalt i kommunen og de øvrige helsetjenestene i en kommune, må personlig egnethet også tillegges betydning.

At personlig egnethet er en viktig del av kvalifikasjonsvurderingen generelt, og for helsearbeidere spesielt, er det ingen tvil om. I denne saken har kommunen funnet A godt personlig egnet for stillingen, noe som gjenspeiles i at han ble innstilt som nummer to. Kommunen valgte imidlertid å tildele driftstilskuddet til den kandidaten som for kommunen fremsto som enda bedre personlig egnet, og dermed slik kommunen vurderte som den «best kvalifisert».

Ombudsmannen er enig i at kvalifikasjonsvurderingen kan tilsi at tildelingen skal gå til den som kommunen finner best personlig egnet. En forutsetning er likevel at kandidatene ellers fremstår som tilnærmet like godt kvalifisert. Dersom en kandidat er best formelt kvalifisert og anses godt personlig egnet, vil det som hovedregel ikke være i tråd med kvalifikasjonsprinsippet å gi driftstilskuddet til en kandidat med dårligere formalkompetanse, men som anses noe bedre personlig egnet.

I denne saken har kommunen lagt til grunn at søkerne A og B var like godt formelt kvalifisert. Dette ble blant annet begrunnet med at autorisasjon som fysioterapi var tilstrekkelig og at videreutdanning innen manuellterapi kun var en fordel.

Etter ombudsmannens syn er det vanskelig å forstå Høyesteretts uttalelser i dom inntatt i Rt. 2009 s. 1319 (Lørenskog) annerledes enn at for en fysioterapeut som innlemmer manuellterapien i sin generelle fysioterapipraksis, må kompetanse innen manuellterapi normalt anses å styrke den aktuelle fysioterapeutens kompetanse innen allmennfysioterapi.

Da kommunen helt har sett bort fra As tilleggsutdannelse, er ombudsmannen kommet til at kommunen ikke kan anses for å ha foretatt en slik helhetlig sammenlignende vurdering av kandidatenes som kvalifikasjonsprinsippet krever. Manglene ved kvalifikasjonsvurderingen ble ikke rettet opp i klageomgangen. Hvorvidt B eller A må anses best personlig egnet, er det vanskelig for ombudsmannen å ta stilling til. Det knytter seg uansett begrunnet tvil til kommunens kvalifikasjonsvurdering i saken, jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd.

4. Habilitet i klageomgangen

X kommune har bekreftet at saksbehandler for klageinstansen var samme person som saksbehandler for førsteinstans. Dette er i strid med kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav c, som har særskilte regler om habilitet ved klagesaksbehandling. På bakgrunn av en tidligere sak fra ombudsmannen opplyser kommunen at den har endret praksis slik at saksbehandler ved klagesaker nå alltid er en annen person enn ved førsteinstansbehandlingen. Dette er positivt og nødvendig.

5. Oppsummering

Samlet sett fremstår kommunens behandling av tildelingssaken som mangelfull. Det er ikke foretatt en tilfredsstillende kvalifikasjonsvurdering av søkerne, og det knytter seg begrunnet tvil til om den som var best faglig kvalifisert, ble tildelt driftstilskuddet. Feilene er ikke rettet opp i klageinstansen. I forbindelse med behandlingen i klageinstans ble det også begått saksbehandlingsfeil knyttet til habilitet. Det synes klart at de feilene som er gjort, kan ha hatt betydning for resultatet i saken.

Gjennomgangen av saken gir ikke grunnlag for å konkludere med hensyn til hvem av søkerne som var faglig best skikket og dermed skulle fått driftstilskuddet. Det er under enhver omstendighet begått en urett mot A, og kommunen bes vurdere hva som eventuelt bør gjøres overfor ham på bakgrunn av de feilene som er gjort fra kommunens side.

Det forutsettes for øvrig at kommunen merker seg ombudsmannens kritikk i denne saken og iverksetter tiltak for å unngå de feilene som er påpekt i fremtidige tildelingssaker.